Decisión nº FG0120060000648 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 14 de Noviembre de 2006

JUEZ PONENTE: DR. F.Á. CHACÍN

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procésales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2006-000169, contentivo de Recurso de Apelación incoado en tiempo hábil por las Abogadas LISBETH SUEGART SIVERIO y O.R.D.C., Defensoras Publicas Penales Segunda y Sexta, respectivamente, adscritas a la Defensa Publica del Estado Bolívar, actuando en nuestra condición de Defensoras Asistentes de los ciudadanos D.R.C.Z. y J.G. MOSQUERA SALAZAR, tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, fechada el 20/06/2006.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procésales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPGNACIÓN

En fecha 20 de Junio de 2006, el Juzgado Cuarto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, decreta el siguiente pronunciamiento:

(...)En el debate probatorio quedo acreditado que el delito de Homicidio Intencional, requiere la circunstancia de complicidad Correspectiva ya que no fue posible determinar cual de los procesados fue el autor directo del hecho. Esto se deduce de la valoración y estimación de los siguientes medios de pruebas:

De la declaración de los expertos J.R.B. VERA, “Lo que pude retener, la Comisión de Bolívar, remitió una experticia 796, del año 2003, consistió experticia legal mecánica y balísticas. El arma de fuego revólver, marca A.R., calibre 38, modelo 941, se procesaron seis (6) conchas, del calibre 4.36 y dos (2) conchas 4.90 calibre. Dos (2) proyectiles del calibre 1.38 especie, presentaba deformación previa material, producto del choque, presentaba una sustancia de color blanquecino, beige y gris. La parte cualitativa, par ver si fueron percutidos, las piezas fueron sometidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, la piezas, arrojó que las cuatro (4) conchas fueron percutadas por el arma de fuego que se describe en el primer caso, las dos (2) conchas restantes, fueron percutadas por arma de fuego, pero distintas a las anteriores. En cuanto a la experticia de balística, siendo las once (11) horas, del 11-11-03, en compañía del agente D.U., nos trasladamos a la dirección de experticia 2374, fue en la calle Guasipati, Sector Los Caribes, Nº 06, La Sabanita, de esta ciudad, en el sitio respectivo se tomaron los criterio balísticos, resulto ser del tipo cerrado, la misma correspondiente al interior de la vivienda de la familia Rivas, presentaba una fachada principal orientada en sentido sur, protegida por un pared de bloque, con rejas metálica con portón, una habitación principal ubicada en el sentido oeste, techo de zinc, en dicha habitación se pudo constatar una ventana con persiana de vidrio, un guarda ropa con otros inmuebles, esta habitación quedaba contigua con una sala de estar, la cual daba acceso a la puerta principal de la vivienda, igualmente estaba un pared con una ventana, conformada con hoja metálica y vidrio. En la habitación principal, se localizó un impacto en la pared, en la sala de estar, el cual presentaba modificación, un orificio de 26 centímetros del lado derecho del marco de la misma, mas adentro había cierto espacio, donde se pudo divisar una nevera que estaba fuera de servicio, conformada por dos puerta de color marrón, donde se localizó un orificio, por otra parte, se tomo en cuenta las inspecciones técnicas realizadas, correspondiente al sitio del suceso y la del cadáver, con el carácter medico legal. Ahora bien, se llegamos a la conclusión, que en primer lugar, los orificio localizados en el sitio del suceso, presentaba suficientes características, con el impacto producido por el proyectil de arma de fuego, se deja constancia de la ubicación del la victima con relación al disparo del arma de fuego. La victima presentó varias heridas, una de ellas en la región parital izquierda, con extremidades superiores dobladas, teniendo su impacto en la cara, en la boca del cañón, los tiradores se encontraba de pie, expuesto de manera del radal con la boca del cañón del lado izquierdo, del arma de fuego del tirador. Por otro lado, se encontraban de pie de frente a la victima, la boca fue vista de forma descendente y diagonal, al lado izquierdo de la victima, eso es respecto a la herida del lado izquierdo. Las otras dos estaban de pie con la boca del cañón de frente y diagonal al lado derecho de la victima. A preguntas contestó: “En cuanto a la primera experticia, se baso en el método científico, principio de correspondencia de caracteres, para el momento efectuar un disparo ocurre varios tipos de fenómenos. Una vez que el percutor del arma de fuego ocasiona la chispa, produce una desforiación y da lugar a la dilatación de la concha o al componente de la bala como tal, van a empujar a este proyectil hacia el destino apuntado. Característica de correspondencia de caracteres, significa que el proyectil atraviesa las huellas del arma de fuego y al tener esta pieza sometida a comparación, lleva a determinarse que esa piezas, fue la que disparo el arma de fuego, por cuanto en la concha copia las características del arma de fuego, y estas características, a través de microscopio permite apreciar esa piezas con el arma de fuego; al igual que las huella dactilares, a tal efecto se llega a la conclusión que estas piezas fueron disparadas por arma de fuego”. “El arma de fuego la suministro la delegación de este estado”. “Se llegó a la conclusión que eran seis (6) conchas del calibre especie y dos (2) calibre 1.38 especie; arrojó que cuatro (4) concha fueron percutidas y disparadas por el arma de fuego” “Los dos (2) proyectiles fueron suministrados con el memorandum respectivo” “En la experticia legal, se dejo constancia que el arma de fuego, estaba en pleno funcionamientos” “Los proyectiles de clásicos tramites, que son la huellas que deja, tenían inclinación al movimiento estrógeno hacia la derecha”. “En la primera experticia, los proyectiles le corresponde al arma de fuego practicada en esa experticia” “Las concha 1.40 fue percutada por un arma de fuego distinta al calibre 38.” “Las conchas calibre 1.40, es imposible que haya sido disparada por un revolver calibre 38” “Es imposible hacer la maniobra de modificar las características balísticas, queda a su juicio” “En cuanto a las huellas de la concha, 3.38 especie, fue percutada por la punto 38, las punto 40, fueron percutadas por un arma de fuego distinta” “La segunda experticia, la practique con el funcionario D.U.” “En la conclusión utilice el método científico, donde se evalúan informes, métodos, inspecciones técnicas, informe de autopsia, informe de laboratorio; en el caso particular, se tomo en cuanta la inspección técnica de la evaluación del sitio del suceso y el informe de autopsia practicado por el medico forense” “En la autopsia, no recuerdo que se recabo proyectiles” “Los impacto estaban en la pared de la sala de estar, de la casa de la familia Rivas, había un orificio de unos 26 centímetros del lado oeste” “el orificio era de adentro hacia fuera, el tirador estaba dentro de la casa cuando realizó el disparo; en la nevera, estaba también un orificio de forma circular” “La posición del tirador hacia la nevera, estaba de frente de la nevera” “El tirador estaba en el interior de la vivienda” “En cuanto a las heridas, se tomo en cuenta la características de la autopsia, en relación a la primera herida, el tirador estuvo de pie, las extremidades inferiores semi-flexionadas y su franco izquierdo en la boca del tirador”. (El experto ilustró como fue inferida la primera herida en la victima. Coloco al alguacil con las extremidades de las piernas semi-flexionadas y el brazo izquierdo diagonal a la boca del cañón, el tirador estaba apuntando con el cañón a la altura de la boca de victima). “La victima se encontraba a una distancia, fue a distancia superior a 65cm hacia adelante” “Según el informe de autopsia todos los disparos fueron descendente”. “En la trayectoria balísticas, en la actuaciones, no registre ningún disparo de la victima hacia el hecho” “Lo que presenta la victima, tenemos el impacto que esta en la sala de estar y el orificio que esta hacia la ventana” “Cual es la trayectoria de 3 heridas por arma de fuego. Son descendente, de arriba hacia abajo”. “ La proyección del arma de fuego que produjeron los impactos, la boca del cañón de del arma era en forma descendente” “No, se pudo determinar la distancia de los impactos” “No, fue examinada otro tipo arma de fuego, solo un revólver special” “La Criminalistica consiste en establecer la relación victima, victimario de arma de fuego” “La fecha de la experticia de reconocimiento fue en septiembre de 2003, La Balística el 11de noviembre de 2003; el informe salió con fecha posterior, en mayo del 2004”. “Cuando se refiere a la experticia de la ubicación de los impactos y orificio, cuando se refiere de adentro hacia fuera, quiere decir que sale de la parte interna de la habitación principal. Dentro de lo que es el ángulo de proyección, esa ventana queda muy leve metida a lo que es la entrada de la habitación, la ventana está diagonal a la habitación, el impacto de proyección fue de adentro hacia fuera.-

