Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 26 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de octubre de 2006

196º y 147º

PARTE ACTORA: R.J.B.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 5.848.803.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.M., M.V., SEILER JIMENEZ y A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.337, 15.284, 62.717 y 83.492, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SCHERIN PLOUGH, C. A. (anteriormente denominada Productos Farmacéuticos de Venezuela, C. A.), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de Marzo de 1960, bajo el N° 79, Tomo 2.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.F., OSLYN SALAZAR y C.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.742, 83.980 y 79.463, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de las apelaciones interpuesta por los abogados M.V. y R.M., actuando como apoderados judiciales de la parte actora, en fecha 2 de Noviembre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Septiembre de 2004, oída en ambos efectos en fecha 08 de Noviembre de 2004.

El 9 de Febrero de 2005, el señalado Tribunal ordenó corregir error de foliatura y ordeno la remisión del expediente; mediante auto de fecha 29 de Junio de 2006, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 07 de Julio de 2006, para el 19 de Octubre de 2006 a las 2:30 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en el libelo presentado el 31 de Julio de 2001, por ante el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo, distribuidor para la fecha, que prestó servicios subordinados e ininterrumpidos para SCHERING PLOUGH, C. A., durante 7 años, 11 meses y 14 días, desde el 08 de Febrero de 1993 hasta el 22 de Enero de 2001, fecha en que fue despedido, sin preaviso y sin justa causa; que su jornada ordinaria de trabajo era de lunes a viernes, que la cláusula 15 del Contrato Colectivo a Escala Nacional de la Industria Químico Farmacéutica, estableció que la jornada de trabajo se desarrollaría en cinco (5) jornadas diarias, de lunes a viernes, con pago de siete (7) días, que percibía una salario complejo o mixto, que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo tenía una antigüedad de 4 años 4 meses y 10 días, que desde el inicio de la relación laboral hasta el año 1996 en los recibos de pago era común el reconocimiento de los salarios variables, pero sin hacer mención a la remuneración de los sábados, domingos y feriados; que no le cancelaron el salario de los sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción variable del salario; que el salario se redujo a dos modalidades una que se puede denominar omisión y otra distribución; omisión: desde el inicio de la relación laboral hasta 1996 se reconocía el salario variable, pero no se hacía mención alguna al pago de los sábados, domingos y feriados; en algunos recibos de 1997, como por ejemplo el que corresponde a la segunda quincena del mes de septiembre de 1997, se refleja un pago de Bs. 33.660,00 por concepto de “Bono D.D.D.” pero no se pagó remuneración alguna por sábados, domingos y feriados; de la distribución: a partir de 1997 comienza a aparecer en algunos recibos las asignaciones de ciertas cantidades de dinero que, según esos recibos, debía considerarse como los salarios de los sábados, y domingos “SABADOS/DOMINGOS Y FERIADOS” o “INCE/PREM OS/DOMIN”; la metodología de la empresa consistía a titulo de ejemplo, en el mes de Febrero de 1998 el actor devengó por Bono DDD Bs. 103.950,00,00; luego de la distribución de la empresa en el recibo de pago de esa quincena reconoció por Bono DDD Bs. 69.300,00; la diferencia de Bs. 34.650,00, se la imputó a un supuesto pago por concepto de sábados, domingos y feriados, cuya sumatoria asciende a Bs. 103.950,00, así: Bs. 69.300,00 + Bs. 34.650,00 = Bs. 103.950; que los salarios dejados de percibir en el último año de servicios se obtienen así:

Comisiones del último año de servicios:

Mes Salario Variable

22 de Enero de 2000 86.593,25

Febrero de 2000 228.817,00

Marzo de 2000 297.124,00

Abril de 2000 356.636,00

Mayo de 2000 243.402,00

Junio de 2000 360.847,90

Julio de 2000 551.168,10

Agosto de 2000 400.000,15

Septiembre de 2000 424.785,00

Octubre de 2000 107.092,00

Noviembre de 2000 337.057,90

Diciembre de 2000 619.284,00

22 de Enero de 2001 1.698.782,55

TOTAL 5.711.589,85

Que el salario promedio del día hábil del último año es: Bs. 5.711.589,85 / 248 días hábiles del año = Bs. 23.030,60; que el monto dejado de percibir por sábados, domingos y feriados del último año es: Bs. 23.030,60 (promedio de un día hábil) por el número de sábados, domingos y feriados del período 118 = Bs. 2.717.610,80.

Que al igual que en el último año, dejó de percibir el salario de los sábados, domingos y feriados por este concepto durante el resto de la relación laboral, es decir, desde el 8-2-1993 hasta el 22-01-2000; es decir, 849 días sábados, domingos y feriados x Bs. 23.030,60 = Bs. 19.552.979,40, para un total de salarios por sábados, domingos y feriados durante toda la relación laboral =Bs. 2.717.610,80 + Bs. 19.552.979,40 = Bs. 22.270.590,20. Que esta omisión influyó negativamente en el cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades de toda la relación laboral, así: remuneración de los sábados, domingos y feriados Bs. 2.717.610,80 (ultimo año) / 360 días del año = Bs. 7.548,92 x 1.347 días causados de vacaciones, bono vacacional y utilidades = Bs. 10.174.660,84; que el salario base se recompuso así:

