Decisión nº 029-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Julio de 2008

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 22 de Julio de 2008

197º y 148º

CAUSA N° VP02-R-2008-000388

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa en fecha 02-06-2008, y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado HENDER SARCOS, Defensor Privado, con el carácter de defensor del acusado R.J.C.C., titular de la cédula de identidad N° 17.538.711, contra la Sentencia CONDENATORIA, dictada en fecha 05 de Mayo de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual CONDENA al ciudadano R.J.C.C., por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo a Mano Armada en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el articulo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano G.E.S.E., identificado en actas.

En fecha 13 de Junio de 2008, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente recurso, admitido el mismo, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el quinto día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 07 de Julio de 2008, con la presencia de los Abogados HENDER SARCOS Y AUER BARRETO, en su carácter de defensores de los imputados de autos, asimismo, se dejó constancia de la inasistencia de la Fiscal Undécimo del Ministerio Público, quien fue debidamente notificado, y de la incomparecencia del ciudadano R.J.C.C., por cuanto aun cuando fue debidamente tramitado su traslado, no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite por motivos ajenos a esta Alzada.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: R.J.C.C., de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-17.538.711, de 23 años de edad, fecha de nacimiento: 02/11/1980, hijo de Orlina E.C. y J.M.C., domiciliado en La Avenida 19, La Florida S/N, cerca de la Agencia El Ángel, en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: Abg. HENDER SARCOS Abogado en ejercicio con domicilio procesal en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

FISCAL: Abg. C.C., Fiscal Undécimo (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VICTIMA: G.E.S..

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado HENDER SARCOS, actuando con el carácter de defensor del ciudadano R.J.C.C., apela de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta, y lo hace bajo los siguientes términos:

En el punto denominado como “PRIMERA DENUNCIA”, lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la contradicción en la motivación de la sentencia recurrida, comenzando este punto haciendo referencia de las declaraciones rendidas por los ciudadanos L.B.A.V., C.E.G. y A.C.I.B., y argumenta que: “…considera la defensa, con mucho respeto que La Juzgadora a-quo, al expresar en su sentencia que: los testigos de la defensa fueron contestes específicamente que ROBERTO, las fue a buscar, fueron a la tostada, llegando allí a las nueve y treinta de la noche… que venia un carro azul y le disparo a ROBERTO… y que fue trasladado al hospital Chiquinquirá…que reconoce y da por probado que el acusado J.R.C.C. (sic), fue herido por el hecho narrado por los testigos de la defensa…pero sostiene el Tribunal que ese hecho donde fue herido mi defendido, no guarda ningún tipo de relación con el hecho en donde fuera herida la victima G.E.S.E.. Demostrando con la argumentación, que hay contradicción en la motivación de la sentencia”.

Señala que: “…por todo lo antes explanado, solicito muy respetuosamente a la Sala que corresponda conocer, declare la Nulidad de dicha sentencia y se sirva ordenar la celebración de un nuevo juicio, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el punto denominado como “SEGUNDO MOTIVO”, lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la contradicción en la sentencia recurrida, y expresa que: “…con mucho respeto que el Tribunal a-quo: 1.- Basó la responsabilidad de mi defendido en conjeturas. Se apartó del Principio del Derecho Penal, que establece que en el P.P. las conjeturas están proscritas, que las pruebas deben estar fundadas en lo alegado en el Juicio. Se observa y evidencia que los testigos, de los hechos promovidos por la respetada

fiscalía, no estuvieron en el Juicio Oral y Público. 2.- Que esas conjeturas, que crearon al Tribunal de Juicio una matriz de opinión, e hizo que incluyera en la Sentencia, medios probatorios que no fueron practicados o evacuados en el Juicio oral. (sic) Trae como consecuencia que haya contradicción en la motivación de la sentencia.”

Visto lo anterior el recurrente solicita lo siguiente “…declare la Nulidad de la Sentencia y se sirva ordenar la celebración de un nuevo Juicio todo de conformidad con el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hay contradicción en la motivación de la sentencia.”

En el punto denominado como “TERCER MOTIVO”, lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, donde indica que “Por aplicación indebida de la norma que regula el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

La defensa considera que en un supuesto negado de participación, de mi defendido, la respetada Juez de Juicio, aplicó indebidamente la norma y lo hizo con los siguientes fundamentos:

1. Que la materialidad (sic) del presente hecho punible quedó materializada

   con la consumación del mismo, motivado a que el fiscal acusó por el

   delito de Homicidio Calificado. El Juez de Juicio, no explicó, ni motivo

   en que medios de pruebas se basó para dar por demostrado el tipo

   penal, sino que se guió de lo expresado por el fiscal.

2. Expresó, que ha quedado demostrado la consumación del tipo Penal,

   en forma general, sin decir el porque considera que los hechos se

   adecúan al tipo penal, calificado por el fiscal del Ministerio Público.

   Ahora bien, la comisión de estos hechos se adecúan al tipo penal establecido en el artículo 415 del Código Penal que expresa:

   Lesiones Graves."...Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún órgano...o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda dicha persona incapacitada de entregarse a su ocupaciones habituales...la pena será de prisión de uno a cuatro años..."

   Se observa y evidencia del informe médico Forense, suscrito por el Dr: D.D., así como de su testimonio rendido en el Juicio Oral y Público (…),Este informe medico forense, es una prueba de carácter científico, en donde queda probado el delito de Lesiones Graves, aunado también que la victima recibió un solo disparo en el flanco izquierdo. Por otro lado, si el victimario hubiese tenido la intención de matar, lo hubiera disparado a la victima en la cabeza…”.

   Por lo que el recurrente solicita, decisión propia sobre el asunto, con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la Sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencia de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto de aquel que dictó la decisión recurrida. Todo de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hay indebida aplicación de una norma jurídica

   En el punto denominado como “CUARTO MOTIVO”, lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y denuncia que hubo violación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia.

   Expresó el Tribunal de Juicio, que la rueda de reconocimiento, actuando como sujeto reconocedor la victima de autos le da pleno valor, sin tomar en consideración que dicha rueda está viciada de nulidad, por las siguientes razones:

   1. Que la victima, es funcionario policial de P.M. y que los

   compañeros funcionarios que aprehendieron a mi defendido, lo

   fotografiaron y se lo indicaron a la victima, resultando inoficiosa

   dicha rueda, por cuanto dicha victima antes de la rueda ya sabía y

   conocía a mi defendido.

   2. Que el Tribunal de Control, estando nombrado y juramentado, esta

   defensa, permitió que asistiera a la rueda de reconocimiento una

   defensa pública que carecía de legitimidad por estar revocada,

   violando con ello garantías Constitucionales como lo es el derecho a

   la defensa y por ende el debido proceso, establecido en el artículo 49

   de La Constitución. En consecuencia esa rueda es Nula.

   Por otro lado, apoyó la culpabilidad en un dicho de la victima, que jamás observó quien fue el sujeto que le disparo, aunado a la incomparecencia de los testigos presenciales de los hechos. Por cuanto los demás funcionarios son testigos referenciales, fueron aprehensores. Igualmente el hecho de estar herido en un recinto hospitalario, no es razón suficiente para ser responsable de un hecho punible, porque como quedó probado de la declaración de los testigos de la defensa, que mi defendido fue herido en otro hecho diferente, admitido por el Tribunal de Juicio. De la misma manera el plomo que se alojó en la humanidad de la victima, no fue colectado, para demostrar que es el mismo que disparo dicha victima, como funcionario policial. Tampoco se le practicó ni a la victima ni al acusado la prueba de ATD…

   En el punto denominado NULIDAD indica que “El Juez de Juicio, en las suspensiones hechas, al reanudar no hizo el resumen, obligatorio establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), violando con ello el debido proceso en el artículo 49 de la Constitución. Por ello en razón de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución y 257 ejusdem, solicito la Nulidad del Juicio.”

   Por ultimo, solicita se digne admitir el presente recurso de apelación, por cuanto es procedente en derecho y se sirva declararlo con lugar en la definitiva y ordene lo procedente en derecho.

   DE LA CONTESTACIÒN DEL RECURSO INTERPUESTO

   El Ministerio Público dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos: PRIMERO: En cuanto al primer punto de impugnación planteado por el recurrente, contradicción en la motivación de la sentencia, estima el representante del Ministerio Público, que tal aseveración fue expuesta por el Abogado Defensor como primer punto y la misma fue resuelta por el Tribunal Séptimo de Juicio donde hace una excelente relación de las declaraciones de los testigos de la defensa indicando que existe contradicción.

   SEGUNDO, en cuanto al alegato del apelante que lo fundamenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la contradicción en la sentencia recurrida esta representante Fiscal, “…Expreso el respetado Tribunal de Juicio “...a los ciudadanos E.N., YORBENIS BAEZ Y J.A., los cuales no se presentaron, creando un matriz de opinión a este Tribunal en el sentido de que los mismos no hicieron acto de presencia en el mismo, por cuanto temían por sus vidas, llevando a este Juzgado a tomar en cuenta las circunstancias por las cuales se evidencia la responsabilidad del hoy acusado R.J.C.C. en el delito por el cual fuera juzgado, no quedando duda respecto a la misma.

   Al respecto (…), no existe conjeturas hay una máxima de experiencia y lógica que le fue presentado al Tribunal de Juicio cuando a través del testimonio promovido como hecho nuevo, manifestó que los testigos presenciales fueron amenazados corroborando en Juicio cuando el “El ciudadano testigo (…) indicando (…) que en el Barrio San Pedro se presentaron dos mujeres y un hombre tratando de amedrentar a los testigos para que no se presentaran en el juicio oral y publico…”

   TERCERO, este punto el recurrente lo fundamentó de conformidad con lo establecido el artículo 452 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación indebida de la norma que regula el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respecto a este punto el Ministerio Publico alegó “Ciudadanos Magistrados hago de su conocimiento que en el caso in comento existe una defensa técnica indebida, porque si considera que es una lesión de las previstas en el artículo 415 del Código Penal, debió la defensa solicitar el cambio de calificación en el Juicio Oral y Publico (sic), y de esta manera acogerse a la suspensión del Juicio y promover nuevas pruebas o en su defecto acogerse a la admisión de los hechos, por la nueva calificación, pero también hay en detalle omisión por parte de la defensa en el sentido que solo valora (sic) el testimonio del médico forense a medias, tomando nota de lo que le concierne para tipificar el delito de lesiones, pero realmente omite la parte final que establece: “Esta lesión al perforar el COLÓN tiene que tener doble perforaciones eso le caen heces en la cavidad abdominal produce una peritonitis y de allí otra serie de complicaciones, no lo pueden dejar así, es difícil que se salve sino lo intervenían”

   En el CUARTO punto donde se fundamenta la defensa en el artículo 452 ordinal 4 por infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencias, el Ministerio Público indica “cumplo con manifestarles que existen Sentencias que con solo el testimonio de la victima, cuando es conteste y convincente da pleno valor al Juzgador para determinar responsabilidad. Por lo tanto si esta victima en el Juicio Oral y Público, señaló al Acusado hoy condenado como la persona que ejecutó el robo y le causa la herida que le puso en riesgo su vida, es de evidenciar que existe un argumento probatorio sustentado…”

   Respecto a la nulidad solicitada por la defensa el Ministerio Publico indica que el recurrente se refiere a una nulidad sin fundamentarla en ninguna causal de sentencia, así mismo destaca el mismo que en todo momento se hizo el recuento de toda sesión.

   Finalmente solicita confirme la decisión dictada por el Juez Séptimo de Juicio por encontrarse ajustada a derecho

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

   Para decidir esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observa en cuanto se refiere al análisis y decisión del recurso planteado, lo siguiente:

   En cuanto a la PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN, realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación en la sentencia recurrida, esta Sala hace las siguientes consideraciones:

   El profesional del derecho HENDER SARCOS, en su carácter de defensor del imputado R.J.C.C., alega como Primer Motivo de apelación dejando constancia de lo siguiente “contradicción en la motivación de la sentencia recurrida, comenzando este punto haciendo referencia de las declaraciones rendidas por los ciudadanos L.B.A.V., C.E.G. y A.C.I.B.”

   En este sentido, esta Sala considera necesario traer a colación el criterio asumido por la Profesora M.I.P.D., en su ponencia “Las nulidades de la Sentencia en la Motivación”, extraído de la obra “VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal.”, (páginas 153, 155, y 158), en el cual establece lo siguiente:

   La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha señalado que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados…

   (negrillas de la Sala)

   De igual manera el Maestro Escovar León, citado en la obra “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal. VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal”, establece en relación a la motivación, lo siguiente:

   “Un fallo está motivado cuando del material suministrado es posible conocer como abordó el juez el fondo de la controversia… Para que la motivación cumpla con la función de descartar la arbitrariedad no se requiere de un relato “burocrático y mecánico” de las actas procesales. Debe privilegiarse la técnica analítica sobre la holística o globalizadora, pues ésta, al suponer un relato histórico de los hechos “puede ser una pantalla que escude una decisión judicial insuficientemente justificada.”

   De lo anterior se desprende, que toda sentencia debe señalar las razones de hecho y de derecho, que justifiquen el criterio asumido por el Juez en la decisión dictada, y que dicho criterio debe estar conformado por el análisis realizado a todas y cada una de las pruebas promovidas e incorporadas al debate oral y público, de manera individual y concatenadas entre sí, para establecer a través de la sana crítica, y las máximas de experiencia, los hechos derivados de dicho análisis, a los fines de que las partes puedan ejercer contra dicha decisión, los recursos que consideren necesarios y pertinentes, y a su vez le permitan a los Tribunales de Alzada analizar si existe o no una versión caprichosa por parte del Juzgador.

   Así mismo, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 17 de Mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY MIJARES, señala lo siguiente:

   Es conveniente referir que ha sido reiterada la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal , relativa a la debida motivación que debe sujetar toda sentencia, con fundamento en la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos y la libertad que tienen los jueces para hacerlo…siendo indispensable e idóneo que la motivación contenga la motivación (sic) de las razones de hecho y de derecho en que se funda, según el resultado que arroje el proceso y el derecho aplicado, que esas razones de hecho estén subordinadas al principio de legalidad en la aplicación de la norma adjetiva penal, que tal motivación del fallo no puede ser la simple enumeración anárquica de situaciones carentes de pruebas, en una conciliación de hechos, razones y leyes, sino en un todo integral, conformado por todos los elementos que se entretejen entre sí, llegando de esta manera, a una conclusión con sustento seguro y claro en la generación de la decisión, basada en derecho congruente.

   Por otro lado, la misma Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, señaló:

   …En criterio reiterado de la Sala, hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…

   En consecuencia respecto a este primer punto de que la falta de motivación obedece al hecho que la a quo, desechó las testimoniales de los ciudadanos L.B.A.V., C.E.G. y A.C.I.B., en base a haber observado una serie de contradicciones en sus dichos que carecían de logicidad; estima esta Sala, que tal argumento del recurrente, no se ajusta a la realidad de los razonamientos y motivos que aparecen expresados en la recurrida, la cual expresa, de manera clara, precisa, concreta, inteligible, y coherente las razones, que justificaban, el rechazo de los testigos promovidos por la defensa, que evidenciaba la no credibilidad de sus declaraciones en este caso, por contradicción, falsedad e interés personal; cuando expresamente señaló:

   …En la oportunidad legal de la promoción de pruebas por parte de la defensa, admitidas por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fueron escuchadas por este Juzgado de Juicio las testimoniales de las ciudadanas. L.B.A.V., C.E.G. Y A.C.I.B., quienes fueron contestes en declarar, la primera de las nombradas, L.B.A.V., manifestó que el día 22 de Febrero del año 2007, se encontraba con unas amigas de nombres Andreina y Celia en casa de J.G., ubicada detrás del Centro Comercial Galerías, específicamente en el Barrio F.d.M., y que Roberto las fue a buscar, fueron a las Tostadas, llegando allí a las 9:30 de la noche, y al salir de allí y caminar como 25 metros, venia un carro azul y le disparó a Roberto, todas estaban nerviosas porque el decía que se moría, siendo trasladado al Hospital Chiquinquirá de esta Ciudad, y a preguntas realizadas, manifestó que no le pudo ver la cara de la persona que le disparó a Roberto, y que no pudo ver a las personas que se encontraban dentro del Malibu azul. La segunda de las nombradas, C.E.G., en su declaración, manifiesta que se encontraban en casa de un amigo, una de ellas, Andreina, es novia de Roberto, llamándolo ésta y el ciudadano las fue a buscar en un taxi, fueron a las Tostadas El Reloj, como las 9:30 de la noche, comieron y luego cruzaron para agarrar un taxi, cuando vio un carro azul, se bajaron unos señores y las iban a atracar, ella y sus amigas desesperadas mandaron a parar un taxi, y lo llevaron al hospital, luego le dijo a Andrea que se fueran de allí, que no podían estar. Y por último, la tercera de las mencionadas, A.C.I.B., la cual sostiene una relación amorosa con el hoy acusado, quien narró que estaban en casa de un amigo, el día 22 de Febrero de 2007, e.C. y Liliana, cuando la llama Roberto y le dice que le dé la dirección para buscarla, eran como las 9:30 de la noche, y le dice que vayan a Tostadas El Reloj, comieron y como a las 10:30 de la noche le dijo que se fueran todos, que ya era tarde, al caminar y cruzar por la funeraria, se bajan dos tipos y le disparan en el estomago, diciéndole el acusado que no lo dejen morir, un señor los ayudó, montándolo en el taxi, llegando al Hospital Chiquinquirá, allí le quitan la ropa y le dice que lo van a operar, que le llame a su familia y que se fuera porque venia su mujer. Como se evidencia de las declaraciones antes mencionadas, el presente hecho por el cual fuera herido el hoy acusado R.J.C.C. (sic), no guarda ningún tipo de relación con el hecho en el cual fuera herido la victima G.E.S.E., porque de las declaraciones rendidas en el juicio oral y publico, por los ciudadanos: L.B., L.E.T.P., J.B.M., F.J.N.H., así como la declaración de la victima de autos, G.E.S.E., y la posterior declaración del funcionario OSMER D.A.A., se evidencia que el hoy acusado, fue el autor de las heridas producidas a la victima antes mencionada, con lo cual no concuerda con las declaraciones de las testigos promovidas por la Defensa Privada, por cuanto no guardan el correspondiente equilibrio para darlas por ciertas y valederas en la presente decisión, contradiciéndose en las mismas al momento de declarar, que eran cuatro los que venían en el malibu azul, que eran dos, que no vieron a la persona que disparó, que estaban atribuladas al momento del hecho acontecido y que no pudo ver el vehículo en el cual se trasladaron con el herido al Hospital Chiquinquirá de esta Ciudad, y que estaba consciente al decir que se fueran, que le avisaran a su familia, y que iba a venir su mujer, pero que al momento de serles preguntado por la Fiscalía, si colocaron la respectiva denuncia, manifestaron que no lo hicieron. Declaraciones que nada aportan al presente hecho, no otorgándole su valor probatorio, por no guardar el equilibrio necesario para poder apreciarlas, y no tomándolas en cuenta al momento de resolver la presente decisión…

   (Negritas de la Sala).

   De lo anteriormente transcrito se evidencia que el Juzgador a quo analizó de manera clara y precisa todas y cada una de las pruebas recepcionadas en el debate oral y público y las confrontó o comparó una frente a la otra, según el sistema de la sana crítica, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

   Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   En relación a este artículo, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición” (Pág.LXXII) señala:

   “El sistema de la sana crítica o libre convicción razonada que se apoya en “proposiciones lógicas correctas fundadas en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad”,y que implica necesariamente la motivación de las decisiones en punto a la prueba, es decir, que los jueces expliquen, conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia cómo han valorado la prueba, a.u.p.u. en lo fundamental y a todas en conjunto para establecer en qué se refuerzan y en qué se contradicen y expresando cómo se resuelven esas contradicciones…”

   Así las cosas es evidente, que la discrepancia motivada a la posición particular que en el presente proceso ocupa el recurrente, con respecto al criterio del Juez a quo, por si sólo no da lugar al vicio de inmotivación denunciado, por cuanto la Juez hace una perfecta relación de las declaraciones de los testigos de la defensa indicando que existe contradicción en los mismos, aunado a ello se debe destacar que los jueces son soberanos en la apreciación dada a las pruebas puestas a su conocimiento; y mientras que tal valoración no constituya un error in judicando por falta de aplicación de las reglas previstas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que de lugar, a la conculcación de derechos fundamentales, cosa que no ocurrió en el presente caso, mal puede la Alzada invadir criterios propios de la autonomía e independencia del juzgador.

   A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1834, de fecha 09/08/2002, ratificada en decisión Nro. 584 de fecha 22/04/2005, ha señalado a este respecto lo siguiente:

   ...los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Dentro de este análisis, no puede por vía de amparo revisarse los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes.

   Razón por la cual, una vez comprobada la inexistencia de la falta de motivación de la sentencia impugnada, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este motivo.

   En relación a la SEGUNDA DENUNCIA relativa a que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 452 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a que “Se observa y evidencia que los testigos presénciales, de los hechos promovidos por la respetada fiscalía, no estuvieron en el Juicio Oral y Público. 2.- Que esas conjeturas, que crearon al Tribunal de Juicio una matriz de opinión, e hizo que incluyera en la Sentencia, medios probatorios que no fueron practicados o evacuados en el Juicio oral. Trae como consecuencia que haya contradicción en la motivación de la sentencia”

   Esta Sala observa que la contradicción como vicio que ataca directamente la motivación de la sentencia, tiene lugar, cuando en el desarrollo de ésta, el juzgador establece como fundamento de ella una serie de argumentos y razonamientos, que se contradicen entre sí, en la medida que con unos niegan lo que en otros afirma. Respecto de este vicio que ataca directamente la motivación de la sentencia, el Dr. Morao R. J.R., en su obra “El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano”, refiere lo siguiente:

   ...La contradicción: La sentencia penal es el resultado de una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación lógica entre su parte motiva y su parte dispositiva; debe existir una relación de conformidad entre el fundamento de la sentencia y el dispositivo, éste debe ser una consecuencia afirmativa o negativa del análisis hecho por el juzgado conforme al resultado de las actas del proceso. En tal virtud, el fallo seria contradictorio cuando en la parte motiva se hace un razonamiento de hecho y de derecho que determina la inocencia del acusado y posteriormente en la parte dispositiva se le impone una pena por el delito averiguado, de modo que no pueda ejecutarse; o viceversa. Una sentencia no puede ejecutarse en virtud de que los mandamientos que constituyen su dispositivo son opuestos entre sí, hasta tal punto que se destruyen, unos a los otros, y por lo tanto no pueden ejecutarse simultáneamente...

   (Negritas de la Sala).

   Por su parte el Dr. Frank E Vecchionacce I., en su artículo, Motivos de apelación de sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, respecto de éste motivo de impugnación manifiesta:

   …Contradicción en la motivación. La contradicción impide conocer en verdad cuál fue el pensamiento judicial en medio de la motivación expuesta. Una motivación contradictoria no permite comprender el examen que se hace del asunto, porque ese examen se mueve en, por lo menos, dos direcciones, de modo tal que cualquiera que sea la decisión, no es congruente con los razonamientos. Se menciona comúnmente como un supuesto de contradicción, la sentencia que desarrolla el examen del problema bajo la consideración de la culpabilidad del imputado…

   . (Año 2000. Pagina 175)

   Asimismo, desde el año 2001 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la contradicción en el siguiente sentido:

   ...hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirmas lo que la otra niega y no puede ser a un mismo tiempo verdadera ni a un mismo tiempo falsas…

   . (Sentencia No. 028 de fecha 26.01.2001).

   De lo anterior, se observa que la contradicción como vicio que ataca la motivación de la sentencia, va referido al contenido de ésta, a los razonamientos y argumentos que en su cuerpo se exponen como fundamento de su dispositivo, en otras palabras la contradicción va referida es a la sentencia como acto jurisdiccional y soberano, a través del cual el Estado por medio de órgano judicial, aplica el derecho para la solución de un caso concreto.

   Lo anterior resulta fundamental, puesto que del estudio que esta Sala ha hecho a los argumentos y razonamientos en base a los cuales, el recurrente soportó el presente motivo de apelación, en realidad no va referido a destacar un vicio de contradicción en el contenido de la sentencia impugnada; sino sencillamente, a refutar la no comparencia a rendir declaración de los ciudadanos ofertados por la vindicta publica, incurriendo el recurrente en un error ya que el juez a quo, presentó suficientes elementos distintos a la declaración de la victima, que no hicieron imprescindibles la testimonial de los ciudadanos E.N., YORBENIS PAEZ y J.A., para condenar al acusado de autos, como fueron: la Rueda de Reconocimiento, la declaración de la victima concatenada con la deposición de los funcionarios actuantes en la aprehensión y custodia del acusado de autos, entre otras; lo cual en modo alguno constituye un vicio de contradicción en la sentencia.

   En tal sentido, esta Sala en decisión Nº 025 de fecha 14 de agosto de 2006, reitera el criterio antes señalado, de manera pacífica, señalando:

   … la contradicción va referida a la sentencia, a la existencia dentro de ésta, de un vicio que la hace inmotivada; y no así a las contradicciones en las que habiendo incurrido los testigos en su declaración, hayan sido consideradas o no por el Juzgador al momento de su valoración; pues como se estableció en la resolución del primer punto de impugnación, la apreciación dada por el Tribunal A quo, a estos diferentes medios de prueba, en ningún momento se presentó contraria a las reglas que rigen la valoración de la prueba o de algún modo extralimitada de su soberanía jurisdiccional. Además que, como se estableció en la resolución del punto de impugnación anterior, la sentencia recurrida presenta un orden lógico y coherente entre los fundamentos de hechos y de derecho que fueron expuestos por la A quo, al momento de apreciar las pruebas…

   .

   Razones estas en atención a las cuales, esta Sala no verifica el vicio de contradicción erradamente señalado por el recurrente. Por lo que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR este alegato Y ASÍ SE DECIDE.

   Como CUARTO MOTIVO de impugnación, el recurrente, al amparo de lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 denuncio la aplicación indebida de la norma que regula el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo Agravado.

   A ese tenor, se transcribe un extracto de la sentencia recurrida:

   …En consecuencia, quedó acreditado sin lugar a dudas que se consumó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRSUTRACION EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, todo lo cual quedo evidenciado con la declaración de la victima ciudadano G.E.S.E., al expresar que en fecha 22-02-2007 aproximadamente como alas 9:30 o 10:00 pm, estaban con sus amigos en la pizze.e.N., en eso se acercaron dos ciudadanos se abrieron uno le quiso llegar por la parte lateral izquierda y lo sorprende y le efectuó dos disparos, cuando trató de pararse, cae al suelo, el sigue disparándole esta doblado tratando de hacer lo posible para salvar su vida haciendo varios disparos, de repente salió la señora y le dice que regresaron y vuelve a pararse, haciendo unos disparos, fue una situación muy dura para él, le hicieron una laparactomia exploratoria, durando 6 meses y hace 8 meses lo operan nuevamente, igualmente el día viernes como a las 8.00 de la noche en la pizzería, se acercaron dos ciudadanos y le llegaron a los testigos que no se acercaran aquí, observando y llamando a la patrulla, cuando ya llegaron no estaban allí, responsabilizando al ciudadano por la vida de los testigos y por la vida de los familiares, declaración que le merece fe a este Tribunal, por cuanto es corroborada con las declaraciones de los funcionarios policiales L.B. Y L.T., quienes realizaron la aprehensión del acusado, y fueron contestes en afirmar que el día 23/02/2007, realizando labores de patrullaje, por la Avenida 2 con calle 93 del sector El Milagro, fue reportado por la Central de Comunicaciones de la Policía del Municipio Maracaibo, que en el Barrio San Pedro, en la calle 106, específicamente en la Pizze.E.N., se encontraba herido el oficial G.S., el cual se encontraba en compañía de otros ciudadanos, y que uno de los sujetos actuantes había sido herido por repeler la acción del sujeto en cuestión, suministrando las características del mismo, por lo que se trasladaron al Hospital Chiquinquirá de esta Ciudad, donde se entrevistaron con la galeno de guardia J.R., quien le informó que había ingresado un ciudadano con herida producida por el paso de un proyectil, con entrada y salida del mismo, afectando el hígado ameritando sutura de dicho órgano, se entrevistaron con el ciudadano en cuestión, practicando su aprehensión…

   .

   Esta sala visto el presente recurso, destaca que según la doctrina el delito de homicidio es el delito de mayor gravedad dado que el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, es el de mayor jerarquía; sino que además se trataba de un delito autónomo, en el que la muerte del sujeto pasivo normalmente es el resultado de la acción u omisión realizada por el sujeto activo; sin embargo se debe destacar que en el presente caso aun cuando el resultado no fue la muerte de la victima, el caos de autos así lo dejo determinado en actas, y del análisis de los elementos objetivos que causan no queda duda que la intención del acusado de autos no era la de causar una simple lesión si no, la de ocasionar la muerte de la victima de autos para conseguir su objetivo en el robo a mano armada y su evasión a los actos de resistencia y/o defensa de la victima a costa de cualquier cosa. Por ello esta alzada destaca como presente y advertido por el a quo, uno de los primordiales elementos que se requieren para poder calificar el delito de Homicidio en sus formas inacabadas como lo es la Intención de matar “Animus Necandi”, la cual pertenece al fuero interno de las personas y consiste en el conocimiento y en la voluntad del hecho y sus consecuencias pero cuya determinación deriva en un problema de difícil solución practica, que debe ser buscada por el Juez mediante el análisis y determinación de una serie de circunstancias que mediante el debate probatorio le hacen llegar a tal convicción. Por lo que en el caso que nos ocupa no existe ningún error de aplicación de norma, ya que quedó perfectamente determinado que el ciudadano R.J.C.C., fue quien real y efectivamente disparó sobre la humanidad del ciudadano G.E.S. con ocasión a la comisión del robo a mano arma, no infiriéndose de tal conducta que quería solo lesionarlo.

   Ahora bien, el recurrente en su escrito, alega que según el resultado del informe médico esta es una prueba de carácter científico donde queda probado el delito de lesiones graves, donde se observan los siguientes resultados:

   -Las lesiones por sus características fueron producidas por arma de

   fuego, de carácter medico grave.

   -Las lesiones son graves, por comprometer la vida.

   -Por el acto quirúrgico al cual fue sometido, sana en el lapso de

   cuarenta y cinco días a sesenta días, tiempo habitual de

   curación.

   -Incapacitada de sus ocupaciones habituales

   Se evidencia entonces que la defensa pretende la valoración del testimonio médico forense a medias, ya que omite resaltar el ítem que indica que se ha comprometido la vida, asi como la parte final del referido informe que establece: “Esta lesión al perforar el COLON tiene que tener doble perforaciones eso le caen heces en la cavidad abdominal produce una peritonitis y de allí otra series (sic) de complicaciones, no lo pueden dejar así, es difícil que se salve sino lo intervenían” así como también el contexto y circunstancias en las cuales se producen, por lo que del análisis de lo antes indicado se evidencia que si el acusado de autos no se le hubieren practicado los procedimientos médicos urgentes y adecuados, pudo haber ocasionado como consecuencia la muerte del mismo, en tal virtud visto el análisis realizado por la a quo al resultado del informe médico legal así como de la declaración de la victima de autos y el resto de las pruebas considera esta Sala de Alzada que la calificación impuesta fue conforme a derecho, no incurriendo el a quo en errónea aplicación de la norma contenida en el articulo 406 ordinal 1º del Código Penal. Por todos los razonamientos antes expuestos se debe declará SIN LUGAR el recurso de apelación en base al tercer alegato esgrimido por la defensa. ASÍ SE DECLARA.

   En relación a la CUARTA DENUNCIA relativa a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción del articulo 22 eiusdem, por contraponerse la valoración hecha a la lógica y a las máximas de experiencia, mediante la cual el recurrente refiere que:

   Expresó el Tribunal de Juicio, que a la rueda de reconocimiento, actuando como sujeto reconocedor la victima de autos, le da pleno valor, sin tomar en consideración que dicha rueda está viciada de nulidad, por las siguientes razones: Que la victima, es funcionario policial de P.M. y que los compañeros funcionarios que aprehendieron a mi defendido, lo

   fotografiaron y se lo indicaron a la victima, resultando inoficiosa dicha rueda, por cuanto dicha victima antes de la rueda ya sabía y conocía a mi defendido; Que el Tribunal de Control, estando nombrado y juramentado, esta defensa, permitió que asistiera a la rueda de reconocimiento, una

   defensa pública que carecía de legitimidad por estar revocada, violando con ello garantías Constitucionales como loes el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, establecido en el artículo 49 de La Constitución. En consecuencia esa rueda es Nula. Por otro lado, apoyó la culpabilidad en un dicho de la victima, que jamás observó quien fue el sujeto que le disparo, aunado a la incomparecencia de los testigos presenciales de los hechos. Por cuanto los demás funcionarios son testigos referenciales, fueron aprehensores. Igualmente el hecho de estar herido en un recinto hospitalario, no es razón suficiente para ser responsable de un hecho punible, porque como quedó probado de la declaración de los testigos de la defensa, que mi defendido fue herido en otro hecho diferente, admitido por el Tribunal de Juicio. De la misma manera el plomo que se alojó en la humanidad de la victima, no fue colectado, para demostrar que es el mismo que disparo dicha victima, como funcionario policial. Tampoco se le practicó ni a la victima ni al acusado la prueba de ATD, para determinar científicamente si dispararon o no

   Esta sala considera en relación al primer y segundo sub punto respecto al hecho que la victima, es funcionario policial de la Policía municipal de Maracaibo y que supuestamente sus compañeros funcionarios que aprehendieron al acusado, lo fotografiaron y se lo indicaron a la victima; y sobre que el Tribunal de Control, estando nombrado y juramentado el recurrente como defensor, permitió que asistiera a esos efectos de la rueda de reconocimiento, un representante de la defensa pública, quien a criterio del recurrente, carecía de legitimidad por estar revocada, violando con ello garantías Constitucionales como lo es el derecho a la defensa, este Tribunal colegiado considera que dichos alegatos deben ser declarados SIN LUGAR como motivo de apelación , debido a que si bien es cierto, la victima de autos, ejerce funciones de Policía del Municipio Autónomo de Maracaibo, no es menos cierto que de las actas que reposan en la causa no consta tal afirmación sobre la supuesta entrega de fotografías, y no puede fundarse el desechar una rueda en un simple dicho de la defensa, por otro lado la defensa debió utilizar los recursos que le prevé la Ley para que el a quo desestimara la referida prueba, presentando las contrapruebas que hacían a esta viciada, según el recurrente, que le impidieran al Juez considerarla al momento de decidir la sentencia condenatoria. Y en lo relativo a que la rueda de Reconocimiento se realizó sin la presencia del defensor de autos, pero con la asistencia técnica de un defensor adscrito a la Defensa Pública se ratifican los criterios alegados en el aparte anterior sin embargo, este Tribunal colegiado, debe destacar que en el acto de Rueda de Reconocimiento, el testigo reconocedor es la parte quien tiene plena actuación, y el defensor solo cumple en ese acto el rol controlador o vigilante de que se cumplan los procedimientos dentro de la regla del debido proceso, por lo que en ausencia del defensor privado para tal acto perfectamente puede ser suplido en ese acto y a los solos efectos de la verificación del mismo, por un defensor público, todo en aras de los principios de celeridad procesal, de tutela judicial efectiva y debido proceso, en beneficio no solo del imputado o acusado sino también de la administración de justicia y todo ello en forma alguna es contrario a la lógica o a las máximas de experiencia ni resulta violación de norma procesal o constitucional alguna.

   En lo relativo al tercer sub punto en el que la defensa recurrente refiere que el a quo, “apoyó la culpabilidad en un dicho de la victima, que jamás observó quien fue el sujeto que le disparo, aunado a la incomparecencia de los testigos presenciales de los hechos. (sic) Por cuanto los demás funcionarios son testigos referenciales, fueron aprehensores. Igualmente el hecho de estar herido en un recinto hospitalario, no es razón suficiente para ser responsable de un hecho punible, porque como quedó probado de la declaración de los testigos de la defensa, que mi defendido fue herido en otro hecho diferente, admitido por el Tribunal de Juicio”.

   Considera esta alzada como anteriormente se expresó que El Juez a quo, al momento de decidir no tomó en consideración un solo elemento probatorio sino un conjunto de elementos que se recopilaron durante el debate oral y público con fundamento en los principios de inmediación, publicidad, oralidad y concentración, que lo caracterizan, con el debido control de las partes y las cuales se analizaron de manera exhaustiva, entre las cuales se encuentra la declaración de la victima de autos ciudadano G.E.S., el cual reconoció y señaló al acusado de autos de manera especifica cuando declaró en la Audiencia de Juicio y expuso lo siguiente:

   …En fecha 22-02-2007 aproximadamente como a las 9:30 o 10:00 pm estaban con mis amigos en la pizze.e.N. en eso se acercaron dos ciudadanos se abrieron uno me quiso llegar por la parte lateral izquierda y me sorprende y me efectuó dos disparos cuando trato de pararme caigo al suelo no me dio la pierna el sigue disparándome esta doblado trate de hacer lo posible para salvar mi vida haciendo varios disparos de repente salió la señora y me dice que regresaron y vuelvo a pararme y hice unos disparo…A preguntas de la Fiscalia respondió: … el que esta allá me llega del lado izquierdo intercostal y el otro esta frente a mi persona…

   .

   Asi mismo esta alzada debe dejar constancia que anteriormente se hizo mención a la Rueda de Reconocimiento de Individuos en la cual participo la victima de autos en la fase de investigación, identificando de manera positiva al acusado de autos, aunado a ello se evidencia de la declaración parcialmente transcrita de la victima su exposición sobre que, el mismo observó cuando dos ciudadanos se le acercaron y le realizaron dos disparos, identificando posteriormente en la cuestionada Rueda de Reconocimiento a la persona que realizó disparos su contra, por lo cual, mal puede el recurrente alegar en su escrito recursivo que la victima jamás observó al sujeto que le disparó, todo lo cual no esta reñido ni con la lógica ni con las máximas de experiencia y no acarrean vicio de nulidad a la sentencia.

   Ahora bien en relación al alegato sobre que la Juez a quo, “apoyo la sentencia entre otros elementos a los funcionarios siendo estos testigos referenciales” esta alzada, ratifica el criterio esbozado por la a quo, en el sentido de dejar constancia que en nuestro sistema de juzgamiento penal rige el principio de libertad de prueba, conforme al cual, salvo previsión expresa de la ley, se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por cualquier medio de prueba, que no esté expresamente prohibido por la ley (Art. 198 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que como dijo la a quo, “evidentemente la admisión y valoración de un medio de prueba testimonial indirecto o referencial, es perfectamente factible; siempre que el juzgador en la acreditación de credibilidad de lo dicho por éstos; de cumplimiento con determinadas exigencias desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia, las cuales no son más que previsiones concebidas desde la lógica, la sana critica y las máximas de experiencia, y sobre las cuales se puede establecer la culpabilidad del hecho objeto del juicio, mucho más allá de la duda razonable que ampara favorablemente al procesado en razón del principio de presunción de inocencia. Lo que en ciertos casos -como ocurre en el de autos- puede perfectamente concluir en una sentencia condenatoria.”

   Al respecto el Dr. H.E.I. Bello Tabares, citando al Dr. J.P.Q. en relación al presente punto señaló:

   “…PARRA QUIJANO, al referirse al testimonio de oídas, expresa que mediante éste, el juez no logra la representación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquél referirlos, señalando que se trata como un espejo, es decir, que cuando se valora al testigo referencial realmente se le da valor a la declaración original a través del espejo que refleja a otro que sí percibió los hechos, tratándose de la prueba de otra prueba, testimonio que puede dividirse en grados, según se trata de la primera oída o referencia y así sucesivamente, siendo de primer grado, cuando el testigo oyó los hechos de quien directamente los percibió y de grado sucesivo, cuando se trate de oídas de oídas. Luego, al referirse a la eficacia probatoria, considera que no es un medio suficiente para persuadir el convencimiento judicial, siendo viable en la medida que sea imposible o difícil la prueba a través del testimonio original, vale decir, de la declaración de aquella persona que efectivamente percibió los hechos en forma directa, de manera que ante la ausencia de este testigo, resulta viable la declaración referencial, pero no puede hablarse de sustitución. En este sentido expresa PARRA QUIJANO, que el testigo de oídas o referencial podrá tener eficacia probatoria en los siguientes casos;

   • Cuando sea imposible la declaración del testigo que de manera directa percibió los hechos, no tratándose de una sustitución del testigo, pues ante la posibilidad de la declaración del testigo original, el testigo referencial pierde eficacia probatoria;

   • El testimonio de oídas debe estar respaldado por otros medios probatorios que cursen en autos, vale decir, que la simple declaración referencial sin apoyo en otro medio probatorio, no puede ser apreciada judicialmente, de esta manera no puede considerarse como única prueba de los hechos controvertidos. (Tratado de Derecho Probatorio de la Prueba en Especial Año 2005).

   En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en relación a la validez del testigo referencial ha señalado:

   …Una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal —manifestaciones previas a la muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo— o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos… Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presénciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto…

   (Sentencia de fecha 14 de diciembre de 1992 ).

   Asimismo, en sentencia de fecha 12 de julio de 1996, el mencionado Tribunal precisó:

   … El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos. Así pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda ofrecerse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que solo cabe la deposición de los mismos

   . (Negritas de la Sala).

   A este respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 079, de fecha 10/05/2005, ha señalado a este respecto lo siguiente:

   …ahora bien, el testimonio de la victima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro p.p. el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la valoración del testimonio único, aun procediendo de la victima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de esta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto.

   Así mismo respecto, al alegato del recurrente, de que el hecho de estar herido en un recinto, no es razón suficiente para ser responsable de un hecho punible, se destaca a que el acusado R.J.C. se encontraba en el Hospital Chiquinquira, como consecuencia de los hechos ocurridos donde resultó herido luego de que la victima de autos ciudadano G.S., Funcionario Adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en legitima defensa, le propinó un disparo con su arma de reglamento, luego de haber sido herido este por el acusado de autos, siendo detenido el ciudadano R.C., en el referido recinto hospitalario con una herida causada por arma de fuego, vistiendo prendas similares a las indicadas por la victima y testigos presénciales a poco de haber ocurrido los hechos, lo que la doctrina ha denominado la flagrancia a posteriori.

   Esta alzada en cuanto a la referencia del recurrente que el plomo que se alojo en la humanidad de la victima, no fue colectado, para demostrar que es el mismo que disparo dicha victima, como funcionario policial, y tampoco se le practicó ni a la victima ni al acusado la prueba del ATD, es dable destacar que esto es una falla de investigación por parte del Ministerio Publico, como director de la investigación penal, sin embargo, cabe resaltar que la defensa estuvo durante esa fase de investigación facultado para solicitar la practica de cuanta diligencia creyere conveniente y procedente a los fines de desvirtuar la imputación del delito en contra de su defendido, por lo que en conocimiento de los elementos de convicción que se convirtieron luego en medios probatorios, tuvo su oportunidad procesal para solicitarle al Ministerio Público, mediante la colaboración con los cuerpos auxiliares de investigación la práctica de dichas pruebas, en virtud de lo cual resulta impropio por decir lo menos que alegue su falta de diligencia como motivo de recurso de apelación.

   Ahora bien, considera esta alzada por todos los fundamentos ut supra indicados, que lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR los alegatos planteados por la defensa en su cuarto punto de apelación, en virtud de no violentar la aplicación de norma alguna en general ni de manera especifica el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina el sistema de apreciación o valoración de la prueba en el p.p. venezolano y enuncia los elementos de la Sana Critica como tal sistema, y en consecuencia no estar la sentencia reñida con la lógica o las máximas de experiencias. ASI SE DECIDE.-

   Respecto al punto relacionado a que la Juez de Juicio no hizo el resumen, obligatorio establecido en el articulo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, este Sala de Alzada considera que no le asiste la razón, por cuanto se observa de las actas que el juez a quo, cada vez que suspendía el juicio y lo reanudaba, hacia el recuento de toda sesión de conformidad con la Ley, sin embargo en caso de que existiera tal vicio, se debe recordar Sentencia que expresa que el hecho de no realizar el resumen, obligatorio establecido en la indicada normal procesal no acarreara la nulidad del acto debido a que no es una formalidad esencial, motivo por el cual SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA. ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelaciòn interpuesto por el Abogado HENDER SARCOS, actuando con el carácter de defensor del acusado R.J.C.C., plenamente identificado en actas, y, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la Sentencia publicada en fecha 05 de Mayo de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia recurrida

   Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

   LOS JUECES DE APELACIONES,

   Dr. J.J.B.L.

   Juez de Apelación/Presidente/Ponente

   Dra. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

   Juez de Apelación Juez de Apelación

   EL SECRETARIO,

   Abg. LIEXCER A.D.C..

   En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nº 029-08 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada para el archivo y se libraron boletas de notificación a las partes.-

   EL SECRETARIO,

   Abg. LIEXCER A.D.C..