Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 22 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 22 de septiembre de 2008

198º y 149º

PONENTE: VERONICA T. ZURITA PIETRANTONI

EXP. Nro. 2595-08.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado R.T.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano: ROBERTO JOSÈ M.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio del presente.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa a los folio 43 al 51 del presente cuaderno especial, escrito de apelación consignado por el abogado R.T.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano: ROBERTO JOSÈ M.G., en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Yo, R.T.L., abogado en ejercicio y de éste domicilio,… en mí condición de DEFENSOR del ciudadano R.J.M.G., contra quien existe pre-calificación por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN y HURTO GENÉRICO, previstos y sancionados en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y 451 del Código Penal; encontrándonos dentro de la oportunidad legal prevista por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Ud., acudo a los f.d.A. como en efecto APELO de la decisión dictada por esta Instancia en fecha 27 de Junio de 2008, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de mí patrocinado, así como se NIEGA el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del mismo, por alegarse que se encuentra dentro de las excepciones que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y paso de seguidas a FUNDAMENTAR el referido recurso en los siguientes términos:

PRIMER MOTIVO DE APELACION

Con fundamento en los ordinales 4to y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la determinación dictada por el Tribunal mediante la cual DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, por flagrante violación de los artículos 250 y 283 Ejusdem, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó su pedimento, ni el Tribunal da por satisfechos los extremos legales exigidos por las normas, así observamos:

Exige el artículo 250 del Código Adjetivo:

" ... EI juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación ... "

Por su parte el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, señala, ad pedem litterae:

“… EI Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración ... "

En tal sentido podemos evidenciar, que el escrito de solicitud de detención preventiva de libertad, suscrita por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, amén de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación del imputado en los hecho de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el Acto mismo.

La intervención Fiscal, sólo cumple con PRECALIFICAR los hechos con relación a la detención de mi patrocinado en el momento en que éste le entregaba un teléfono celular a uno de los denunciantes, sin señalar porque motivo lo considera autor de los referidos delitos, y sin explicar el grado de participación que éste pudiera tener en los mismos, incumpliendo de esta manera las previsiones del artículo 250 Ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos, dicha "enunciación", es la que sirve de base al Juzgado de Control para estimar que el petitum fiscal no obedece a un simple capricho, sino a la conclusión de una investigación previa, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, exigiendo una medida privativa de libertad en flagrante violación de la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitudes.

Del escrito presentado por el Ministerio Público, podemos inferir, que en cuanto a los supuestos "elementos de convicción", ésta solamente enumera el Acta de Detención, las declaraciones dada por las supuestas víctima, y la del único testigo instrumental utilizado por los funcionarios adscritos a la División de Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalisticas, pero no detalla el contenido de las mismas, entre las que destaca la testimonial rendida por el ciudadano N.D.P., que al momento de ser interrogado sobre los hechos que presenció a preguntas formuladas contesto:

“ … PREGUNTA UNDECIMA: ... CONTESTO: Un

teléfono celular ... "

Es decir que el testigo es CONTESTE en afirmar QUE SÓLO VIÓ CUANDO LE QUITARON UN TELÉFONO CELULAR A R.M. Y NUNCA UN SOBRE CON DINERO, éste hecho fue totalmente obviado por la Vindicta Pública, y en idénticos términos se expresa la supuesta víctima A.B.P., quien jamás afirma haber dinero alguno.

Son estos, y no otros los "ELEMENTOS DE CONVICCIÓN" enumerados por el Ministerio Público como FUNDADOS y SUFICIENTES PARA PEDIR LA DETENCIÓN DE MI PATROCINADO, cuando lo cierto es que debemos concluir, que efectivamente el Ministerio Público no cumplió con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Motivos por los cuales solicitamos de la Sala que habrá de conocer el presente recurso REVOQUE la Medida Privativa de Libertad que tan temerariamente fuere decretada en contra de mí patrocinado, y en consecuencia declare la NULIDAD de la detención decretada, de conformidad con los artículos 190, 191, 195, Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION

Con fundamento en los ordinales 4to., y 5to., del artículo 447, APELO de la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano R.J.M.G., por flagrante violación del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Juzgado de Control no dictó la determinación en referencia mediante DECISIÓN debidamente fundada.

