Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante decisión dictada por este Tribunal en fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), la cual declaró PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano R.A.P., titular de la cedula de identidad Nº 17.076.528, debidamente asistida por las abogadas L.C. D. y L.G.Y. P., inscritas en el inpreabogado bajo los Nros 32.535 y 18.205, respectivamente, interponen Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., contra el acto de destitución contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

En la referida sentencia el Tribunal declaró:

…PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano R.A.P., titular de la cedula de identidad Nº 17.076.528, debidamente asistida por las abogadas L.C. D. y L.G.Y. P., inscritas en el inpreabogado bajo los Nros 32.535 y 18.205, respectivamente, contra el acto de destitución contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA...

En fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), compareció ante este Tribunal el abogado J.R.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.398 en su carácter de apoderado judicial del Instituto de Policía Municipal de Chacao y consignó escrito oponiéndose a la medida cautelar acordada por este Juzgado.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La parte recurrente a los fines de precisar la existencia de los hechos lesivos atribuibles al presunto ente agraviante, con el objeto de determinar la violación de derechos constitucionales, señala que conocía la Directora de Recursos Humanos; Ybette Salazar que el querellante se encontraba en muy mal estado de salud desde que quedó detenido a la orden de un Tribunal en la sede de la Institución Policial.

Expresa que en informe medico suscrito por el Dr. Á.R.d.S.M. de la Policía Municipal de Chacao, de fecha 26 de agosto de 2009, fecha en la cual el mismo se encontraba detenido en la sede y a escasos días de la apertura del Procedimiento Administrativo el 09 de septiembre de 2009, donde comienza a presentar crisis de Hipertensión, derivada de un conflicto psicológico, para lo cual le indicó tratamiento de tipo cardiológico.

Señala que en fecha 31 de agosto de 2009, es atendido en el Instituto de Cooperación Atención a la Salud (SALUD CHACAO) de emergencia, para lo cual debió ser trasladado de su detención, donde sugirieron evaluación cardiaca para determinar estados complementarios, ameritando ajuste de dosis.

Arguye que es de especialísima relevancia que la Institución negó el traslado del mismo a la evaluación sugerida, pudiendo el mismo haber sufrido una crisis de hipertensión que lo llevara a un infarto y que en fecha 29 de octubre de 2009, salió en libertad vista la declaratoria de nulidad del proceso penal en su contra, luego de dos meses de detención sin tratamiento medico adecuado a las crisis de hipertensión, cefaleas agudas y un cuadro de deterioro psiquiátrico derivado de la situación laboral por la cual atravesaba.

Comenta que en fecha 27 de octubre de 2009, comenzó a gozar de reposos médicos validos por el Seguro Social, que fueran debidamente entregados en la Institución policial en la Dirección de Recursos Humanos, donde de manera reiterada se negaban a recibirlos, por determinarse que sufría de Trastorno Depresivo Mixto por lo que ordenaron reposo laboral y que posterior a su situación laboral y eventos traumáticos le determinaron que presentaba dificultades siendo requerida psicoterapia.

Arguye que en fechas 8, 9 y 10 de noviembre debió someterse a evaluación cardiológica en la Clínica IDET, vistas las alteraciones cardiológicas y los cuadros de hipertensión que sufría y sufre con apenas 25 años de edad, siendo diagnosticado en fecha 23 de noviembre de 2009 con Hipertensión Arterial y probable por circunstancia traumática, siendo referido a neurología.

Expresa que un total de quince certificados de incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene que gozaba de incapacidad temporal para laborar, hecho este conocido ampliamente por la Directora de Recursos Humanos, quien al reposo de fecha 27 de abril de 2010, con su firma y sello colocó Extemporáneo, lo que demuestra que la misma estaba en pleno conocimiento de la Incapacidad Temporal por enfermedad de tipo Psiquiatrica causada por hechos traumáticos.

Comenta que en fecha 28 de septiembre de 2010, continuo con el mismo reposo laboral por presentar un trastorno depresivo mixto ya determinado en el Seguro Social y que actualmente se encuentra tramitando proceso de incapacidad por enfermedad laboral por ante INPSASEL.

Sostiene que al notificar por prensa un acto de cargos del cual nunca se enteró y luego la continuación de un proceso en ausencia estando de reposo y bajo una causa de incapacidad temporal conocida por la Directora de Recursos Humanos, lo privaron del goce de la atención medica que tenia con el seguro del HCM de la Institución, aunado a los tratamientos psiquiátricos y cardiológico que requiere, los cuales son altamente costosos y no puede gozar de los mismos ya que se encuentra incapacitado de laborar temporalmente.

Considera que tal conducta afecta y concreta la violación del derecho a la salud, contemplado en el articulo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que su actual estado de salud lo imposibilita para obtener un nuevo empleo, a raíz de haber sido destituido, por parte del ente querellado cuando se encontraba de reposo, situación esta que lo ha privado de ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como costear sus medicinas y tratamientos cardiológico u operaciones a la que deba someterse.