Declaración del experto J.D.V.D.J., quien expuso: “En cuanto al reconocimiento legal mecánica y diseño, a un revolver, marca A.R.; para dejar constancia del estado del arma, y comparación balísticas, a dos (2) conchas calibre punto 40, Cuatro (4) conchas calibre punto 38 special y dos (2) proyectiles punto 38, especial. Se constato que el arma se encontraba en buen estado, por lo que se procedió a realizar un disparo de prueba para determinar que si las seis (6) conchas calibre 38, fueron disparados por esa arma de fuego, se comparó con la concha y el proyectil que se trae de un cajón de disparo de prueba, es cotejado a través de un microcopio de comparación balista y se desarrollo que las cuatro (4) conchas y los dos (2) proyectiles, fueron percutadas por el arma de fuego calibre38; y las dos (2) conchas de calibre punto 40, fueron disparados por el mismo arma de fuego, se cotejaron entre ella y fue percutada por otro calibre, porque son completamente distintos”. A preguntas contestó: “La comparación balística, consiste en reflejar en el mundo criminalista el cotejo técnico, no una simple observación ocular, necesita un equipo técnico para ello, lo que vamos a buscar es la características, si tenemos un proyectil lo que vamos a buscar es la características producidas por el arma de fuego; en cuanto a la concha buscamos la características propios del arma de fuego, por aquella huella percusoras por el arma de fuego, así como la pólvora, cuando es golpeado el culote de la bala de turno se genera una series de gases y copia una series de características del arma, se recibió un revolver Rossi, seis (6) conchas punto 38 special, y dos punto cuarenta special y dos (2) proyectiles calibre punto 38 special”. “Se recibió seis (6) conchas, Dos (2) calibre punto cuarenta (40) special y Cuatro (4) calibre punto 38 special, se cotejo con las conchas y dio positivo. Cuatro (4) conchas fueron percutadas por el arma de fuego y los dos (2) proyectiles, también resulto por la misma arma de fuego”. “Se recibió dos (2) conchas calibre punto 40, distinta al revolver” “Se recibieron dos (2) proyectiles y fueron disparadas por el arma de fuego. Este Tribunal le da todo su valor probatorio