Como se evidencia de los folios que integran el expediente signado bajo el N° 38C-12785-08, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial, el fallo dictado con ocasión al pedimento fiscal no cumple con los requisitos de la norma supra citada, pues la Juzgadora simplemente se limitó a recontar lo expuesto en el acto: y finalmente concluye con un dispositivo que priva de su libertad al hoy imputado

Como podemos evidenciar, de la decisión, in comento, NO se cumplen NINGUNA DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LOS NUMERALES DE ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, a sabe.

1) La primera de ellas, referida a los datos personales del imputado, es la ú iea cumplida en la decisión in comento.

2) El segundo de los requisitos, referido a " ... Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen ... ", en el texto del fallo, no se indica, medios empleados, o circunstancias que lo rodearon, participación o no de otros sujetos, bien jurídicamente protegido, ni personas que hayan presenciado el hecho; simplemente el Tribunal SILENCIO, IGNORO, Y NADA DIJO DEL HECHO, se sabe que el hoy imputado se encuentra detenido, pero se ignora el motivo, conociéndose solamente la PRE-CALIFICACION dada a unos hechos no descritos.

3) Sobre este tercer particular, evidenciamos que los artículos 251 y 252, describen en sus numerales todas las circunstancias que a juicio del Legislador, harían pensar sobre la posibilidad de un PELIGRO DE FUGA o PELIGRO DE OBSTACULIACION, respectivamente, por parte del imputado, sustentándose el dictamen judicial en una Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, sin existir ninguna otra razón que justifique una medida de esta naturaleza.

Razones por las cuales, solicitamos de la Alzada correspondiente, considere a bien los alegatos esgrimidos, y REVOQUE en consecuencia el "fallo" indicado, que no se rige a las previsiones del artículo 254 Ejusdem, y res' u a el orden jurídico alterado, ordenando la inmediata libertad de los imputados de autos.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN

Con fundamento en los ordinales 4to., y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por éste or flagrante violación e indebida aplicación de los artículo 251 y 252 Ibidem, al negarse la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor de mí patrocinado o por motivos distintos a los contemplados en dichas normas.

ALEGATOS DE DERECHO

Es Garantía Constitucional, (artículo 49) que la libertad y seguridad personales son inviolables; y como consecuencia las medidas restrictivas de la libertad deben ajustarse a las previsiones que establece la ley.

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Primero, Título VIII, Capítulo 1, Artículos 243 y siguientes, normas de aplicación inmediata aún en los procesos en curso, establece que "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en éste Código"

El Código Orgánico Procesal Penal consagra así el régimen de libertad del imputado como regla general, siendo las medidas restrictivas de libertad la excepción; al extremo que el artículo 250 del nuevo texto legal procedimental estatuye: "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado ... serán interpretadas restrictivamente."

En el mismo sentido, el artículo 1 ro. del Código Orgánico Procesal Penal establece como normas del debido proceso, los derechos y garantías consagrados, en la Constitución de la República y las leyes, así como las que contienen "los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República," Dentro de ellos, aprobados por el Congreso Nacional, por tanto leyes de la República y, como tales, de imperativa aplicación en el proceso penal venezolano, encontramos: "El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos" (G.O. Ext. 2.146 del 28-01-78) cuyo artículo 9no, ordinal 3ro., dispone:

"Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal, será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio ... "

En el mismo sentido, "La convención Americana sobre Derechos Humanos", también conocida como "El Pacto de San José, de Costa Rica" (G.O. 31.256), en su artículo 7mo, ordinal 5to., consagra:

“… Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad puede ser condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio .. ,"

Es así universalmente reconocido que la regla general es el régimen de liberta personal del imputado durante la secuela del juicio, y la privación de su libe ad, como régimen excepcional, es de restrictiva interpretación.

ALEGATOS DE HECHO

El Juzgador de esta Primera Instancia, fundamenta su NEGATIVA, en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a "las facilidades para a donar definitivamente el país o permanecer oculto" y "la magnitud del a - causado".

Pero no tomo en consideración el encabezamiento del ordinal 1 ro., de la mIs a arma que reza:

" ... Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo ... "

Sobre tal aspecto nos permitimos señalar, que existen todas las evidencias procesales que demuestran que mí patrocinado es una persona venezolana por nacimiento, residente de esta localidad, con sus familiares, así como el asiento de su trabajo, por lo cual nos permitimos consignar, a posteriori, documentación que demuestra la determinación del domicilio y. residencia habitual, igualmente queda demostrado que el imputado vive de su salario y por ende no es una persona de altos recursos económicos, que en virtud de ello no tienen ninguna facilidad de abandonar el país ni de permanecer oculta, por ende se encuentra acreditado el ARRAIGO que une o ata a nuestro defendido con su domicilio y que le solicitamos se sirva tomar en cuenta a los fines de revisar la medida interpuesta en contra de nuestro representado, puesto que si de lo que se trata es de establecer durante el venidero juicio oral y público si cometió o no el o los delitos que se les imputa, es obvio que existe otras medidas menos gravosas para el imputado que el tenerlo privado del sagrado derecho a la libertad….(omissis).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Cursa a los folios 59 al 62 del presente cuaderno especial, contestación del recurso por parte de interpuestos por el abogado A.O.M.M., en su carácter de Fiscal Séptimo (7°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual entre otras cosas señaló:

“…Quien suscribe, Abg. A.O.M.M. actuando en este acto en mi condición de Fiscal SEPTIMO del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acudo a su competente autoridad, estando dentro del lapso legal establecido a tal fin, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proceder a dar la contestación pertinente al recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio R.T. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano R.J.M.G. en contra de la decisión dictada en fecha 27 de junio del presente año 2008, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la causa 38C-12.675-08,en la cual aparece como imputado el ciudadano R.J.M.G. por la comisión de los delitos de: CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y HURTO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos R.A.B.P. Y L.D.B.S. decisión esta por la cual ese Juzgado DECRETO en contra del imputado antes citado, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD considerando llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO I

DE LOS HECHOS OBJETO DE PROCESO

A fin de comprender la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público en la causa N° 38C/12.675-08,decretada en fecha 27 de junio de 2008, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas es necesario establecer los hechos que dan origen al presente proceso, los cuales han sido establecidos con certeza por el Ministerio Público.

En fecha 25 de junio de 2008, aproximadamente a las 08:30 horas de la mañana, los ciudadanos BRAVO S.L.D. y R.A.B.P., llegaban al Terminal de la Bandera, procedentes del Estado Apure, trayendo con ellos en cavas refrigerantes una mercancía identificada como carne específicamente Lomito; hasta ellos llegaron funcionarios de la Policía de Caracas quienes a la par que le pedían los papeles de la mercancía, uno de ellos el aquí imputado R.J.M.G. les incauta a ambos sus cédulas de identidad y un celular, conminándolos a que fueran a vender la mercancía que les quedaba y que a cambio de 500 bolívares fuertes, él les haría entrega de el celular y sus documentos. De estos hechos es testigo presencial el ciudadano N.D. debidamente entrevistado por la Dirección de investigaciones de delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien prestó la debida colaboración al Órgano Policial, quien destacó funcionarios en la materia con el fin presenciar la entrega del dinero solicitado por el aquí imputado aunado a que en tal momento le decomisaron en su poder, no solo el dinero que en un sobre le entregara una de las victimas, sino también el celular propiedad de los mismos.

Esta breve descripción de los hechos sin duda alguna los materializa como punibles y los s bs me fácilmente en la figura jurídica de la CONCUSION, prevista y sancionada en el artíc lo 60 de la Ley Contra la Corrupción, con una pena corporal de dos a seis años de prisión y en la figura del HURTO previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal.

Es evidente entonces ante las evidencias materializadoras del abuso de funciones por parte de un funcionario público plenamente identificado, que podemos afirmar que efectivamente si se dan las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haberse decretado la medida privativa de libertad.

Asimismo, se puede leer en autos las diligencias que en virtud de la apertura de tal investigación, ha venido practicando el Ministerio Público, todas orientadas y sin ser destruidas por el interesado, a dar certeza de la situación ocurrida en fecha 25 y 26 de junio del presente año en el Terminal de Pasajeros de la Bandera.

Así estamos ante un delito calificado y agravado dado el sujeto activo del mismo, que distorsiona a todas luces el bien jurídico protegido, su propio valor, pues quien comete el hecho punible es precisamente áquel en quien el Estado ha delegado ser el guardían de la ciudadanía y lo ha investido para ello de autoridad, que le permite eregirse en su protector y que no se convertirá en un riesgo ante lo que le fue entregado para su resguardo. Situación que agrava el hecho aquí tratado por ser violador de las garantías constitucionales por las que debió velar, y que permite satisfactoriamente negar por estar ajustado a derecho la sustitución de la medida privativa de libertad impuesta, por una menos gravosa.

Observa así el Ministerio Público, que en la presente causa se evidencia la necesidad y plena procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado M.G.R.J., dado que al mismo, en primer lugar se le imputa la comisión de dos delitos, graves, , como lo es el delito de CONCUSION y HURTO previstos y sancionados en los artículos 60 de la Ley Contra la Corrupción, y 451 del Código Pe al, teniendo dichos delitos asignadas una pena de prisión de dos a seis años, y de uno ci eo años, respectivamente y cuya acción penal que nace con la conducta del hoy imputado e i e temente no se encuentra prescrita, existen fundados y plurales elementos de convicción, que no solamente establecen con certeza la ocurrencia de los hechos investigados, sino que señalan claramente la autoría del ciudadano M.G.R.J., sabilidad penal que incluso el imputado corrobora cuando admite en la audiencia de ese todón ante el Ministerio Público y el Juez de Control, que a él le fue incautado el teléfono del ciudadano, lo cual apreció acertadamente la Juzgadora de Control, acogiendo la calificación e CONCUSION y HURTO dada por el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso

CAPÍTULO 11

Trata como una denuncia mas la defensa, el hecho de que ""el Juzgado de Control no dictó la determinación en referencia mediante DECISION debidamente fundada"", obstante lo anterior, cursa a los folios 37 al 43, la decisión debidamente e toda de fecha 30 de junio de 2008, emitida por el Juzgado de Control en la cual previa argumentaciones expuestas considero los elementos suficientes para decretar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano R.J.M.

GUZMAN.

Ahora bien, en criterio del Ministerio Público, estamos ante un funcionario público que dado s entrenamiento y formación ha utilizado esto para inducir intimidantemente a las victimas a hacerle entrega de dinero no debido, situación que no descarta que tal habilidad y contrariedad a su formación no sea utilizada para influir para que víctimas de los hechos, por temor, informen falsamente de lo ocurrido, o se cohíban de continuar colaborando con el proceso penal que se adelanta en su contra, supuesto este de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, considerándose la existencia de peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad.

Como ya ha quedado establecido, y teniéndose presentes los planteamientos expuestos en la presente contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, considera el Ministerio Público, que la decisión dictada en la presente causa, en fecha 27 de junio del año en curso, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordando medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado R.J.M.G. / se asegura la realización efectiva del proceso penal que se adelanta, y en contra de quien existe al no destruir los elementos de convicción cursantes de autos, alta probabilidad de que sea condenado en el respectivo juicio oral y público, a cumplir una pena privativa de Iibertad, con lo cual el fin último de la administración de justicia, cual es, la búsqueda y concreción de la verdad, debiendo afrontar dicho proceso privado de su libertad.

CAPÍTULO 111 PETITORIO

Siendo coherente con los alegatos y la solicitud explanados en el presente corresponde al Ministerio Público solicitar muy respetuosamente a esa d.C.d.A. SE MANTENGA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en fecha 27 de junio de 2008 por el Juzgado Trigésimo octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano aquí imputado R.J.M.G. por encontrarse satisfechos los extremos legales de los artículos 250/ 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; actuando en nombre y representación del Estado, velando por los intereses de las víctimas en la presente causa….(Omissis).

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 27 de junio del 2008, el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se admite la precalificación dada a los hechos por el ciudadano Representante del Ministerio Público por los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en los artículos 60 del la Ley Contra la Corrupción, y en cuanto al delito de HURTO CALIFCADO, esta Juzgadora difiere de la misma por considerar de que estamos en presencia del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Código Penal y así lo acoge. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud realizada por la Fiscal a la cual se adhirió la Defensa en la que solicita que el procedimiento se siga por la vía ordinaria3 este Tribunal decreta la prosecución de las investigaciones por la Vía. del Procedimiento Ordinari03 de conformidad con las previsiones contenidas en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo señalado por el Titular de la Acción Pena13 en torno a las diligencias que aún faltan por practicar para el total esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de decretarse la Medida de Coerción Personal en la Modalidad de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesa.l Penal; este Tribunal pasa a estudiar el hecho de satisfacen-;e las exigencias de nuestro legislador, y en tal sentido lo hace en base a los términos siguientes: en lo que respecta al ordinal 1°, ciertamente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos atribuido a los hechos como CONCUSIÓN. previsto y sancionado en los artículos 60 del la Ley Contra la Corrupción, y el delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 451 del Código Penal, los cuales no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que en el día 26 de -los corrientes, fue aprehendido el ciudadano R.J.M.G., titular de la cédula de identidad NrooV-6.317.070, en virtud de haber sido una de las personas en el dia 25/06/08 le retuvieron cinco cavas de plástico contentiva de carne de res a los ciudadanos R.A.B.P. y L.D.B.S.,. alegando que ese producto era contrabando, apropiándose aproximadamente estos funcionarios de 40 kilos de mercancía, de sus respectivas cedulas de identidad y de un teléfono celular marca Motorota, modelo V3 Razer, color negro con su respectiva batería,. propiedad del ciudadano R.A.B., devolviéndole el resto de la mercancía, pero luego un funcionario que se identifico como Medina, les dijo que tenían que entregade la cantidad de quinientos bolívares fuertes ,. En lo que respecta al ordinal 2°, se estima que existen fundados elementos de convicción para estimar el grado de participación del aprehendido en el hecho imputado, toda vez que se refleja del acta policial lo anteriormente expuesto, avalado ello por las subsiguientes actas de entrevista tomadas a las victimas y un Testigo. En lo que respecta al parágrafo primero, es apreciado por el Tribunal que debido a la entidad del delito se subsumen la conducta del ciudadano aprehendido en la presunción razonable del peligro de fuga, que acarrea una pena de prisión de dos años en su límite inferior y seis años en su límite superior; razón por la cual con el objeto de garantizar: las resultas del proceso y satisfechos como se encuentran los extremos legales del articulo 250.1.2.3 en concordancia con el articulo 251 parágrafo primero y 252. 1 Y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado decreta su privación judicial preventiva de libertad. Ordenándose su reclusión en el Instituto Autónomo de Policía Municipal, donde permanecerá detenido a la orden de éste Órgano Jurisdiccional…(Omissis).

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde decidir a esta alzada sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado R.T.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano: ROBERTO JOSÈ M.G., con fundamento a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones recurribles aquellas que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio del presente.

Con vista a todo lo expuesto por el recurrente, este Tribunal Colegiado considera necesario, explanar a continuación su criterio en cuanto a la aplicación de las Medidas Cautelares:

A diferencia de la aplicación, en sentido estricto, de la norma sustantiva penal, las medidas cautelares no pertenecen ni al monopolio judicial ni al monopolio procesal. Pero su control, o al menos la posibilidad de ello, corresponde rigurosamente al Poder Judicial, como expresión de la jurisdicción y en consecuencia del Estado de Derecho, razón por la cual jamás puede sustraerse de los órganos jurisdiccionales.

El proceso cumple una función instrumental para la realización de los fines de la jurisdicción. Por lo tanto, las medidas cautelares están llamadas a facilitar que tales fines se puedan alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito los mas expedito y económico posible, y garantizando que la eventual condena pueda ejecutarse efectivamente, lo cual debe llevarse a cabo con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, para así evitar la quiebra de los principios que postulan la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad. Es por ello, que las normas que autorizan dictar tales medidas son de interpretación restrictiva.

El Juez, ni mucho menos el Ministerio Público, están facultados para dictar medidas cautelares que puedan afectar al imputado, ni vayan en detrimento de los derechos fundamentales, lo cual sería una flagrante violación del debido proceso y de la garantía de la seguridad jurídica, comportando por la ausencia de regulación de los requisitos de procedencia, permanencia y control, una agravación de la esfera jurídica del imputado por anticipar una tutela cautelar, en su perjuicio, pudiéndose incurrir en arbitrariedad, degenerando abuso, amén de una evidente violación al derecho a la defensa, igualdad y al debido proceso.

Del análisis anteriormente trascrito, se puede apreciar a todas luces, que prevalece la obligación de tutelar los derechos y garantías constitucionales de toda persona objeto de un proceso penal, debiendo prevalecer el criterio restrictivo expresado en los límites legales impuestos en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares, a saber la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse "ad libitum".

En relación a la apelación con fundamento en el ordinal 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en el proceso penal, una decisión dictada por un Juez que lesione a algunas de las partes un derecho, trayendo como consecuencia un perjuicio donde no queda posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Al respecto, Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 –dice que “….Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

De lo anterior citado, es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa, por cuanto en el presente caso, el proceso se encuentra en el inicio de la fase intermedia, por cuanto se puede evidenciar que ya el Ministerio Público presentó como acto conclusivo Acusación Fiscal; no obstante a ello, resulta obvio y lógico que se le advierta al Titular de la acción Penal las facultades que tiene para ejercer con holgura los derechos que el ordenamiento jurídico prevé a su favor, en esta fase del proceso.

En este sentido advierte la Sala que la decisión recurrida no causa un gravamen irreparable al recurrente, toda vez, que se ha cumplido con el procedimiento establecido en nuestro Código Adjetivo Penal, cumpliendo el Juez de Instancia con el debido proceso.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, que existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cuales precalificó los hechos el A-quo, convicción que dimana del acta cursante a los folios del 01 al 05, del presente cuaderno especial, suscrita por el funcionario Detective J.A., adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano: ROBERTO JOSÈ M.G., plenamente identificado en actas anteriores, así como de las actas de entrevistas cursantes a los folios 11 al 18 del presente cuaderno especial tomadas a los ciudadanos: R.A.B.P. Y L.D.B.S.(víctimas), así como la entrevista presentada por el ciudadano N.D.P., testigo de los hechos, corroborando estos lo actuado por el funcionario policial, además de narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron origen a esta investigación, así como dando fe con sus testimonios de los objetos incautados en poder del imputado, los cuales ya habían sido señalados por las víctimas como de su propiedad. De igual forma existe una presunción razonable de que el imputado de autos se evada de la acción de la Justicia, dada la gravedad de los delitos por los cuales ha sido imputado, ello atendiendo a la pena que podría llegar a imponerse en la definitiva, así como de que pueda ejercer cierta influencia sobre las personas que hasta ahora han presentado como victimas y testigo, para que estas se comporten de manera desleal o reticente ante la justicia, ello atendiendo particularmente a su condición de funcionario policial.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, impuesto del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial y una vez cumplido ello, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales, que les asisten, por lo que considerando llenos los supuestos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además la entidad de los delitos que le son atribuidos al subjudice de autos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo mas expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales.

En consecuencia al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarrean la Nulidad, y estando satisfechos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por el abogado R.T.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano: ROBERTO JOSÈ M.G., con fundamento a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones recurribles aquellas que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio del presente año, en razón de la celebración del acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por el abogado R.T.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano: ROBERTO JOSÈ M.G., con fundamento a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones recurribles aquellas que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de julio del presente año, en razón de la celebración del acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado y se CONFIRMA la decisión recurrida. En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. O.R.C.

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

V.T.Z.P.B.A.G.

(PONENTE)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2595-08

ORC/VZ/BAG/LA/fl.-