Porción fija diaria del último mes (Bs. 445.032,30) Bs. 14.834,40

Salario promedio diario variable (Bs. 5.711.589,85) Bs. 15.865,53

Salario promedio diario de la remuneración de los S/D/F Bs. 7.548.,92

Salario para vacaciones y bono vacacional Bs. 38.248,85

Porción alícuota de bono vacacional Bs. 3.612,39

Salario para utilidades Bs. 41.861,24

Porción alicatas de las Utilidades Bs. 13.953,75

TOTAL SALARIO PREST. E INDEM (Arts. 108 – 125 Ley Orgánica del Trabajo) Ba. 55.814,98

Con base en lo anterior demanda:

Conceptos Días Salario Suma que debió pagarse Suma cancelada Diferencia

Días de descanso y Feriados

22.270.590,20

0,00

22.270.590,20

Incidencias 10.174.660,84 0,00 10.174.660,84

Indemnización despido injustificado. 150

55.814,98

8.372.247,00

0,00

8.372.247,00

Indemnización sustitutiva de preaviso 60

48.000,00

2.880.000,00

0,00

2.880.000,00

Prestaciones 1997 (Art. 666 A.) 120

55.814,98

6.697.797,60

529.661,60

6.168.136,00

Prestaciones 1997 (Art. 666 B.) 120

10.000,00

1.200.000,00

131.200,59

1.068.799,41

Prestaciones 2001 (Art. 108) 252

55.814,98

14.065.374,96

7.224.944,60

6.840.430,36

TOTAL 57.774.863,81

Total Bs. 57.774.863,81 mas los intereses sobre las prestaciones sociales calculados a la tasa que establece mensualmente el Banco Central de Venezuela e indexación.

En la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda, la demandada aceptó como cierto que el accionante se desempeño al servicio de SCHERING-PLOUGH, C. A. con el cargo de Representante, que prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa desde el 08 de Febrero de 1993 hasta el 22 de Enero de 2001, que prestó servicio durante 07 años, 11 meses y 14 días, que su jornada diaria era de lunes a viernes según la cláusula 13 de los distintos contratos colectivos, que la cláusula 15 de las diferentes convenciones estableció que la jornada ordinaria de trabajo se desarrolla en cinco (5) jornadas, de lunes a viernes, con pago de siete (07) días; que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo tenía una antigüedad de 4 años 4 meses y 10 días, que el accionante devengaba un salario mixto, que una porción del mismo se estipulo por unidad de tiempo o salario fijó y otra por producción y rendimiento, que en la segunda quincena del mes de Septiembre de 1997 se efectuó un pago por concepto de Bono DDD, por la cantidad de Bs. 33.660,00, no se pagó la suma correspondiente a los sábados, domingos y días feriados, que la porción fija diaria del último mes es de Bs. 14.834,40, que se haya efectuado un pago de Bs. 529.661,60 por concepto de indemnización correspondiente al articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponda al accionante la cantidad de Bs. 1.200.000,00 por concepto de bono de transferencia, que la deducción previa a la prestación por antigüedad en fideicomiso corresponde a la cantidad de Bs. 7.224.944,60, que la empresa haya pagado Bs. 7.224.944,60 por prestaciones sociales año 2001. Negó rechazó y contradijo que los sábados y domingos hayan sido establecido durante la relación laboral como de asueto contractual, que lo afirmado por el accionante en cuanto a que la cláusula 14 de los contratos colectivos suscritos a partir de 1995 ha hecho mención expresa de esta condición, que al demandante no se le hayan cancelados la incidencias de su salario variable en el cálculo de los días sábados domingos y feriados, que la empresa no dio cumplimiento a los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la demandada durante la relación laboral se hubiere comportado y distribuir la parte variable del sueldo entre los salarios de los días sábados, domingo y feriados, que en los recibos de pago se haya reconocido a los sueldos variables sin mención a la remuneración de los sábados, domingos y feriados, que a partir de 1997 comienzan aparecer en algunos recibos las asignaciones de ciertas cantidades de dinero que según expresan dichos recibos debían ser considerados como salarios de sábados domingos y feriados, que en el periodo de la relación de trabajo se aplicaron normas que permitieron distribuir la porción variable de sueldo, que en el mes de febrero de 1998 el demandante haya devengado por bono DDD Bs. 103.950,00, que la empresa en el recibo de pago solo haya reconocido por bono DDD Bs. 69.300,00, que la cantidad devengada en la primera quincena de febrero de 1998 por concepto de sábados domingos y feriados Bs. 34.650,00 haya sido resultado de la pretendida distribución, que las pautas y normas de calculo por conceptos de sábados domingos y feriados no se hayan dado a conocer al accionante, que el salario devengado por el demandante para enero de 2000 haya sido de Bs. 89.593,25 pues este ascendía a Bs. 275.257,50, que el salario variable devengado por el demandante en febrero de 2000 haya sido de Bs. 228.817,00 pues el monto percibido era de Bs. 180.645,00, que para marzo de 2000 su salario variable era de Bs. 297.124,00 ya que el correcto era de Bs. 222.843,00, que para abril de 2000 su salario variable era de Bs. 356.636,00 ya que percibió Bs. 248.815,80, que en mayo de 2000 recibiera la cantidad de Bs. 243.402,00 ya que recibió Bs. 187.213,50, que para junio de 2000 recibiera Bs. 360.847,90 ya que recibió Bs. 277.575,30, que en julio de 2000 recibiera Bs. 551.168,10 ya que recibió Bs. 393.691,50, que en agosto de 2000 recibiera Bs. 400.000,15 ya que recibió Bs. 315.758,00, que en septiembre de 2000 recibiera Bs. 424.785,00, que en octubre de 200 recibiera Bs. 107.092,00 pues recibió Bs. 80.319,00, que para noviembre de 2000 haya recibido Bs. 337.057,90 ya que la cantidad recibida fue de 259.275,30, que para diciembre de 2000 haya recibido Bs. 619.284 ya que recibió Bs. 453.135,00, que en enero de 2001 haya recibido Bs. 1.698.782,55 ya que recibió Bs. 839.018,10, que se le adeuden Bs. 5.711.589,85 por salarios dejados de percibir, que el salario promedio del ultimo año sea de Bs. 23.030,60, que en el periodo comprendido desde el 22 de enero de 2000 hasta enero de 2001 hay 118 días sábados, domingos y feriados, que el monto dejado de percibir por sábados domingos y feriados sea de Bs. 2.717.610,80, que el demandante haya dejado de percibir durante toda la relación de trabajo los salarios correspondiente a sábados domingos y feriado y que se le adeuden por este conceptos Bs. 19.552.979,40, y Bs. 22.270.590,20, que el total de días causados por vacaciones, bono vacacional y utilidades es de Bs. 1.347,83, que el total causado por incidencia de salarios dejados de devengar sea de Bs. 10.174.660,84, que la porción fija diaria del ultimo mes sea de Bs. 14.834,40, que al actor le correspondan Bs. 8.732.247,00 por concepto de indemnización por despido injustificado, que le correspondan Bs. 2.880.000,00 por indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 6.697.797,60 por indemnización del artículo 666 literal a), que le corresponda el pago de 252 días por salarios en virtud del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que exista un saldo pendiente de Bs. 6.840.430,36 por prestación de antigüedad, que se le adeuden los intereses sobre la supuesta porción de prestaciones, que la cantidad de Bs. 7.548,92 diario deba ser tomado como base para el calculo de los pretendidos intereses, que por indemnización establecido en el artículo 666 se le adeuden Bs. 1.068.799,41, que se le adeude el total establecido de Bs. 57.774.863,81 y que la suma demandada deba ser indexada.