Declaración de la ciudadana: A.L.B.R., quien expuso: el día 15-10-05, a las nueve (9) de la mañana, entró el muchacho por la parte de atrás de mi casa, por un paredón, venia perseguido por unos policía, él brinco, paso y se escondió en mi casa, estaba mi mamá y mi yerna en la casa, y cuando salí llamar a unos de mis hijos, el viene corriendo y dijo que tenía rodeada la casa, allí lo que se oía eran tiros, así como en las películas, me dio una crisis en la casa y cuando regrese del modulo ya había pasado todo

. A preguntas contestó: Los hechos ocurrieron de ocho (8) a nueve (9) de la mañana, yo estaba en la cocina, esa es mi casa, allí se encontraba mi hijos, mi mamá, una yerna y mi dos nietos, L.M., es sobrino de mi esposo, el no vivía en mi casa, iba de visita, el no vive en la adyacencia de mi residencia, sino en los Aceititos, lo venían persiguiendo dos (2) policías, brincaron el paredón y se metieron en mi casa, el muchacho se metió en el cuarto, el se metió en el cuarto, yo salgo, y viene el otro muchacho hablar con él, para que se saliera; cuando voy para el frente había un muchacho que era catire y le dije no maten al muchacho y me dijo que la orden era que lo matara, después del tiroteo, no sé que pasó, me llevaron al modulo y cuando regrese ya todo había pasado, a L.M.P.R., lo apodaban el niño, el occiso, es sobrino de mi esposo, el occiso se llamaba L.M.P., el brinco el paredón cuando se metió en la casa, yo estaba en la parte de la cocina, el se metió en el primer cuarto, la casa tiene cuatro (4) cuartos, venían dos policial detrás de él, él brinco y brincaron dos (2) policías detrás de él, la casa estaba rodeada de policías, para mi, la comandancia completa estaba en la casa, bueno, supuestamente esa noche habían matado un agente policial. Este Tribunal le da todo su valor probatorio.-

En cuanto a las excepciones expuestas por las ciudadanas defensoras, este Tribunal no admite tales excepciones, ya que este tribunal considera que no hay fuerza de Ley para considerar tales excepción.-

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal valoro los medios de pruebas de conformidad con los artículos 22, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y de tal valoración quedo determinado lo siguiente: En lo que respecta al delito de Homicidio Intencional, toda vez que el debate no dejo evidenciado cual de los perpetradores, fue el autor directo del hecho, se hace presente la circunstancia contempladas en el artículo 426 del Código Penal, vale decir complicidad correspectiva, siendo así, es procedente y ajustado a derecho, disminuir la penalidad aplicable al delito hasta la mitad, de acuerdo a la facultad discrecional del juzgador, sin salir de los lineamientos legales correspondientes. Referente al delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, debemos subsumirlo al artículo 282, del Código Penal derogado, por ser este el vigente para el momento del hecho, y contener la disposición legal mas favorable, por cuanto la Ley actual no tiene aplicación en el presente caso por no proceder la retroactividad; se observa que la norma mencionada remite al artículo 278 ejusdem, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuesta este Tribunal Unipersonal Cuarto de Juicio, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los dispuesto en los artículos 13, 22, 365, y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA a los Ciudadanos: D.R.C.Z., Venezolano, Natural de esta ciudad, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.169.976, de 29 años de edad, Y J.G. MOSQUEDA SALAZAR, Venezolano, Natural de esta ciudad, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.187.120, de 29 años de edad, en lo que respecta al delito de Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva, toda vez que el debate no dejo evidenciado cual de los perpetradores, fue el autor directo del hecho, se hace presente la circunstancia contempladas en el artículo 426 del Código Penal Derogado, vale decir complicidad correspectiva, siendo así, es procedente y ajustado a derecho, disminuir la penalidad aplicable al delito hasta la mitad, de acuerdo a la facultad discrecional del juzgador, sin salir de los lineamientos legales correspondientes, en consecuencia, la pena de Doce (12) Años, es disminuida hasta la mitad, quedando su cuantía en Seis (06) años de presidio y así se declara.

En lo que respecta al delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, debemos subsumirlo al artículo 282, del Código Penal derogado, por ser este el vigente para el momento del hecho y contener la disposición legal mas favorable, por cuanto la Ley actual no tiene aplicación en el presente caso por no proceder la retroactividad; se observa que la norma mencionada remite al artículo 278 ejusdem, que establece como sanción mínima multa del Mil a Dos mil Bolívares, se hace necesario acudir a las pautas del artículo 108 del Código Penal, cuyos ordinales 5° y 6° indican que la acción penal por este delito se encuentra prescrita; en consecuencia lo procedente es declarar la extinción de la acción penal de conformidad con el ordinal 8° del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, y el subsiguiente sobreseimiento de la causa en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide .

Por cuanto los acusado está sometido a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada por el Juez de Control se acuerda mantenerla en las mismas condiciones hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida lo conducente. Y así se decide. (...)

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, las Abogadas LISBETH SUEGART SIVERIO y O.R.D.C., Defensoras Publicas Penales Segunda y Sexta, respectivamente, adscritas a la Defensa Publica del Estado Bolívar, actuando en nuestra condición de Defensoras Asistentes de los ciudadanos D.R.C.Z. y J.G. MOSQUERA SALAZAR, ejercemos formalmente Recurso de Apelación, donde refuta en contra de la Decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

…PRIMERA DENUNCIA: con fundamento en lo previsto en el articulo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denunciamos la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 364, numerales 3º y 4º del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales de los acusados a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.

En primer lugar se evidencia del acta del debate así como de la sentencia, el vicio insaneable de inmotivación, al no expresar la recurrida, las razones por las cuales no valoró ocho medios probatorios – testimoniales – judicializados en la vista oral, tales como: J.L.R.B., H.J.U.F., Y.S.M.Y., J.M.M., G.L.R.B., J.A.B.P., J.E.R.B., J.L.B..

La sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además de constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia.

Por su parte, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 241 del 25 de abril de 2000, reiterada en sentencia Nº 293 del 20 de febrero de 2003 estableció que la motivación involucra la obligación para el Juzgador de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en tal sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicando “ las razones por las cuales aprecia o desestima; en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió solo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a estas, para así lograr el propósito querido, y finalmente no saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley”.

En consecuencia, cuando el sentenciador desecha un testigo, este debe explicar las razones justificativas del rechazo del mismo, pero además debe expresar y motivar los fundamentos que tiene para ello e indicar en que elementos del proceso se evidencia la falsedad de la declaración por cohecho, o interés personal, lo que no se evidencia en la sentencia impugnada.

En segundo lugar, con meridiana claridad, se aprecia, que el sentenciador recurrido no explica las razones por las cuales solo valoró el testimonio de los ciudadanos: J.R.B., J. delV.D.J. y A.L.B.R., limitándose, únicamente, a transcribir el texto integro de las deposiciones rendidas en la vista oral, sin efectuar el razonamiento lógico para la valoración de cada medio probatorio apreciado para fundar su decisión.

En el caso de marras, el Juzgador se limita a resumir y apreciar los referidos testimonios, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, se desprende la responsabilidad de los acusados. No obstante, omitió establecer las razones de hecho en las cuales fundo la sentencia, con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por que se le condena o se absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia.(...)

En consecuencia, cuando el sentenciador desecha un testigo debe las razones justificativas del rechazo del mismo, pero además debe expresar y motivar los fundamentos que tiene para ello e indicar que elementos del proceso se evidencia la falsedad de la declaración por cohecho, o interés personal, lo que no se evidencia en la sentencia impugnada.

En tercer lugar, el Tribunal recurrido nada señaló en relación con la incomparecía de los ciudadanos expertos, L.E.O. (quien realizo la inspección ocular en el sitio del suceso) y el Medico Forense H.F. (quien realizo la necropsia de ley), declaraciones estas, que eran de vital importancia para el ejercicio pleno del derecho de defensa de los acusados, a quienes se les privó de la oportunidad de ejercer el derecho al contradictorio sobre estos medios probatorios ofrecidos y admitidos en la oportunidad legal, como sustento de la Acusación Fiscal.(...)

En el caso bajo examen, las razones por las cuales no se evacuaron estas pruebas y, según el acta del debate, fue porque los expertos que las suscribieron no comparecieron a la audiencia del debate oral, y las defensas se opusieron a que fueran incorporadas por su lectura (estipulación conforme al articulo 200 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Ministerio Publico en ese momento), en razón de no haber sido practicadas bajo la figura de la prueba anticipada, debiendo en consecuencia, concurrir estos funcionarios al debate, por cuanto la prueba es de expertos, pero el medio probatorio, es el testimonio en el debate oral, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción; declarando el tribunal con lugar la objeción de la defensa y continuó el proceso sin esas pruebas.- Por consiguiente el Juzgador tenia que ordenar la comparencia de esos expertos para que declararan sobre los conocimientos del asunto examinado por ellos y, no continuar como lo hizo sin esas pruebas, lo cual en criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quebranta el debido proceso.(...)

Por todo lo antes expuesto, solicitamos acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto.

SEGUNDA DENUNCIA: con fundamento en la previsión del articulo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denunciamos la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 364, numerales 3º y 4º del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales de los acusados a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.

Data venia de la decisión impugnada, en la cual se expresó, lo siguiente:

DISPOSITIVA... en lo que respecta al delito de Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva, toda vez que el debate no dejo evidenciado cual de los perpetradores, fue el autor directo del hecho, se hace presente la circunstancia contempladas en el articulo 426 del Código Penal derogado, vale decir, complicidad Correspectiva, siendo así es procedente y ajustado a derecho disminuir la penalidad aplicable al delito hasta la mitad, de acuerdo a la facultad discrecional del juzgador sin salir de los lineamientos legales correspondientes...