Señala que el derecho a la salud es un derecho fundamental que debe ser protegido por encontrarse en franca conexión con el primigenio derecho a la vida y a la dignidad humana, lo cual no significa solamente el derecho a acometer acciones para eliminar la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida, así como, diversos certificados de incapacidad a nombre del accionante, durante el periodo comprendido desde el 26 de octubre de 2009 hasta la presente fecha, debidamente certificados por centros hospitalarios adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Considera que en el presente caso queda plenamente demostrado la existencia del fumus boni iuris constitucional en relación a la violación del derecho constitucional a la salud, toda vez que el ciudadano R.P., era funcionario activo y se encontraba en situación de reposo para la fecha en que son dictados los actos de publicación en prensa de notificación para presentarse a la formulación de cargos y luego de un juicio en ausencia la destitución, existiendo así la presunción grave de violación del referido derecho por parte del ente accionado, al hacer efectivos los mismos a sabiendas de la situación de enfermedad cardiológica psiquiatra grave del accionante, quien poseía reposo continuo a los efectos de lograr su recuperación.

Con relación al periculum in mora señala que consigna copia fotostática del Informe Psicológico de Incapacidad Temporal para solicitud o asignaciones de pensiones emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Medico Dr. C.D.d.C., Servicio de Psicología, donde el medico M.C. certifica la incapacidad del accionante.

Señala la parte accionante, que verificado en autos la existencia del periculum in mora, y toda vez que detenta una incapacidad temporal, hasta tanto logre funcionar normalmente, que le impide trabajar y en consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la protección de su salud y en virtud de la destitución dictada por el Organismo querellado estando en conocimiento de que el mismo se encontraba de reposo a consecuencia de una enfermedad cardiológica y psiquiátrica relativamente grave, situación esta que lo privó de percibir su sueldo como funcionario activo en situación de reposo, así como de acceder a los servicios de salud con el que cuenta el ente querellado para todos sus funcionarios activos, lo que pudiera generar el riesgo de que los efectos de dicha actuación generase un avance en su enfermedad que mermaren estado de deterioro de su salud (…).

Considera que se verifica la existencia de un riesgo inminente que de no ser preservada su situación pudiera generarse un avance en el deterioro de su salud que pudiera ser irreversible, por lo que en aras de proteger el derecho constitucional a la salud del accionante y de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, ante el riesgo inminente de causarle un perjuicio irreparable en la definitiva, ya que podría desmejorar su actual estado de salud, lo que lo colocaría en riesgo no solo de su salud sino de su vida, al no poder preservarla por no contar con los ingresos necesarios para ello, razones suficientes por lo que debería declararse procedente la solicitud de a.c. por violación del derecho a la salud y en consecuencia ordenar que mientras dure el juicio y sea dictada la sentencia de fondo, sean suspendidos los efectos del acto de Destitución, contenido en el Acto Administrativo Nº 005-10 de fecha 14 de mayo de 2010, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 14 de agosto de 2010, emanado del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.

Asimismo solicitó se ordene la reincorporación del querellante como funcionario activo en situación de reposo con goce de sueldo y demás beneficios que otorga la Ley a partir de la declaratoria de la presente acción.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Expresa el apoderado judicial del Instituto de Policía Municipal de Chacao que todo lo narrado en el escrito de querella es falso, en virtud de que su representada es una Institución Policial en la cual los funcionarios policiales, están bajo un Régimen de Disciplina, jerarquización y están regulados por normas de carácter constitucional, Leyes, Ordenanzas, Resoluciones del Ministerio de Interior y Justicia y por Directrices internas de la Institución.

Indica que es práctica de los funcionarios públicos, que cuando se ven en un procedimiento de destitución, lograr conseguir un reposo que de paso siempre son reposos psiquiátricos (…).

Señala que tanto el querellante como los demás compañeros del acto ilícito, solicitaron reposos médicos y que los reposos de psiquiatría son emitidos por diferentes médicos, no habiendo continuidad en los mismos.

Comenta que el hecho de que un funcionario se encuentre de reposo, esto no impide que se le siga un procedimiento, pues la suspensión laboral es una cosa y la suspensión del procedimiento es otra.

Sostiene que el ser humano al sentirse descubierto de un supuesto delito y es especial los funcionarios policiales, su naturaleza es sentirse victimas y no victimarios como es el caso de marras al hacerse los supuestos enfermos (…).

Considera que para el supuesto negado que el querellante se encuentre enfermo, el mismo pudiera tener como lo manifiestan sus supuestos reposos médicos, Trastorno Depresivo Mixto, ya que cualquier persona que se vea involucrada en un delito y esté a la orden de los tribunales penales, lo mínimo seria que tuviera tranquilo, conociendo los funcionarios policiales, las cárceles de cerca.

Comenta que llama poderosamente la atención que el hoy querellante de apenas veintiséis (26) años de edad estuviera padeciendo de la enfermedad de los reposeros (…) y que los diecisiete (17) reposos médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) sean de médicos diferentes.

Señala que no es cierto que un Tribunal Penal haya declarado la nulidad absoluta de las actuaciones penales, ya que en los actuales momentos los querellantes, tienen un régimen de presentación cada treinta (30) días.

Expresa que las defensas primarias del querellante, se basan exclusivamente, en que se encontraba de reposo en la etapa del proceso disciplinario de destitución, siendo que su representada cumplió cabalmente con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de las notificaciones y la ordenanza que rige a los funcionarios policiales del Instituto.

Arguye que no existe el fumus boni iuris, por cuanto no es el Instituto de Policía Municipal de Chacao, el ente encargado de hacer cumplir con el derecho constitucional de la salud, tipificados en los artículos 83, 84, 85 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Institución es Policial y no de un Centro de Asistencia Medica (…), y en tal sentido mal puede el Instituto querellado concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por el querellante.

Considera que el derecho a la salud es un derecho fundamental que debe ser protegido por encontrase en franca conexión con el primigenio derecho a la vida y a la dignidad humana, la cual no significa solamente el derecho a cometer acciones para eliminar la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vid, pero no se debe utilizar dicho derecho para el caso de marras, por cuanto se estaría desnaturalizando tal derecho constitucional.

Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que el apoderado judicial del Instituto de Policía Municipal de Chacao solicita se declare Con Lugar la oposición a la medida de amparo cautelar por no haberse comprobado el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se opusiera a la medida cautelar acordada por este Juzgado, y vencido el lapso de la articulación probatoria, pasa este Juzgado a decidir sobre la medida cautelar, y al respecto observa:

La representante judicial de la parte accionada alega que no existe el fumus boni iuris, por cuanto no es el Instituto de Policía Municipal de Chacao, el ente encargado de hacer cumplir con el derecho constitucional de la salud, tipificados en los artículos 83, 84, 85 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Institución es Policial y no de un Centro de Asistencia Medica (…), y en tal sentido mal puede el Instituto querellado concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por el querellante. Al respecto considera este Sentenciador que es claro y evidente que la decisión adoptada por este Tribunal para otorgar la medida cautelar solicitada por el actor, lo constituye el contenido de los argumentos up-supra mencionado; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre tutela cautelar en el contencioso administrativo en el derecho internacional y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan sumamente curiosas por lo decidido.

En este sentido, se ha comprobado que los órganos jurisdiccionales no siempre han acertado en la concesión de las medidas cautelares, como tampoco lo han hecho en todas las ocasiones que las han negado, pero lo que resulta más curioso es la excesiva motivación en la que incurren tratando de justificar las razones que los llevan a adoptar la decisión cautelar; la consagración de la tutela judicial efectiva con rango constitucional tanto en el Derecho Español, como en el Derecho Venezolano, pues, se ha supuesto el replanteamiento de los dos puntos cardinales del proceso contencioso administrativo, constituidas por la revisión del sistema de medidas cautelares y de ejecución de sentencias contra la Administración, siendo justamente la norma fundamental, la Constitución, la que ha inspirado a los jueces para que dentro de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, extiendan el control jurisdiccional de la actividad administrativa, especialmente en el caso de los actos, dirigidos a la ejecutividad.

Así las cosas, la tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido que permite garantizar que el órgano jurisdiccional, cuando llegue la ocasión, pueda hacer ejecutar lo juzgado.

Siendo ello así, el juez tiene la obligación de acordar una tutela cautelar adecuada y eficaz, pero para ello debe basarse en los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico consagra, de lo contrario corremos el riesgo de que un despliegue desmesurado de los poderes cautelares del órgano jurisdiccional, trastoqué el sistema procesal y que las deficiencias que en la actualidad sufre la justicia administrativa, se transvasen de la justicia definitiva a la justicia cautelar.

Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez Contencioso Administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derechos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del administrado, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.).

A los mismos fines este Sentenciador trae a colación la Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a las medidas cautelares, en el que se ha orientado lo siguiente (…) “Ellas como cualquier medida procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de Procedimiento Civil) y además cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del Juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consiste en autorizar o prohibir determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al Juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma”; criterio este que comparte este sentenciador cuando ve afectado derechos que pueden ser generadores de causar un daño de difícil reparación.

Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante.

Sin embargo, otorgada la misma, no debe hacernos olvidar su verdadero fin, que no es otro que la garantía de la tutela judicial efectiva, por ello es que tanto daño hace a la justicia administrativa la negación de la tutela cautelar adecuada, cuando sea procedente de acuerdo con la ley, como la concesión de una tutela cautelar inadecuada o improcedente, pues en tal caso, se afecta a la Administración, por vía de consecuencia al interés general que ésta tutela e igualmente se afecta a todos los terceros que en virtud de una situación jurídica específica, puedan tener interés en las resultas del proceso.

Ahora bien, por otra parte considera este Sentenciador que esta en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal, en donde las partes en la etapa probatoria podrán demostrar todos los alegatos esgrimidos en sus escritos.

En base a las consideraciones antes expuestas resulta forzoso para este Sentenciador declarar sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada en fecha 21 de febrero de 2011, en consecuencia se confirma en todas y cada una de sus partes.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RATIFICA el amparo cautelar acordado en fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), por este Juzgado, acto de destitución contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Once (11) día del mes de Abril de dos mil once (2011). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

D.F.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 3:25 PM. .

LA SECRETARIA,

D.F.

EXP: 6708/EMM