Que el actor confiesa en su libelo de demanda que en los Contratos Colectivos de Trabajo en la escala nacional para la industria Químico - Farmacéutico que rige a partir del año 1995, se incluye su cláusula 14 que los sábados y domingos son de asueto remunerado, que el actor manifiesta haber recibido de la empresa la cantidad de Bs. 529.661,60 por concepto del Articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo Literal “a”, además que le cancelaron la suma de Bs. 7.224.944,60 por prestación de antigüedad, negó que la empresa no le hubiere pagado oportunamente los días sábados, domingos y feriados, por lo que consideran falso e inexistente que la empresa haya usado una modalidad incorrecta en el calculo de la remuneración de los días de descanso, que el accionante pretende invertir el orden de cálculos de la remuneración de los días de descanso, que el demandante de su salario fijó recibió por conceptos de sábados, domingos y feriados el equivalente a días por la cantidad de Bs. 34.650 y por otra parte por conceptos de incentivo recibió la cantidad de Bs. 69.300, que la empresa ha considerado contrariamente lo expresado por el accionante, la incidencia de los incentivos en el cálculo de los sábados domingos y feriados, que como se aprecia en los cálculos mencionados la demandada pagó una cantidad mayor a la que tenia derecho el trabajador lo que constituye y un pago de lo indebido, que esta situación se evidencia en el pago efectuado en el periodo del 01 al 28 de febrero de 1999, que la actora no niega que el pago de la comisiones o premios por productos se hubiere verificado lo que constituye una confesión, que solo al actor le corresponde la carga de probar el inexistente fraude.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

Examinado el escrito de contestación a la demanda, se tiene que la demandada aceptó que el accionante se desempeño al servicio de SCHERING-PLOUGH, C. A., con el cargo de Representante, que prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa desde el 08 de Febrero de 1993 hasta el 22 de Enero de 2001, durante 07 años, 11 meses y 14 días, que su jornada diaria era de Lunes a Viernes según la cláusula 13 de los distintos contratos colectivos, que la cláusula 15 de las diferentes convenciones estableció que la jornada ordinaria de trabajo se desarrolla en cinco (5) jornadas, de lunes a viernes, con pago de siete (07) días, que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo tenía una antigüedad de 4 años 4 meses y 10 días, que el accionante devengaba un salario mixto, que una porción del mismo se estipulo por unidad de tiempo o salario fijó y otra por producción y rendimiento, que en la segunda quincena del mes de septiembre de 1997 se efectuó un pago por concepto de Bono DDD, por la cantidad de Bs. 33.660,00, no se pagó la suma correspondiente a los sábados, domingos y días feriados, que la porción fija diaria del último mes es de Bs. 14.834,40, que se haya efectuado un pago de Bs. 529.661,60 por concepto de indemnización correspondiente al articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponda al accionante la cantidad de Bs. 1.200.000,00 por concepto de bono de transferencia, que la deducción previa a la prestación por antigüedad en fideicomiso corresponde a la cantidad de Bs. 7.224.944,60, que la empresa haya pagado Bs. 7.224.944,60 por prestaciones sociales año 2001.