Con las pruebas judicializadas en el debate oral y publico, no quedo demostrado la participación de los acusados en el delito de Homicidio Intencional imputado por el Ministerio Fiscal en el libelo acusatorio.

Para condenar a un ciudadano se requiere plena prueba fuera de toda duda razonable siendo este el criterio de la Doctrina Procesalista de nuestros días. La sola creencia de que el acusado es el autor no es suficiente sin que exista una base fáctica y sólida, de la cual adolece este proceso en el cual los testigos de cargo llegaron a señalar “la presencia de un despliegue policial superior a mas de 50 efectivos, así como la presencia del Helicóptero pertenecientes al servicio de emergencias 171 desde el cual se efectuaban disparos hacia la victima, pero que nunca llegaron a señalar a nuestros defendidos, por no ser testigos presénciales de los hechos, no coincidiendo los testigos acerca de quien portaba el arma de fuego, ni haber visto ninguno de ello, quien realmente disparo sobre la humanidad del occiso, que la victima se sentó a conversar con uno de ellos (testigos) en la habitación”. Ante un acervo probatorio cargado de contradicciones, de ilogicidades en las declaraciones de los testigos aunadas a la falta de pruebas técnicas que pudieran esclarecer con certeza la participación de cada una de ellos en los hechos enjuiciados.

En el caso sub examine, no fue judicializado el testimonio del experto H.F., quien suscribió el protocolo de autopsia realizado a la victima, como tampoco fueron practicadas, durante la fase de investigación, pruebas técnicas vitales, como son la prueba del Análisis de Traza de Disparos, que pudiera establecer fehacientemente, que los acusados efectivamente fueron quienes accionaron el arma homicida, tampoco fueron colectados, para ser sometidas a experticia, las armas de reglamento que portaban los funcionarios durante el procedimiento, especialmente, cuando, en la Experticia de Comparación Balística, se determino “... que las conchas del calibre . 40 Auto, fueron percutadas por una misma arma de fuego... distinta a la que percató las anteriores...”.

No sobra recordar que todo proceso penal es de por si misterioso, por eso se ha dicho que la justicia humana es crepuscular y que los jueces caminan a tientas paredes, de allí la exigencia de la prueba plena de la culpabilidad como unció modo de fundar un fallo de condena.

Con fundamento en las razones expuestas, solicitamos acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto.

TERCERA DENUNCIA: con fundamento en la previsión del articulo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denunciamos la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con los artículos 350 y 363 del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales de los acusados en lo tocante a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.

En primer lugar, se evidencia del acta del debate así como de la sentencia, el vicio insaneable de inmotivación al no expresar la recurrida, las razones por las cuales los acusados fueron presenciados por un precepto jurídico penal distinto – Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva – al invocado en la Acusación y en el Auto de Apertura a Juicio – Homicidio Intencional – articulo 407 del Código Penal, no advirtiendo el sentenciador, durante el debate, un posible cambio de calificación y por ende, imponerlos del derecho a solicitar la suspensión del juicio, así como a ofrecer nuevas pruebas, vulnerando derechos de defensa de los acusados.

Señalan los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Articulo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la calificación de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa...

Articulo 363. Congruencia entre Sentencia y Acusación... Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el articulo 350, por el Juez...

Ahora bien, de la interpretación de las normas citadas supra, se observa que contemplan la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el juez observe que ninguna de las partes la ha considerado, caso en el cual deberá advertir a los acusados sobre ese posible cambio de calificación para que así preparen sus defensas.

Tomando en cuenta los Principios generales del Derecho, principios constitucionales establecidos en la Carta Magna y del derecho procesal penal, las normas en referencias son garantistas del derecho de defensa, que ciertamente tienden a prevenir a los acusados sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por los cuales son sometidos a juicio; y esa advertencia – realizando una interpretación extensiva de la norma – debe ser hecha por el juez en cualquier caso que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa de los acusados, reconocido como derecho fundamental en el articulo 49, numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Lo contrario equivaldría en someter a los acusados a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del juez. Y mientras este no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales anteriormente señalados, los acusados y sus defensores ejercen una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento de la parte acusadora, sin respaldo judicial.(...)

La decisión impugnada soslayó los derechos constitucionales de nuestros representados, en lo atinente al debido proceso, a la defensa y la tutela judicial efectiva, al ser condenados por un precepto penal distinto al invocado en la acusación y, por ende, al que fijo las bases del debate oral,,plasmado en el auto de apertura a juicio, la naturaleza de este, es la de ser una decisión interlocutoria que delimita, entre otras cosas, la materia sobre la cual se centrara la vista oral.

De modo que al evidenciarse una decisión carente de la debida fundamentación, y en aras del principio de tutela judicial efectiva, según el cual no solo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes en indefensión, este también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva, es procedente anular el fallo recurrido.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto.

CUARTA DENUNCIA: con fundamento en la previsión de articulo 452, numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la falta de motivación de la sentencia, denunciamos la infracción de los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 12 y 14 del Código Adjetivo Penal, por soslayar derechos constitucionales de los acusados a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.

En primer lugar, se evidencia del texto del Acta de Debate como de la dispositiva del fallo, que el a quo, obvió plasmar la participación de la Defensa, así como tampoco se pronuncia motivadamente en cuanto alas peticiones de estas, especialmente, en relación a la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Publicó para ser judicializados en el debate oral.

