Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 9 de Julio de 2008

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de esta Instancia Superior, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.949, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadanos J.R.R.C. y S.I.R.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-15.864.334, y V-17.790.956 respectivamente, en contra del auto dictado por el Juzgado de la causa, en fecha 11 de Junio de 2007, mediante el cual declaró Improcedente la solicitud de medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar formulada por la parte actora en su libelo de demanda.

Ahora bien, las presentes actuaciones fueron recibidas por esta Alzada, en fecha 13 de Agosto de 2007, constante de una (1) pieza, de quince (15) folios útiles, y mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2007, se le dio entrada de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren sus escritos de informes, y vencido esté, comenzaría a corren un lapso de treinta (30) días consecutivos, para que el Tribunal dictaré sentencia en la presente causa, de conformidad con el Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 17).

Asimismo, en fecha 16 de Octubre de 2007, el ciudadano E.D.N., Abogado, Inpreabogado N° 26.949, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos J.R.R.C. y S.I.R.C., plenamente identificada en autos, presentó en esta Alza.E.d.I. (Folios 18 al 21 y su vuelto).

Posteriormente, el apoderado judicial de la parte actora mediante diligencia de fecha 17 de octubre de 2007 (folio 22), consignó ante esta Superioridad, copias certificadas del libelo de demanda y sus anexos (Folios 23 al 52).

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 11 de Junio de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó auto (Folios 02 y 11), en el cual estableció lo siguiente:

   …Por lo cual se observa lo siguiente:

   a.- En este caso los requisitos del Periculum In Mora y Fumus B.I. no se encuentran cumplidos, por las anotaciones antes expresadas, debido a que, el accionante no alegó las circunstancias de su presunción grave, de la necesidad de la medida y del derecho que reclama.

   b.- En definitiva, la solicitud de adolece de insuficiencia argumentativa y probatoria, que no cumple con las cargas procesales en cabeza del solicitante, que este tribunal no puede salir de oficio, por cuanto seria violentar el Principio Dispositivo de vieja raigambre legal y judicial, además que sería permitir una desigualdad procesal, favoreciendo ventajas favor del accionante, más aún si se considera la naturaleza de los hechos denunciados en los que evidentemente también esta interesado el orden público, en sus facetas del debido proceso y derecho a la defensa.

   Por que este Tribunal, considera que la solicitud de prohibición de enajenar y gravar, efectuada por la parte actora, debe ser declarado improcedente por insuficiencia argumentativa y probatoria, por cuanto no cumple con la carga procesal de la alegación de los extremos o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de seguidas.

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Aragua, administrando justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR FORMULADA POR LA PARTE ACTORA…(Sic)

   (Subrayado y negrilla de la Alzada).

3. ESCRITO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

   Ahora bien, el abogado E.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó diligencia a través de la cual ejerció el Recurso de Apelación, en fecha 14 de Junio de 2007 (folio 12), y señaló lo siguiente:

   “…En virtud de la insólita decisión que declara “IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA DE ENAJENAR Y GRAVAR FORMULADA POR LA PARTE ACTORA”, tomada por este Tribunal, de fecha once (11) de junio de 2.007, estando dentro del lapso establecido en el articulo 298 del Código de Procedimiento Civil, APELO DE LA DECISION, ya que esta sentencia interlocutoria produce un gravamen irreparable a mis poderdantes, quienes habiendo aportado toda la documentación legal requerido y exponiendo suficientemente el riesgo que hoy de que la parte demandada puede perfectamente vender o ceder los derechos que aquí se ventilan y que son de la exclusiva propiedad de los accionantes. Solicito al Tribunal que una vez declarada CON LUGAR la presente apelación de la decisión de fecha 11de junio de 2007, se proceda a enviar el cuaderno de medidas original que contiene la decisión apelada…(Sic)” (subrayado y negrillas de la Alzada).

4. ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

   En fecha 16 de Octubre de 2007, el Abogado E.R.N., Inpreabogado Nro. 26.949, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Actora, presentó Escrito de Informes en está Alzada (Folios 18 al 21), señalando lo siguiente:

   ... Ciudadano Juez Superior, mis Poderdantes ejercen recurso de Apelación, ya que estando probado, los extremos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez de Primera Instancia, tomará la medida solicitada de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los dos (2) inmuebles en litigio, este no lo hizo, decidió NEGAR la medida.

   Los requisitos para tomar estas medidas, como Ud. bien lo sabe ciudadano Juez Superior, están contemplados en el citado artículo 585 del Código, que hace mención: En primer lugar a la “…existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, el peligro existe, y se prueba de la negativa misma del beneficio del legado a reconocer la existencia de los documentos de compra-venta y que obligaron a mis Poderdantes a ejercer la Acción Judicial, para el reconocimiento de los derechos de propiedad, tan es así, que después de transcurridos cinco (5) meses, aun no ha sido posible citarlo para la continuación del juicio en primera Instancia, a pesar de haber acudido el Alguacil a su domicilio, y la publicación de los dos (2) Carteles por la prensa, conforme lo establece el articulo 223 Código de Procedimiento Civil, y al final estaremos tratando con un defensor de oficio designado por el Tribunal.

   En segundo lugar, se establece “… y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. Se agregaron a la acción los siguientes documentos públicos:

   1. Marcado con la letra “A”: Copia certificada mecanografiada del Documento Autenticado de Compra-venta, documento de adquisición, fue debidamente por ante la Notaria Publica Tercera de Maracay Estado Aragua, anotado bajo el No. 20, Tomo 190, de los Libros respectivos de fecha 30 de diciembre de 1991, donde mis Poderdantes adquieren los derechos.

   2. Marcado con la letra “B”: copia certificada del Testamento donde la vendedora, la Sra. SOA CARDOZA DE RANGEL, venezolana, mayor de edad, viuda, de oficios del hogar, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. V-2.239.878, otorga testamento abierto o nuncupativo, protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el No. 1, Folio 1 al Folio 6, Protocolo Cuarto, Tomo Primero, Cuarto Trimestre, de fecha 02 de diciembre de 2005, contentivo de cuatro disposiciones testamentarias, y en la SEGUNDA, dispone de todos nuestros derechos de propiedad, sobre los inmuebles, que catorce (14) años antes nos había vendido estos derechos.

   3. Marcado con la letra “C”: Acta de Defunción No. 38, Tomo VIII, año 2006, expedida por la Directora del Registro Civil del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 25 de agosto de 2006, donde se prueba que fallece la Sra. SOA CARDOZA DE RANGEL, antes identificada.

   4. Marcado con la letra “D”: Copia certificada de la planilla Sucesoral No. 140, emanada del Ministerio de Hacienda, de fecha 26 de junio de 1975.

   5. Marcado con la letra “E”: Copia Certificada del documento No 12, folios del 19 al 22, Protocolo Primero, tomo 3, de fecha 13 de octubre de 1954, documento contentivo del título supletorio, donde la madre de la testadora registra la titularidad de los inmuebles que fueron construidos a sus propias y únicas expensas, y

   6. Marcado con la letra “F”: Copia certificada del documento No. 78, Folios del 166 vto al 168, Protocolo Primero, Tomo 1°, de fecha 05 de septiembre de 1955, documento donde la Sra. P.C., madre de la testadora, adquiere del C.M.d.D.G., la propiedad del terreno donde están construidos los inmuebles antes descritos.

   Estos dos últimos documentos, se refieren a la tradición de propiedad de los inmuebles que se encuentran en litigio.

   Ciudadano Juez Superior, estas medidas solicitadas son necesarias, por los motivos de hecho y de derecho siguientes, referidas al tiempo invertido en el juicio y el peligro de que se produzcan nuevas ventas de estos derechos, que hagan ilusoria la ejecución del fallo: 1) La tardanza en el desarrollo del juicio de NULIDAD de la disposición SEGUNDA del testamento y el reconocimiento de los derechos de propiedad de mis poderdantes que aparecen perfectamente descritos en el documento autentico y mecanografiado presentado; 2) Sumando el tiempo necesario para la Sentencia de Anulación de la Disposición SEGUNDA quede firme; 3) Luego la orden del Juez de la causa, para que el Registrador Inmobiliario, ANULE la nota marginal, que fue generada con motivo del registro del citado testamento, y 4) además el tiempo requerido para hacer efectiva la orden del Juez de la causa para que el Registrador Inmobiliario proceda a protocolizar o registrar el documento donde mis Poderdantes adquirieron legítimamente estos derechos de propiedad.