Negó que la actora no haya recibido los salarios correspondientes a los sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción variable del salario, por que pagó todos los conceptos a que estaba obligada; negó en forma pormenorizada los restantes alegatos, conceptos y cantidades señalados en el libelo de la demanda.

En consecuencia, la controversia quedó circunscrita a determinar si proceden o no los conceptos demandados, por concepto de días sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción de la remuneración variable devengada por ésta y las incidencias en base al cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por lo tanto, la demandada tiene la carga de la prueba por haber alegado que pagó dichos conceptos correctamente, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez –vs- Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández –vs- Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A. y más concretamente conforme a la sentencia No. 1.138 de fecha 11 de Octubre de 2005 (Juan C.I. contra Abbott Laboratories, C. A.) en el cual se declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado Segundo Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según la cual en un caso similar al de autos, el señalado Juzgado, ante el alegato del actor de que la demandada distribuía el monto de comisiones para hacer parecer que le pagaba al actor las comisiones y el monto la incidencia de días feriados y de descanso y la negativa por parte de la demandada alegando haber pagado correctamente, le atribuyó la carga de la prueba a esta última. Adicionalmente se fundamenta esta forma de distribución de la carga de la prueba en la sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2006 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en exp. No. AA60-S-2006-000581 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), conociendo del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 24 de Marzo de 2006, en la cual sostuvo este mismo criterio sobre este punto, el cual no fue modificado por dicha Sala, pues el fallo se casó únicamente respecto a la exclusión de un lapso en la indexación, dejando intacta la recurrida en todos los demás aspectos.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R.C.I.B. M de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó a los folios 11 y 12, original de instrumento poder que acredita la representación de los apoderados actores, que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al folio 54 consigno recibo de pago a que se le otorga valor probatorio por ser un hecho reconocido por la parte demandada folio 118, con motivo del acto de exhibición, del cual se evidencia que en el periodo 16 Septiembre de 1997 al 30 de Septiembre de 1997, la actora recibió Bs. 157.564,44, tomando en cuenta las siguientes asignaciones: 15 días por sueldos o salario Bs. 66.500,00, Bono DDD Bs. 33.660,00, Subsidio Vehículos Bs.47.960,00 y reintegro plan carro Bs. 9.444,44, menos las deducciones: Seguro de V.B.. 380,05, Seguro Social Obligatorio Bs. 2.455,35, Seguro Paro Forzoso Bs. 306,09, Ley Política Habitacional Bs. 665,00, Seguro H.C.M. Bs. 4.800,30, Giro Financiamiento Carro Bs. 17.708,34, Préstamo sobre Fideicomiso Bs. 2.500,00 y Caja de Ahorros Bs. 6.650,00; del mismo se evidencia una cantidad Bs. 33.660,00 por Bono DDD, pero en forma alguna se refleja el pago de los sábados, domingos y días feriados.

A los folios 55 y 56 consigno copia simple de recibos de pago, respecto a los cuales se promovió exhibición de documentos; la parte actora desistió mediante diligencia de fecha 19 de Febrero de 2002, folio 95; por tanto, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse respecto a la exhibición; no obstante se aprecian por haber sido reconocidos expresamente por la parte demandada en la audiencia de Segunda Instancia; su mérito se establecerá posteriormente.

En el capitulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la exhibición del recibo marcado “C” la cual fue admitida mediante auto de fecha 21 de Febrero de 2002 y se llevo a cabo en la oportunidad correspondiente según consta a los folios 118 y 119.

Ahora bien este Tribunal observa que dicha prueba no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la fecha de promoción y admisión de la misma, que establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber; 1) Que el promoverte acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca acerca del texto del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgieran como consecuencia de la falta de Exhibición. 2) que el promoverte suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, circunstancia está que no se evidencia en el presente caso, por lo que tal prueba no debió ser admitida y en consecuencia, se desecha del proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 47 al 49 copia certificada de instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte demandada, que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Consigno marcado “A” a los folios 66 al 68, original de informe suscrito por el contador de la empresa al que no se le otorga valor probatorio, en virtud de que si bien es un informe suscrito por un profesional colegiado, fue efectuado en fecha 1 de Febrero de 2002, posterior a la interposición de la demanda, no fue ratificado en juicio conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y acreditarle valor probatorio sería violar el principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede hacer prueba a favor de si mismo; la forma correcta de demostrar los pagos realizados es mediante los recibos.

Marcadas “B, C, D, E, F, G, H, e I”, documentales denominadas “pagos por incentivo, días de descanso y feriados” a los que no se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

Marcado “J” consigno comunicación de fecha 22 de Enero de 2001 a la que no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que si bien presenta firma del actor, no esta suscrita por la demandada y es un documento que se promueve como emanado de esta, aunado a que el despido no esta controvertido por haber sido aceptado expresamente.

Marcado K folios 80 al 84 copia simple de comunicación de fecha 18 de Septiembre de 1997 a la que no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no ser de los documentos que según esa norma pueden aportarse mediante esa forma de reproducción.

Marcado L folios 85 al 91 copia simple de comunicación de fecha 16 de Junio de 1999, a las que no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcados “M y N” folios 92 al 94 copia simple de listado de nomina al que no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo IV, promovió la testimonial de los ciudadanos M.I., L.C., A.Q., O.P., V.G., R.J., PARODI ORLANDO, G.O., C.S., M.I., M.N., G.A. y LEFORT ROY, que fue admitida por auto de fecha 20 de Febrero de 2002.

Este Tribunal observa que mediante diligencia de fecha 26 de Febrero de 2002 la parte demandada desitió de la prueba testimonial de los ciudadanos M.I., L.C., A.Q., O.P., V.G., cuyo desistimiento fue homologado mediante auto de fecha 26 de Febrero de 2002 por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo, en consecuencia, este Tribunal no tiene material sobre la cual pronunciarse al respecto.

Con respecto a los testigos J.R.S., O.P., C.S., M.I., N.M., G.Z. y LEFORT R.P., no comparecieron a declarar en la oportunidad fijada por el extinto Tribunal de la causa, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

De estos testigos, únicamente declaró el ciudadano O.G., folios 107 y 108, quien compareció a rendir declaración en la oportunidad fijada y previa juramentación de ley, y manifestó, que su cargo en la empresa SCHERING PLOUGH era de contador, que “Si” procedió a cancelarle lo correspondiente al bono de transferencia, que en Diciembre de 1997, en Junio de 1998, 1997, 2000 y 2001 le cancelo el referido bono, que “Si” en Septiembre de 1997 le cancelo una parte del bono de transferencia, que no estaba seguro en que mes si en Julio o Septiembre de 1999, 2000 ó 2001 le cancelo el bono de transferencia, que “No” tiene conocimiento si algún trabajador tiene reclamo en cuanto al pago de bono de transferencia. Repreguntado contestó que conoce al señor R.J.B. de nombre más no de persona.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad, empero, no señaló en forma concreta la razón fundada de sus dichos, ni las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, ni concreto cuanto fueron realizados los pagos, aunado a que manifestó no conocer al actor, razón por la cual se desecha su declaración de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Al capitulo V, promovió prueba de informes dirigida a INFOCENT, C. A con la finalidad que ésta informe si la empresa SCHERING PLOUGH, C. A., ha solicitado sus servicios para crear un sistema computarizado con la finalidad de llevar a cabo el control y calculo de su sistema de nómina, si mediante ese sistema es posible calcular el monto de lo que le corresponde a un trabajador por conceptos de sábados, domingos y feriados, que informe cuales son los parámetros y formas de calculo que la empresa solicitó; que informe cuales fueron los pagos realizados por la empresa al demandante por indemnización por antigüedad, compensación por transferencia.

Promovió la prueba de informes a la División de Servicios Corporativos del Banco Provincial con la finalidad que ésta informe acerca de los depósitos hecho en la cuenta corriente nómina del demandante.

Consta a los folios 169 y 170 comunicación de fecha 27 de Mayo de 2002 emanada de INFOCENT, donde informa que SHERING PLOGH, C. A., compro un software estándar desarrollado por Infocent, C. A., para dar una solución al pago de nómina según el contexto venezolano, es decir de la Ley Orgánica del Trabajo, que el software tiene la posibilidad de calcular diferentes conceptos, en función de múltiples combinaciones de salarios y/p promedios, que en el caso de SHERING PLOGH, se parametrizó para calcular la incidencia legal de los pagos por incentivos, incluyendo el pago de los sábados, domingos y feriados, que los parámetros numéricos y formas de cálculos para el pago de los sábados, domingos y feriados se hicieron de manera que el sistema toma el monto por incentivo del mes, lo divide entre 30 y el resultado lo multiplica por el número de días sábados, domingos y feriados; ambos montos el correspondientes por incentivos y el correspondiente calculado por sábados domingos y feriados se calculan por conceptos separados en cada nómina y se acumulan para los cálculos de utilidades vacaciones y prestaciones sociales.

Esta prueba se desecha porque es impertinente, pues el tema a decidir es si la demandada le pagó correctamente al actor el salario tomando en cuenta la porción variable en los sábados, domingos y feriados y no sí la empresa cuenta o no con un sistema computarizado de nómina.

A los folios 171 al 173 cursa comunicación emanada del Banco Provincial de fecha 14 de Junio de 2002, donde dicha entidad detalla los abonos efectuados por concepto de pago de nómina, a favor de la cuenta corriente N° 086-13577-A por orden de la empresa SHERING PLOUGH, C. A. durante los periodos comprendidos entre los meses de Agosto 1997 hasta Junio 1998, así como Junio 1999 hasta Julio de 2000, así:

Fecha Monto

12-08-97 242.133,37

13-08-97 63.530,00

22-08-97 122.750,00

10-09-97 330.983,95

18-09-97 142.466,00

23-09-97 150.000,00

25-09-97 122.098,50

30-09-97 24.597,00

07-10-97 140.550,00

10-10-97 88.438,50

14-10-97 137.500,00

17-10-97 167.833,33

24-10-97 168.131,20

24-10-97 20.800,00

29-10-97 146.850,00

07-11-97 368.509,15

12-11-97 23.430,95

18-11-97 203.332,00

25-11-97 162.752,85

26-11-97 157.900,00

28-11-97 1.890.558,60

17-12-97 139.012,00

23-12-97 984.048,70

19-12-97 150.000,00

21-01-98 564.722,50

21-01-98 45.000,00

07-05-98 242.608,70

08-05-98 101.800,00

14-05-98 127.390,30

22-05-98 330.979,55

27-05-98 103.388,40

10-06-98 180.342,80

10-06-98 95.920,00

18-06-98 133.580,40

19-06-98 401.107,50

05-06-99 150.916,80

10-06-99 103.600,00

12-06-99 246.616,80

08-06-99 43.860,00

19-06-99 283.211,85

19-06-99 257.674,25

25-06-99 503.563,45

29-06-99 132.697,20

09-07-99 103.600,00

17-07-99 197.820,00

23-07-99 503.843,50

30-07-99 99.147,90

06-05-99 217.000,00

10-05-00 127.600,00

16-05-00 39.000,00

25-05-00 348.566,55

09-06-00 127.600,00

15-06-00 510.820,00

19-06-00 299.102,05

24-06-00 607.257,20

01-07-00 196.000,00

18-07-00 309.086,98

25-07-00 469.183,35

Esta prueba demuestra los pagos efectuados, pero no el detalle de los mismos, ni por que concepto, por tanto, nada aporta respecto al método de calculo utilizado por la demandada para pagar los sábados, domingos y feriados, tomando en cuenta la porción variable del salario.

Al capitulo VI promovió la exhibición de los recibos de pago correspondientes a los meses Septiembre y Diciembre de 1997, Junio 1998, Junio 1999 y Junio 2000, la cual fue admitida y evacuada según se evidencia en acta de fecha 13 de Marzo de 2002 folio 120.

La mencionada prueba es ilegal, independientemente de que haya sido admitida, puesto que por máximas de experiencia los originales de los recibos de pago están y deben estar en poder del patrono que paga el salario, por tanto, se desecha del proceso al no cumplir con el requisito establecido por el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, referido a que el promoverte de la exhibición debe promover un medio de prueba que constituya presunción grave de que el documento que pretende le exhiban se halla o se ha hallado en poder de su contraparte.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, tomando en cuenta la forma en que se dio contestación a la demanda, se tiene como cierta la existencia de una relación de trabajo existente entre la demandada SCHERING PLOUGH, C. A. y el ciudadano R.J.B.A., desde el 08 de Febrero de 1993 hasta el 22 de Enero de 2001, es decir, durante 07 años, 11 meses y 14 días, que su jornada diaria era de Lunes a Viernes según la cláusula 13 de los distintos contratos colectivos, que la cláusula 15 de las diferentes convenciones estableció que la jornada ordinaria de trabajo se desarrolla en cinco (5) jornadas, de lunes a viernes, con pago de siete (07) días, que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo tenía una antigüedad de 4 años 4 meses y 10 días, que el accionante devengaba un salario mixto, que una porción del mismo se estipulo por unidad de tiempo o salario fijó y otra por producción y rendimiento, que en la segunda quincena del mes de septiembre de 1997 se efectuó un pago por concepto de Bono DDD, por la cantidad de Bs. 33.660,00, no se pagó la suma correspondiente a los sábados, domingos y días feriados, que la porción fija diaria del último mes es de Bs. 14.834,40, que se haya efectuado un pago de Bs. 529.661,60 por concepto de indemnización correspondiente al articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 1.200.000,00 por concepto de bono de transferencia, que la deducción previa a la prestación por antigüedad en fideicomiso corresponde a la cantidad de Bs. 7.224.944,60, que la empresa haya pagado Bs. 7.224.944,60 por prestaciones sociales año 2001.

El Tribunal debe establecer si procede o no la presente demanda, es decir, si como lo alega la parte actora en el pago efectuado por la demandada, no se incluyó la porción variable del salario para remunerar los sábados, domingos y feriados concomitantes a la porción de la remuneración variable devengada por ésta y las incidencias en base de cálculo de las prestaciones sociales, o como lo alega la parte demandada dichos conceptos se pagaron correctamente, carga que le corresponde a la parte demandada.

En el presente caso, no se discute porque esta aceptado que el demandante devengaba un salario mixto, pues la petición se refiere a que, a decir de este, el patrono nunca le pagó los días sábados, domingos y feriados, tomando en cuenta la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas, toda vez que desde el inicio de la relación laboral hasta 1996 se reconocía el salario variable, pero no se hacía mención alguna al pago de los sábados, domingos y feriados; y que en algunos recibos de 1997, como por ejemplo el que corresponde a la segunda quincena del mes de septiembre de 1997, se refleja un pago de Bs. 33.660,00 por concepto de “Bono D.D.D.” pero no se pagó remuneración alguna por sábados, domingos y feriados; que a partir de 1997 comienza a aparecer en algunos recibos las asignaciones de ciertas cantidades de dinero que, según esos recibos, debía considerarse como los salarios de los sábados, y domingos “SABADOS/DOMINGOS Y FERIADOS” o “INCE/PREM OS/DOMIN”, cuando en realidad la suma de esos conceptos era el producto de las comisiones y no la incidencias de estas en la remuneración de los descansos, tomando en cuenta que laboraba de lunes a viernes, siendo los sábados, domingos y feriados, descansos remunerados.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió adicionarse al pago de los descansos convenidos sábados, domingos y feriados, la porción variable del salario promedio. Así se establece.

De tal manera, que la parte actora con las documentales cursantes a los folios 54, 55 y 56, reconocidos expresamente por la demandada en la audiencia de Alzada, logró demostrar lo afirmado en el libelo, aunque no era su carga procesal, es decir, que en el recibo correspondiente a la segunda quincena de Septiembre de 1997, folio 54, se reflejó un pago de Bs. 33.660,00 por concepto de “Bono DDD” y no figura pago alguno por la remuneración de los sábados, domingos y feriados; que en la primera quincena del mes de Febrero de 1998 el trabajador devengó por “BONO DDD” Bs. 103.950,00 pero que al hacer el pago respectivo dicha cantidad fue distribuida así: Bono DDD Bs. 69.300,00 y sábados, domingos y feriados Bs. 34.650,00, folios 55 y 56.

Aunado a ello, la demandada incumplió con la carga probatoria que asumió de demostrar que pagó correctamente el salario de los descansos sábados, domingos y feriados, incluyendo la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas, por tanto, al no haber demostrado el pago en la forma establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y el recálculo de la liquidación de prestaciones sociales, incluida la antigüedad, compensación por transferencia, antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales e indexación.

En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar cuanto le corresponde a la demandante, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado, lo cual hace como sigue:

Tiempo de servicio: Desde el 8 de Febrero de 1993 hasta el 22 de Enero de 2001, es decir, 7 años, 11 meses y 14 días, con un tiempo de servicio de 4 años, 4 meses y 10 días al 19 de Junio de 1997 y desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 22 de Enero de 2001 con un tiempo de servicio de 3 años 7 meses y 2 días.

Salario de los días sábados, domingos y feriados: Se demanda el pago del salario dejado de percibir por la no inclusión de la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados durante toda la relación laboral, esto es, desde el 8 de Febrero de 1993 hasta el 22 de enero de 2001 a razón del último salario promedio de un día hábil Bs. 23.23.030,60 diarios, calculado tomando el salario promedio del último año de servicios señalado en el libelo Bs. 5.711.589,85 entre 248 días hábiles = Bs. 23.030,60, toda vez que la única defensa de la demandada se limitó a alegar el correcto pago del salario y conceptos demandados, salario señalado en el libelo que quedó admitido al haberse demostrado que el pago no se efectuó correctamente y al no haber señalado ni demostrado la parte demandada uno diferente, todo conforme a las reglas sobre los requisitos para dar contestación a la demanda y distribución de la carga de la prueba en materia del trabajo, que dimana del hoy derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para la fecha en que se contestó la demanda, por tanto, en virtud de lo antes expuesto y de las razones suficientemente expuestas en este fallo, a la demandante le corresponde el pago de Bs. 22.270.590,20 por salario dejado de percibir correspondiente a la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados. Así se declara.

Incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral: Se demandan 1.347,83 días por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, incluyendo la diferencia salarial no pagada por concepto de la porción variable del salario en los mismos, que procede por no haberse demostrado su correcto pago y no haberse señalado ni demostrado que a la demandante le corresponde un monto menor de días, es procedente su pago a razón de Bs. 7.548,92, que es el resultado de dividir la porción variable del salario promedio del último año de servicios correspondiente a los sábados, domingos y feriados Bs. 2.717.610,60 señalado en el libelo, no desvirtuado por la demandada que se limitó a alegar su correcto pago, lo cual no demostró, entre 360 días, total Bs. 7.548,92 por 1.347,83 días total Bs. 10.174.660,84 que debe la demandada pagar al demandante. Así se declara.

Salario: Tomando en cuenta lo antes expuesto y sin que la demandada haya desvirtuado el salario, ni demostrado el correcto pago de los conceptos demandados, el salario del demandante es el siguiente:

Porción fija diaria del último mes (Bs. 445.032,30) Bs. 14.834,40

Salario promedio diario variable (Bs. 5.711.589,85) Bs. 15.865,53

Salario promedio diario de la remuneración de los S/D/F Bs. 7.548.,92

Salario para vacaciones y bono vacacional Bs. 38.248,85

Porción alícuota de bono vacacional Bs. 3.612,39

Salario para utilidades Bs. 41.861,24

Porción alicatas de las Utilidades Bs. 13.953,75

TOTAL SALARIO PREST. E INDEM (Arts. 108 – 125 Ley Orgánica del Trabajo) Ba. 55.814,98

Corte de Cuenta: Antigüedad: En la demanda se demandó una indemnización de antigüedad de 120 días x Bs. 55.814,94 total Bs. 6.697.797,60 menos lo pagado por este concepto Bs. 529.661,60, total Bs. 6.168.136,00. El artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma; y en su parágrafo único, que en casos como en el de autos, cuando se trata de un trabajador que perciba cualquier modalidad de salario variable, la base del cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. En virtud de que ese salario es el último salario debe pagarse la antigüedad de acuerdo al salario normal promedio del 19-06-96 al 19-06-97, por tanto, el Tribunal considera que corresponde al demandante el pago de lo que resulte de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que determine cual fue el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones por ventas en el pago de los sábados, domingos y feriados, en el entendido de que ya esta incluido ese pago en la porción fija; una vez obtenido el salario promedio, calcule la antigüedad 30 días x 4 años = 120 días x el salario obtenido, a cuyo total deberá deducir el monto pagado por ese concepto de Bs. 529.661,60. Compensación por transferencia: Se demandan Bs. 1.200.000,00 menos Bs. 131.200,59 recibido, total Bs. 1.068.799,41 de diferencia. En virtud de que se debe pagar este concepto a razón del salario normal promedio del 31 de Diciembre de 1995 al 31 de Diciembre de 1996, según el artículo 666 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que determine cual fue el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones por ventas en el pago de los sábados, domingos y feriados, en el entendido de que ya esta incluido ese pago en la porción fija; una vez obtenido el salario promedio, calcule cuanto le corresponde por compensación de transferencia 30 días x 4 años = 120 días x el salario obtenido; si el monto obtenido supera el máximo legal de Bs. 3.000.000,00, deberá reducirse a ese monto y en cualquier caso deducir Bs. 131.200,59 ya cancelados. Así se declara.

Antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997: Se demandan 252 días de salario Bs. 14.065.354,96, menos lo depositado en fideicomiso Bs. 7.224.944,60, total Bs. 6.840.430,36. Le corresponden desde 19 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 1998: 60 días; del 19 de Junio de 1998 al 19 de Junio de 1999: 60 días, más 2 adicionales; del 19 de Junio de 1999 al 19 de Junio de 2000: 60 días, más 4 adicionales; del 19 de Junio de 2000 al 22 de Enero de 2001: 60 días, más 6 adicionales por tener más de 6 meses de servicio en el año de extinción del vínculo, según el parágrafo primero literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, total: 252 días, a razón de Bs. 55.814,98 = Bs. 14.065.374,96, menos lo depositado en fideicomiso Bs. 7.224.944,60, corresponde una diferencia a favor del demandante de Bs. 6.840.430,36. Así se declara.

Indemnización por despido: Conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral “2”, le corresponden 150 días x Bs. 55.814,98 = Bs. 8.372.247,00; indemnización sustitutiva de preaviso: artículo 125, literal “d”, 60 días x Bs. 48.000,00 = Bs. 2.880.000,00.

Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden durante la vigencia de la relación laboral, únicamente por la diferencia condenada en esta sentencia, desde el 8 de Febrero de 1993 hasta el 22 de Enero de 2001, calculando la primera anualidad a partir del 8 de Febrero de 1994 y adoptando la formula establecida en el vigente artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 19 de Junio de 1997, es decir, por mensualidades, en ambos casos a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se declara.

Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 22 de Enero de 2001 hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule las cantidades correspondientes al demandante por concepto de antigüedad y compensación por transferencia, intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios en la forma establecida en este fallo.

Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 14 de Agosto de 2001 hasta el pago de la obligación, lo cual hará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Area Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los integres de mora y la indexación debe ser calculadas hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, lo cual será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R.c.I.B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada SCHERING PLOUGH, C. A. debe pagar al demandante ciudadano R.J.B.A. la cantidad de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 50.537.928,40), por los siguientes conceptos: por salario dejado de percibir correspondiente a la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados Bs. 22.270.590,20, incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral Bs. 10.174.660,84, antigüedad nuevo régimen Bs. 6.840.430,36, indemnización por despido Bs. 8.372.247,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.880.000,00, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo practicada en la forma antes establecida, por corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, esta última calculada por el Tribunal que le corresponda en la forma antes señalada. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados M.V. y R.M., actuando como apoderados judiciales de la parte actora, en fecha 2 de Noviembre de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Septiembre de 2004, oída en ambos efectos en fecha 08 de Noviembre de 2004, en el juicio seguido por R.J.B.A. contra SHERING PLOUGH, C. A., ambas partes identificadas en el encabezamiento del presente fallo. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales intentó el ciudadano R.J.B.A. contra SHERING PLOUGH, C. A. TERCERO: Se ordena a SHERING PLOUGH, C. A. pagar al ciudadano R.J.B.A. la cantidad de CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 50.537.928,40), por los siguientes conceptos: por salario dejado de percibir correspondiente a la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados Bs. 22.270.590,20, incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral Bs. 10.174.660,84, antigüedad nuevo régimen Bs. 6.840.430,36, indemnización por despido Bs. 8.372.247,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.880.000,00, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo practicada en la forma antes establecida, por corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, esta última calculada por el Tribunal que le corresponda en la forma señalada en la motiva de este fallo. CUARTO: Se ordena a la demandada pagar la indexación desde la fecha de admisión de la demanda 14 de Agosto de 2001 hasta el pago de la obligación, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela, lo cual hará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda en la forma y con las exclusiones señaladas en la parte motiva de este fallo. QUINTO: SE REVOCA el fallo apelado dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Septiembre de 2004. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de Octubre de 2006. AÑOS: 195º y 147º.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 26 de Octubre de 2006, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto No. AC22-R-2005-000107

Asunto antiguo No. 2005-1440-T

JCCA/JPM/mm.