En la causa sub examine, se encuentra de forma presente e inmediata, la “INCONGRUENCIA OMISIVA”, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la falta de respuesta a los alegatos de las partes, entendiendo como tal, “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”.

En segundo lugar, se evidencia también en el texto integró del fallo impugnado que el recurrido, omitió plasmar la sentencia, la asistente técnica de la Defensora Publica Penal segunda, L.S.S., quien asiste al acusado D.R.C.Z., por lo que de dicha omisión, se infiere entonces, que este ciudadano no estuvo nunca asistido por su defensa técnica, lo que violenta el derecho ala defensa, o bien que el recurrido, no fue quien dirigió el debate.

En este sentido y, a la luz de lo antes expuesto, el Tribunal recurrido en apelación, omitió el pronunciamiento concreto en cuanto a la situación pretendida que, en definitiva, debió tener por objeto asegurar el acceso efectivo al sistema de justicia de los ciudadanos D.R.C.Z. y J.G.S.M., que, en caso de haber sido afirmativa su decisión respecto de estos, el escenario, estimamos, hubiere cambiado, tangencialmente, su situación jurídica actual, pero por no ser así, actualmente, observamos insatisfechas las expectativas de justicia, todo lo cual atenta con lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, azotando con la nulidad absoluta la omisión de l A quo- Y así se solicita.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos acoja con lugar el presente motivo de apelación, declare la nulidad de la sentencia impugnada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante un tribunal distinto.

PETITUM

Por todo lo antes expuesto, solicitamos de la Honorable Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 457 ejusdem, acoja el presente recurso de apelación y anule la sentencia impugnada, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto al que la pronunció....”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

El abogado ALVARO HERRERA PEREZ, actuando con el carácter de Fiscal Primero del ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del estado bolívar, procede a realizar contestación al recurso de apelación ejercido por las abogadas LISBETH SUEGART SIVERIO y O.R.D.C., Defensoras Publicas Penales Segunda y Sexta, respectivamente, adscritas a la Defensa Publica del Estado Bolívar, actuando en condición de Defensoras Asistentes de los ciudadanos D.R.C.Z. y J.G. MOSQUERA SALAZAR, contra la decisión de fecha 20 de junio de 2006 dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, esa Representación Fiscal procede de la siguiente manera:

“Esta Representación Fiscal al momento de dar formal respuesta al recurso interpuesto por las defensas Publicas de los penados de autos D.R.C.Z. y J.G. MOSQUERA SALAZAR por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el articulo 405 en relación al articulo 424 ambos del Código Penal, la hace analizando y refutando cada una de las denuncias hechas por las recurrentes de la siguiente manera:

Con relación a la primera denuncia: El ciudadano Juez Cuarto de juicio de este Circuito Judicial Penal cumplió con lo previsto en relación al análisis detallado y pormenorizado tanto en el acta del debate así como la decisión impugnada, dando fiel cumplimiento a la norma adjetiva penal articulo 364 numerales 2 y 3, que obliga al Juez de hacer una suma de elementos que sirvan para buscar la verdad, la cual resulto ser la culpabilidad de los encausados en los hechos narrados, haciendo una precisa concatenación de los hechos y circunstancias objeto de juicio, dando acreditados situaciones fácticas ineludibles a la hora de dictar sentencia y conforme al numeral 4º dio su resultado a la luz del derecho y dicto una sentencia ajustada a derecho, aunque esta Representación Fiscal siempre mantuvo al carácter de agravante de los hechos como lo es la alevosía.

No es cierto que el Juez haya incurrido en un error de forma al indicar los elementos dando su justo valor probatorio, ya que este da por sentado de una simple lectura al acta, que cada elemento lo admite y da el valor probatorio del declarante, dando la razón, a la causa y circunstancias por la cual la parte lo promueve, ejemplo, si el Tribunal da por sentado el valor probatorio de un testigo, es aprobando el valor probatorio para lo cual fue promovido, dejando claro su pertinencia en el resultado de la sentencia.

Asimismo queda asentado, en la decisión recurrida cual testimonio es valedero para sustentar el resultado condenatorio y lo hace de forma mas amplia, con respecto a las que este (el juzgador) considera ahondar en ellas, esto no es por ningún motivo contradicción, esto a nuestro juicio, devela la verdadera objetividad del Magistrado simplificando las declaraciones obvias, y esto solo se puede realizar al tener conocimiento mediante la Oralidad e Inmediación del Juicio Oral y Publico que las partes presenciaron.

La defensa en su escrito trata de indicar a esta Honorable Corte de Apelaciones, que durante el proceso faltaron pruebas LAPIDARIAS, como la de dos expertos que mencionan en autos. El Ministerio Publico cumplió su deber y el Tribunal también, pero hacer creer que sin estas declaraciones sus defendidos son INOCENTES no tiene fundamento lógico, porque si bien es cierto, el Medico Patólogo no compareció a la sala de audiencia, no es menos cierto que la muerte esta reconocida con otros elementos de interés Criminalisticos, sin contar que los hoy penados no niegan haber accionado son potentes armas de reglamentos `para herirlo y que fueron suficientes de causar la muerte a la victima, también, la defensa obvió lo evidente, un disparo en la boca del occiso con alto calibre que quedo registrado en la inspección ocular al cadáver, así como otros impactos de bala en zonas fulminantes como lo es el occipital y el área abdominal, el Juez no es convidado de piedra que se va a sumergir en el mundo de lo ilógico y no real, para esto existen las máximas experiencias, y con respecto al experto de la inspección ocular al lugar del suceso, esta queda desvirtuada con las testimoniales y otras pruebas técnicas que redundan en la verdad.

Con relación a la segunda denuncia: Es a juicio del Ministerio Publico una extensión real de la primera denuncia, pero en este caso, además de lo anterior indica que existen elementos que no fueron practicados y a su juicio de esto no se puede llegar a la convicción fáctica y sólida de la sentencia condenatoria, a ejemplos citaron las pruebas de trazas de disparos, que a nuestro criterio son inútiles ya que los penados afirmaron que accionaron sus armas de fuego, o sea de reglamento, y por ello también pierde poder el alegato de la experticia a dichas armas, con el solo hecho de indicar un presunto enfrentamiento y que se “VIERON EN LA NECESIDAD DE UTILIZAR SUS ARMAR DE REGLAMENTO PARA SALVAGUARDAR SUS VIDAS Y LA DE LOS TRANSEÚNTES”, como lo cita el acta policial suscrita por ambos funcionarios hoy penados.

Con relación a la tercera denuncia: Esta situación planteada pos las colegas de la Defensa Publica Penal, causa poderosamente impresión por el siguiente motivo; El derecho Penal Sustantivos tiene varias formas de aplicarse, nuestros Doctrinarios los Dres. H.C.A., M.T.. A.A.S. entre otros nos indican que existen TIPOS PENALES y también existen CIRCUNSTANCIAS DE COMISIÓN DE ESOS TIPOS PENALES, esto no quiere decir que el Juez de la causa en el caso concreto RESPETO el tipo penal, siendo este LA CALIFICACIÓN REAL Y EFECTIVA por lo cual el tribunal A-quo dicta sentencia que es tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, pero, el Juez Constitucional y Garantista, observo, que están dados los elementos del tipo penal, tales como la Acción, la Tipicidad, la Antijuricidad y la Culpabilidad, y estableció como CIRCUNSTANCIA DE COMISION una disposición común de los delitos contra las personas, que no es otra que la figura de la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, porque según el juzgador, los dos funcionarios dispararon y causaron heridas y no se puede determinar con precisión que acción directa loe causo la muerte de primera mano, participando activamente ambos penados en el hecho.

Entrando en la solución de nuestro Magnifico y Centenario Código Penal, que dispone esa circunstancia que resuelve el planteamiento del Juez sentenciador, por lo tanto JAMAS y NUNCA la aplicación de la una circunstancia de Comisión y mas aun, cuando es atenuante a favor del Reo, sera cambio de calificación, según lo dispuesto en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y no debe el Juez hacer la advertencia del articulo 363, siendo justo en este momento indicar que la defensa Técnica de las recurrentes no será nunca incierta como fuel alegado en la tercera denuncia.

Con relación a la Cuarta denuncia: Las recurrentes indican como Cuarto gran elemento para lograr la nulidad de la sentencia condenatoria recurrida; que el Juez obvio plasmar en el acta de debate la participación activa de la defensa, con relación a este alegato el Ministerio Publico, observa; del escrito de apelación, del Capitulo II DE LA DECISIÓN IMPUGNADA, el su inciso PRIMERO, se encuentra la trascripción del extracto del acta del debate donde se evidencia la participación activa de la defensa la Dra. L.S., en caso concreto, la impugnación de unios medios probatorios, específicamente las testimoniales desde el numeral tres hasta el numeral trece. Y es cuando la Vindicta Publica, se pregunta y no se explica porque en la Cuarta denuncia se señala que el Juez no transcribió lo solicitado por las defensoras, si en su mismo escrito hace mención de actuaciones técnicas de las defensoras, pero mas aun cuando de la lectura sencilla del acta están plasmadas las objeciones, proposiciones y apreciaciones de la defensa técnica y la decisión del Juez al respecto, tanto en el mismo momento o al momento de dictar sentencia por la propia naturaleza de la objeción.

De tal suerte que, este Fiscal del Ministerio Publico no encuentra fundamento jurídico como para dar peso al afirmado articulo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal alegado por la Defensa Técnica, para declarar la nulidad del juicio y por consiguiente la condena de los imputados de autos, cumpliendo el sentenciador con los requisitos de forma y de fondo exigidos por Nuestra Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal Venezolano, así como los Tratados y Convenios Internacionales acogidos por nuestro gran País.