   Ciudadano Juez Superior, siendo conservador en la estimación del tiempo requerido para que se den todos los pasos recién descritos, creo que estamos hablando de años, posiblemente estamos en un escenario de unos cinco (5) o seis (6) años, de acuerdo a la experiencia en el ejercicio, que permite estimar el tiempo de desarrollo de una acción judicial de esta naturaleza.

   Ahora bien, las medidas preventivas solicitadas de prohibición de enajenar y gravar sobre los dos inmuebles, tienden a garantizar el resultado práctico de las acción ejercida por los Demandantes ya identificados, en contra del Demandado en condición de heredero universal y único beneficiario del testamento registrado. Mediante la toma de estas precauciones orientadas a impedir el menoscabo de los derechos de propiedad de los Accionantes, protegiéndolos con mecanismos que permitan, colocar estos bienes inmuebles fuera de toda transacción comercial, para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de la Sentencia que obligatoriamente debe declararse al fin del proceso judicial, llevado por el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Expediente No. 39134, que contiene todas las actuaciones de la acción judicial de NULIDAD DE LEGADO TESTAMENTARIO, y que subió a esta Alzada en recurso de Apelación, ante la negativa de declarar las medidas preventivas solicitadas …. (Sic) (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplido con el trámite procedimental, y sólo constando en auto el escrito de informe de la parte actora, ésta Superioridad pasa a decidir la presente apelación, en los siguientes términos:

   El presente juicio, se inicio por demanda Nulidad de la Disposición Segunda de Testamento Abierto, interpuesto por los ciudadanos J.R.R.C. y S.I.R.C., titulares de las cédulas de identidad N° V- 15.864.334 y V-17.790.956 respectivamente, en contra del ciudadano A.F.G.B., titular de la cédula de identidad N° V-3.840.592, en fecha 14 de mayo de 2007 (Folios 23 al 28).

   Asimismo, se evidenció que la apelante recurrió de la decisión que fuere dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 11 de junio de 2007, donde declaró Improcedente la solicitud de la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar formulada por la parte actora (Folios 02 y 11).

   Fundamentándose la misma, en los hechos siguientes: “…(…)…En primer lugar a la “… existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, el peligro existe, y se prueba de la negativa misma del beneficio del legado a reconocer la existencia de los documentos de compra-venta y que obligaron a mis Poderdantes a ejercer la Acción Judicial, para el reconocimiento de los derechos de propiedad, tan es así, que después de transcurridos cinco (5) meses…(…)… En segundo lugar, se establece “… y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…Marcado con la letra “A”: Copia certificada mecanografiada del Documento Autenticado de Compra-venta, documento de adquisición….Marcado con la letra “B”: copia certificada del Testamento donde la vendedora, la Sra. SOA CARDOZA DE RANGEL, venezolana, mayor de edad, viuda, de oficios del hogar, de este domicilio y titular de la cedula de identidad No. V-2.239.878, otorga testamento abierto o nuncupativo...marcado con la letra “C”: Acta de Definición No. 38, Tomo VIII, año 2006, expedida por la Directora del Registro Civil del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 25 de agosto de 2006, donde se prueba que fallece la Sra. SOA CARDOZA DE RANGEL…Marcado con la letra “D”: Copia certificada de la planilla Sucesoral No. 140, emanada del Ministerio de Hacienda, de fecha 26 de junio de 1975…Marcado con la letra “E”: copia certificada del documento No 12, folios del 19 al 22, Protocolo Primero, tomo 3, de fecha 13 de octubre de 1954, documento contentivo del título supletorio, donde la madre de la testadora registra la titularidad de los inmuebles que fueron construidos a sus propias y únicas expensas…Marcado con la letra “F”: Copia certificada del documento No. 78, Folios del 166 vto al 168, Protocolo Primero, Tomo 1°, de fecha 05 de septiembre de 1955, documento donde la Sra. P.C., madre de la testadora, adquiere del C.M.d.D.G., la propiedad del terreno donde están construidos los inmuebles antes descritos…(Sic) (Negrillas y Subrayado de la Alzada).

   Por lo tanto, el núcleo de la presente apelación versa sobre si la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, en su libelo de la demanda, cumple o no con los requisitos de procedencias, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

   En tal sentido, considera relevante esta Juzgadora señalar las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado, las siguientes: a) Idóneas, se refiere a la actitud de la medida para cumplir con su finalidad preventiva; b) Son Jurisdiccionales, en razón de que son dictadas en aras de proteger o precaver un fallo en que el juicio principal pudiera quedar infructuoso; c) Son Instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre el asunto lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

   Igualmente, son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar; y por último, son Inauditam alteram parte, en el sentido que, están son dictadas por el Juez sin escuchar a la otra parte.

   Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debiendo verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Artículo 588.-(…) Parágrafo Primero: Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…

   (Subrayado y negrilla de la Alzada).

   De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:

   1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus b.i.;

   2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

   3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste requisito, sólo en el caso de que se trate de una medida cautelar atípica o innominada.

   Con relación, a la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus b.i.), y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Esta Alzada, considera pertinente destacar, que en el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.

   La segunda condición de procedencia, es el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente, en la frase “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”.

   El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados, y también debe probar la existencia del fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.

   Por lo tanto, es deber del Juez corroborar si en el auto por el cual se decreto la medida, si dio el cumplimiento o no, de estos requerimientos antes mencionados, por lo que el Tribunal de la Causa, estaba obligado a realizar un examen exhaustivo de las pruebas consignadas por el solicitante de la medida.

   Asimismo, debe tener en cuenta esta Juzgadora, lo señalado en sentencia 0355 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. H.P.T., el cual señaló lo siguiente:

   …El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside… en el principio de la necedad de servicio del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte íntegramente del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en las defensas de sus derechos e intereses…

   (Subrayado y negrillas de la Alzada)

   Igualmente, es resaltante acotar lo contenido en sentencia N° 0768 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde señaló: “…Tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…”. En este sentido, también en Sentencia Nro. 783 de la Corte en Pleno, estableció con relación a las pruebas en las medidas cautelares lo siguiente: “…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo…”. (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   A este respecto, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V., con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, estableció:

   … En toda sentencia el Juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…

   Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

   …La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual deber ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

   (Negritas y subrayada de esta Alzada).

   Es importante destacar que constituye una obligación para la parte que solicita la medida, el cumplimiento de los requisitos de procedencia, siendo una carga procesal, el exponer los hechos en que se sustenta la petición cautelar y los medios de pruebas que se correspondan con cada uno de los requisitos; por lo que esta Superioridad, verificó que fueron presentado en esta Alza.C. certificada del libelo de demanda y de los documentos que anexo la parte actora, y de los cuales se desprende de la solicitud de la medida contenida en el escrito de la demanda (folios 23 al 52), los siguientes hechos: “…en virtud de estar probados suficientemente, nuestros derechos de propietarios sobre los inmuebles que se mencionan, mediante los documentos públicos que se agregan, solicitamos al Tribunal, se decrete la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los derechos y acciones de propiedad que fueron obtenidos por el ciudadano A.F.G.B.…titular de la cédula de identidad N° V- 3.840.592, quien aparece como único y universal heredero, con motivo de la disposición SEGUNDA, del testamento otorgado por la Sra. SOA CARDOZA DE RANGEL…titular de la cédula de identidad N° V- 2.239.878, dicho testamento fue protocolizado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el N° 1, Folio 1 al folio 6, Protocolo Cuarto, Tomo Primero, Cuarto Trimestre, de fecha 02 de diciembre de 2005, contentivo de cuatro disposiciones testamentarias…(Sic)” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   Ahora bien, este Tribunal Superior entra a revisar los argumentos expuestos por el recurrente en su libelo de demanda, a los fines de verificar si en los medios probatorios aportados por este, son suficientes para demostrar el fumus bunus iuris y el periculum in mora.