PETITORIO

De los razonamientos antes expuestos la Fiscalia Primera del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, rechaza y contradice en cada una de sus partes el escrito de APELACIÓN interpuesto por las accionantes Las Defensoras Publicas Penales DRAS. L.S.S. Y O.R.D.C. y solicito respetuosamente sea declarado SIN LUGAR ya que el Sentenciador de Instancia cumplió con los requisitos de formas y de fondo exigidos por Nuestra Constitución Nacional artículos 26, 44 y 49, por lo tanto pierde valor el fundamento del articulo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar la nulidad de la sentencia respetando la Convención de Derechos Humanos así como los Tratados y Convenios Internacionales acogidos por nuestro gran País, y confirme la sentencia CONDENATORIA en contra de los ciudadanos D.R.C.Z. y J.G. MOSQUERA SALAZAR por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA prevista y sancionado en el articulo 405 en relación al articulo 424 ambos del Código Penal.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiado suficientemente el contenido del recurso en toda su extensión, se pasa de seguidas a resolver el asunto objeto de nuestro interés y en ese sentido tenemos:

PRIMERA DENUNCIA

Plantean las censurantes en su primera denuncia como quid pro quo del asunto, la falta de motivación de la sentencia a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 364, numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal y que tal situación jurídica vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y el derecho a la defensa misma.

Así las cosas ciertamente y tal como en pretéritas decisiones lo ha manifestado este Tribunal de alzada, la motivación en el proceso penal y de acuerdo con la filosofía impresa en nuestra Carta Magna, constituye una garantía para los justiciables en todo proceso, pero además, es una forma de ejercicio del control social sobre las actuaciones de los jueces en sus decisiones; motivar entonces de acuerdo a los nuevos paradigmas procesales reafirma dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, que la resolución, es decir el fallo sea fundado en derecho y por ende tal legalidad erradica la arbitrariedad, como también lo razonado o irrazonable de la misma, ya que al descartar todos estos vicios emerge y se preconiza el proceso como instrumento de la justicia.

Por otra parte pero en sintonía con lo anterior, la motivación exigida por nuestra Constitución cumple con múltiples finalidades dentro del proceso, por ejemplo, permite el control de la actividad del Juez por parte de la colectividad; hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra o es su propósito, el convencimiento de las partes sobre el fallo; permite la defensa o contradicción y garantiza el control de la resolución judicial por parte de los Tribunales Superiores que lleguen a conocer de los recursos. La motivación para cumplir con las finalidades retro señaladas debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en el contradictorio, de tal manera que la técnica sentenciadora obliga al Juez a explicar las razones que toma en cuenta para apreciar o desestimar una determinada conclusión; esta vedado al Juez en un sistema acusatorio como sustento de su fallo y omitir otras probanzas judicializadas durante el proceso pues esto constituye una flagrante conculcación al derecho de defensa de las partes y una violación a los principios mismos de la motivación como antes hemos apuntado.

En el caso de marras es patente que el Juez en la providencia recurrida, se limitó a mencionar o narrar en la parte motiva las declaraciones de los expertos J.R.B. VERA y J.D.V.D.J., así como el testimonio de la ciudadana A.L.B.R. sin mencionar tan sólo que aspectos de estas pruebas fueron suficientes para producir el convencimiento de su parte plasmado en la dispositiva del fallo. Sobre este particular esta Corte de Apelaciones ha sentenciado que el silencio judicial en una decisión debe entenderse como materialización del vicio de la inmotivación, pues no puede el juzgador indicar como motiva los testimonios del contradictorio y silenciar la manera de apreciarlas que impone el artículo 22 de nuestra ley adjetiva penal, pero además, hay falta en la motivación cuando en el caso sub examinis, el sentenciador enmudece las razones de hecho y de derecho por las cuales no toma en cuenta los testimonios que aparecen insertos en el acta del debate cuando esto resulta ser un requisito necesario en toda motivación.

Es oportuno aclarar, que este Tribunal colegiado ha venido aceptando la motivación por remisión, pero para darse este tipo de técnica procesal es necesaria la existencia de la motivación en la parte donde se remite, por lo tanto, la simple narración de un hecho en las actas de debate, no constituye en forma alguna este tipo de motivación.

Fiel con lo antes expresado y analizado en suerte del presente recurso deviene en una declarativa con lugar y como consecuencia de esto a tenor de lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se anula la sentencia impugnada y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez distinto del que pronunció la decisión anulada y así se decide.-

Por haberse obtenido el fin propuesto con la primera denuncia, este Tribunal de Alzada considera superfluo entrar a conocer las demás denuncias aducidas y así queda expresado.-

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR los Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas LISBETH SUEGART SIVERIO y O.R.D.C., Defensoras Publicas Penales Segunda y Sexta, respectivamente, adscritas a la Defensa Publica del Estado Bolívar, actuando en nuestra condición de Defensoras Asistentes de los ciudadanos D.R.C.Z. y J.G. MOSQUERA SALAZAR, tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, fechada el 20/06/2006.

En consecuencia se anula la Sentencia objeto de impugnación y se ordena la celebración de una Nuevo Juicio Oral ante un Juez distinto que dictara la decisión otrora antes descrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Notifíquese y Regístrese.

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sección Adolescentes, a los Catorce (14) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146°de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. F.A. CHACÍN

(Ponente)

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

Jueza Superior

DRA. MARIELA CASADO ACERO

Jueza Superior

EL SECRETARIO DE SALA,

ABO. CARLOS RETIFF

FACH/GQG/MCA/CR/gt*.-

ASUNTO: FP01-R-2005-000169