   En tal sentido, se constató que aparece marcado con letra “A”, Copia certificada de documento de venta, suscrita por la ciudadana SOA CARDOZA DE RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 2.239.878, quien dio en venta pura, simple, perfecta e irrevocable a los menores J.R.R.C. y S.I.R.C., representados por sus legítimos padres J.C.R.M. y N.I.C.d.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.851.338 y V-5.276.630 respectivamente, los siguientes inmuebles: 1) Cuatro Inmuebles con sus correspondiente terreno ubicados en la Barraca, Municipio Crespo de esta ciudad Maracay, cuyas medida y linderos son así: Norte: Con inmuebles propiedad de P.G., J.A.G. y C.G.; Sur: Con inmueble de A.B. en una extensión de treinta y cuatro metros con cincuenta centímetros; Este: Con Inmuebles propiedad de Hermanos Cardozo, en una extensión de cuarenta metros con cinco centímetros; por el Oeste: Con inmueble propiedad de F.R., en una extensión de treinta y nueve metros con cincuenta centímetros. 2) Terreno y casa sobre el construida ubicada en el Barrio San Agustín, calle “5”, Municipio Crespo de esta Ciudad y alinderada así: Norte: N.C., 15,75 mts., Sur: M.M., 17,40 mts. Este: Calle “5”. 20.35 mts y Oeste: A.B. y J.R.C., 18,60 mts. Dicho Terreno tiene una extensión de trescientos veintidós metros cuadrados con cincuenta y dos centésimas (322,52 mts) (folios 29 al 32).

   Asimismo, consta marcado con letra “B”, Testamento abierto de la ciudadana SOA CARDOZA DE RANGEL, Registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 02 de diciembre de 2005, anotado bajo el N° 1, folios 01 al 06, Protocolo Cuarto, Tomo 1, del Cuarto Trimestre, en el cual se puede observa, específicamente de su particular segundo lo siguiente: “…Nombro como Heredero Único y Universal, de todos mis Derechos y Acciones que me corresponde sobre Dos Inmuebles, ubicados en el Barrio San Agustín, del cual soy heredera, y me pertenece por herencia, de mi causante (madre) P.M.C. de García, quien los adquirió, según documentos, Protocolizado en la Oficina de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua en fecha trece de octubre de 1954 y bajo el N° 12, folio 26, Tomo 3°. Y sobre el terreno ubicado en el Barrio San Agustín ahora la Barraca calle 5, N° 28, Municipio Crespo, Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha cinco (05) de septiembre de 1955 y bajo el N° 78, folio 166 al 168, Protocolo 1°, Tomo 1°, del cual soy propietaria con mis demás hermanos, según consta en declaración sucesoral, de fecha 10 de abril de 1973 según planilla de liquidación sucesora N° 140 de fecha 26 de junio de 1975, que anexo en copia certificada. A mi sobrino A.F.G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.840.592…” (Folios 33 al 37).

   Igualmente, fue anexado marcado con letra “C”, Acta de defunción de la ciudadano SOA CARDOZA DE RANGEL, con lo cual se evidencia que falleció en fecha 25 de agosto de 2006, en el Hospital Central de Maracay, por Falla Cardiaca, Infarto de Miocardio, Condición Post Quirúrgica de Reducción de Fractura de Fémur (folio 38 y 39).

   También fue anexado, Copia Certificada de Planilla Sucesoral N° 140 de fecha 26 de junio de 1975 (Folio 40 al 42), donde se evidencia que la ciudadana SOA CARDOZA heredó junto con sus hermanos la propiedad de los bienes objeto de la litis. Asimismo, fue consignada marcados con letras “E” y “F”, copia certificada del documentos: el primero, Registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el Nro 12, folios del 19 al 22, Protocolo Primero, Tomo 3, de fecha 13 de octubre de 1954, y el segundo, Registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el Nro 78, folios 166 vto al 168, Protocolo Primero, Tomo 1, de fecha 05 de septiembre de 1955. De los instrumentos antes mencionados esta Superioridad, considera que de los mismos se evidencia que existe la presunción grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus b.i..

   Asimismo, del contenido del libelo de demanda relativo a la Nulidad de Legado Testamentario, se desprende el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, toda vez que, existe posibilidad que se pudiere efectuar alguna venta u otro negocio jurídico, que pudiera menoscabar el derecho de los actores, lo cual debe ser resguardado por esta Juzgadora en cumplimiento del debido proceso y así garantizarle a las partes una tutela judicial efectiva. Y así se establece.

   En este orden de ideas, esta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas a su criterio considera que se han cumplido con los elementos suficientes que prueban los extremos necesarios para que sea acordada la cautela. Por lo que, siendo esta una potestad del Juez apreciar la existencia o no, de la presunción del derecho reclamado (FUMUS BONIS IURIS), y del riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (PELICULUM IN MORA), y en razón de que este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema debatido, la misma es de la soberana apreciación jurídica de los sentenciadores de instancia.

   Por lo tanto, esta Superioridad considera que se ha cumplido con los requisitos establecidos por la ley, para que se decrete de las medidas preventivas solicitada y en consecuencia de ello, es por lo que procede esta Alzada, a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. Y Así se decide.

   En este orden de ideas, es importante resaltar que las medidas cautelares también puede ser decretadas por los Jueces Superiores; al respecto a ello, el Dr. R.O.O., en su texto Medidas Cautelares Innominadas ha destacado lo siguiente: “(...) Dictar medidas cautelares constituye una función jurisdiccional y en este sentido todos los jueces de la República (...) están facultadas para asegurar preventivamente sus decisiones (...) las medidas cautelares están al servicio y por existencia de un proceso en el grado que sea y en el estado que sea. Partiendo de este análisis lógico concluir que cualquier tribunal superior del país puede y debe dictar las medidas cautelares que sean necesarias para que el ordenamiento jurídico y la administración de justicia no sólo sea una mera enunciación (...) El juez superior, en los casos de dictar una medida cautelar, actúa como un verdadero tribunal de primera instancia (...) como tribunal de primer grado de jurisdicción (...)”

   Ahora bien, contra la decisión que acuerde una medida cautelar por un Tribunal de Alzada, como es el caso de autos, no puede interponerse recurso de apelación, siendo posible sólo la oposición a dicha medida, abriéndose ipso iure el lapso de articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 588 y 602 del Código de Procedimiento Civil (haya o no oposición); pudiéndose a anunciar recurso de casación en contra de la decisión que decida la oposición, si fuere el caso; siempre y cuando se cumplan con los requisitos para acceder a dicho recurso. Y así se decide.

   En base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior el Declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.D.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.949, en su carácter de apoderado judicial de parte actora, ciudadanos J.R.R.C. y S.I.R.C., titulares de las cédulas de identidad N° V-15.864.334 y V-17.790.956 respectivamente, contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 11 de junio de 2007; en consecuencia, se ANULA, la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 11 de junio de 2007, y se DECRETA medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la demandada, ciudadano A.F.G.B., titular de la cédula de identidad N° V-3.840.592, quien aparece como único y universal heredero, con motivo de la disposición segunda del testamento otorgado por la Sra. SOA CARDOZO DE RANGEL, sobre dos (2) inmuebles, ubicados en el Barrio San Agustín, según documentos protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, en fecha 13 de octubre de 1954, bajo el N° 12, folio 26, Protocolo 1°, Tomo 3°. Y sobre el terreno ubicado en el Barrio San Agustín ahora la Barraca, calle 5, Nro. 28, Municipio Crespo protocolizado en la Oficina de Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua en fecha 05 de septiembre de 1955, bajo el N° 78, Folio 166 al 168, Protocolo 1°, Tomo 1°. Y así se decide.-

6. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales antes expresadas y en conformidad con los artículos 585, 588, 599 y 601 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: