Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Septiembre de 2006
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Jafeth Vicente Pons Brinez |
| Procedimiento | Apelación Contra Auto |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES
JUEZ PONENTE: JAFETH VICENTEPONSBRIÑEZ
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO
L.R.D.Z.
DEFENSA
Abogada J.R.B.
FISCAL ACTUANTE
Abogada C.F.H., Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada J.R.B., con el carácter de defensora pública penal del imputado L.R.D.Z., contra la decisión dictada el 12 de abril de 2006, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., mediante la cual calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado L.R.D.Z., por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en la parte infine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal; acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 10 de mayo de 2006 y se designó ponente al Jjuez Gerson Alexander Niño.
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2006, se reasignó la ponencia al Juez Jafeth Vicente Pons Briñez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por cuanto su interposición se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió el 21 de septiembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem, y acordó resolverlo dentro de los siguientes cinco días de audiencia.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de abril de 2006, la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., vista la solicitud hecha por la representación Fiscal en contra del imputado L.R.D.Z., por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado en la parte infine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, luego de hacer una relación de las actuaciones, decide calificar la flagrancia en la aprehensión del referido imputado, acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar lo siguiente:
(Omissis)
RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
Pasando a determinar la Juzgadora en este considerando, los elementos existentes en las actas para dar por comprobada la comisión del hecho punible, así como los elementos de convicción de que el ciudadano L.R.D.Z., de nacionalidad Colombiana, natural de Norte de Santander, nacido el día 20-12-1953, de 53 años de edad, de profesión u oficio zapatero, de estado civil casado, hijo de B.D.Z. y L.A.D. titular de la cédula de Ciudadanía N° V (sic)-15.364.153, residenciado en el barrio Cementerio, Ureña vía la Mulata casa sin número, por la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 en su aparte infine del Código Penal, en perjuicio de la niña M.d.C.C.C.; pudiera ser el autor del mismo, de la siguiente manera:
1.- Con el Acta Policial, de fecha 11 de Abril del presente año; que corre inserta al folio N° 04 y su vuelto, donde los funcionarios, dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo la cual fue aprehendido el ciudadano L.R.D.Z..
2.- Con el Acta de Entrevista efectuada a la niña M.D.C.C.C., en presencia de I.C.C..
De lo anterior, concluye el Tribunal que se evidencia la presunta comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 en su aparte infine del Código Penal, en perjuicio de la niña M.d.C.C.C..
DISPOSICION LEGAL APLICABLE
Por otra parte, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:
1.- Nos encontramos ante hechos (sic) punibles (sic) que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 en su aparte infine del Código Penal, en perjuicio de la niña M.d.C.C.C..
2.- Existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor en la comisión del mismo, ya que fue aprehendido a pocos momentos de cometer el hecho.
3.- Por último, existe una presunción razonable del peligro de fuga, que se deduce de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, la cual excede de 10 años de prisión.
En conclusión estando llenos los extremos exigidos por el Legislador, se hace procedente decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano L.R.D.Z..
Por último, el referido hecho punible, se califica como flagrante, pues el imputado fue detenido a pocos minutos de cometer el hecho, tal como lo exige el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal acuerda lo solicitado por la Representante Fiscal, y ordena que se prosiga la averiguación por el Procedimiento Ordinario, y así se decide.
En escrito de fecha 20 de abril de 2006, la abogada J.R.B., con el carácter de defensora del imputado L.R.D.Z., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que ella se opuso a la solicitud hecha por la representante Fiscal, por cuanto no constaba en las actuaciones exámenes médicos forenses psiquiátrico y/o psicológico ni físico que determinaran si hubo algún tipo de penetración (bucal, rectal o vaginal), que les indicara que estaban en presencia o no del delito de violación, señala igualmente que en las actuaciones presentadas por la representante del Ministerio Público, como es la entrevista efectuada a la menor MdCCC (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en ningún momento señaló a su defendido que le hubiera mostrado sus partes íntimas (pene); menos aún que se lo había introducido en la boca, ano o vagina; que ni siquiera los funcionarios actuantes presentaron testigos que corroboren lo señalado por ellos; que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido sea el autor o partícipe del hecho, siendo este uno de los requisitos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establece el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal; que tampoco se cumple con el requerimiento previsto en el ordinal 3 del citado artículo, como es el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia; que su defendido reside en el barrio el Cementerio, calle 06 N° D-143, del Municipio P.M.U., Estado Táchira y que labora en la empresa Creaciones J.S., ubicada en Sabana seca del Municipio P.M.U..
En el petitorio solicita la recurrente que el recurso de apelación sea admitido, declarado con lugar y se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de posible cumplimiento.
En escrito de fecha 24 de abril de 2006, la abogada C.F.H., en su carácter de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto argumentando que la declaración rendida por el imputado ante el Tribunal de Control N° 2, extensión San A.d.T., se desprende que el mismo en ningún momento negó que se encontraba con la niña MdCCC (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 08 años de edad, señalando además que él se encontraba en el parque y que la niña le solicitó que le diera una vuelta en su bicicleta, procediendo este ciudadano a trasladarla por una trocha, por donde pasan gasolineros; que a preguntas hechas al imputado por parte del representante fiscal, respondió que en el momento que los funcionarios del ejército se trasladaban por el lugar donde se encontraba la niña y el imputado, a la menor le había dado ganas de ir al baño y que al momento de ser aprehendido, la niña se encontraba sin ropa interior y que por dicho sector no había ninguna persona que pudiera percatarse que el referido ciudadano se encontraba paseando a la niña.
Refiere igualmente, que en virtud de los elementos señalados, consideró prudente solicitar al Tribunal la privación judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de un hecho punible y cuya acción penal no está prescrita, tal y como fue señalado en la audiencia de calificación de flagrancia, donde se le imputó al ciudadano L.R.D.Z., la comisión del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal vigente.
Argumenta así mismo, que si bien es cierto, tal como lo señala la defensa, no consta en las actuaciones examen médico forense practicado a la niña, se desprende del oficio 189 de fecha 11 de abril de 2006, suscrito por el funcionario A.J.J., adscrito a la Sub-Comisaría Policial de Ureña del Estado Táchira, donde se le ordenó al Médico Forense de San A.d.T. la práctica del examen a la menor y que por la corta edad de la misma, tuvo que trasladarse a la Medicatura Forense de San A.d.T., a solicitud del Dr. Rojo Lobo, a los fines de que la menor se dejase realizar el referido examen; que en cuanto a los demás exámenes, solicitó al tribunal la aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de continuar con la investigación.
Que en cuanto al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que al concatenar uno a uno los elementos de convicción presentados por la representante del Ministerio Público y que motivaron al Juez de Control decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, dichos elementos eran suficientes para estimar que el imputado luego de trasladar a la niña en contra de su voluntad, a una zona boscosa, la desnudó, se quitó los pantalones, procedió a besarla en la boca y en sus partes íntimas (vagina), siendo posteriormente aprehendido por funcionarios del ejército; que en cuanto al tercer requisito que establece el artículo 250 ejusdem, señalada por la recurrente, refiere que existen hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, se presume el peligro de fuga y que en este caso la pena a imponer en su término máximo es de veinte años de prisión y aunado a la circunstancia que Ureña es una zona fronteriza, lo cual configura las circunstancias establecidas en el artículo 251 ejusdem.
Por último solicita, que el recurso de apelación sea declarado sin lugar, por cuanto los fundamentos que la motivaron no se encuentran ajustados a derecho ni a la realidad de los hechos y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Ahora bien, la defensa en síntesis invoca el derecho constitucional y legal de su defendido a ser juzgado en libertad, invocando los principios de Inocencia y Libertad, así como la no presencia del peligro de fuga y de obstaculización, por parte de su defendida en el proceso, y la buena conducta predelictual de la misma.
Al efecto, la Sala comparte la existencia, vigencia y aplicación de los principios constitucionales y legales invocados por la defensa; sin embargo, la existencia de los mismos, en nada desnaturaliza la existencia, vigencia y aplicación de las medidas cautelares existente en el proceso penal, justamente a los fines de garantizar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso mediante el sometimiento de la justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del derecho y por ende la realización de la Justicia. Es así como, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al dictar su decisión.
De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, ello, en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema –Privación Judicial Preventiva de Libertad, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso bajo estudio, observa la Sala que el aspecto impugnado por la recurrente, versa sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado L.R.D.Z., al considerar, en síntesis, la ausencia de la experticia médico forense para acreditar la “penetración carnal” en perjuicio de la víctima, lo cual imposibilita, en el entender de la defensa, la existencia del tipo penal de violación. Así mismo, argumenta la falta de elementos de convicción para estimar al imputado, autor o partícipe en el hecho punible imputado, al considerar la inexistencia de testigos que ratifiquen lo contenido en el acta policial. Por último, sostiene la inexistencia del peligro de fuga o de obstaculización, al estimar que su defendido trabaja en la población de Ureña. Sin embargo, habiendo impugnado la recurrente la existencia del tipo penal de violación, no recurrió respecto de la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado por la presunta comisión de tal tipo penal, igualmente declarada por el a quo.
En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, deberá razonarse las circunstancias por las que debe decretarse, mantenerse, sustituirse o revocarse la medida cautelar extrema, siempre, bajo el prisma integral establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, primero, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita, segundo, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tal hecho punible, y de último, la existencia de presunción razonable del Peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En efecto, la existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el razonamiento del último para determinar el tipo o clase de la medida cautelar a dictar, -extrema o no- , por el contrario, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano.
Por consiguiente, debe precisarse la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, para lo cual observa la Sala, que la decisión recurrida, apreció la existencia del tipo penal de violación, previsto y sancionado en la parte infine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña M.d.C.C.C., cuyo tenor es el siguiente:
(…).Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
Ahora bien, al analizar el objeto del recurso interpuesto, aprecia la Sala que la recurrente impugnó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su patrocinado, por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado en la parte in fine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, en perjuicio de la niña MdCCC (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Sin embargo, la recurrente no impugnó, la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado por tal tipo penal, que al entender su conformidad con tal apreciación jurisdiccional, resalta en primer plano la antinomia del objeto del recurso interpuesto por la defensora pública penal del Estado Táchira, abogada J.R.B..
Conforme se expresó, para la procedencia de la medida cautelar extrema, deberá concurrir los tres ordinales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor o partícipe en el mismo, y finalmente la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación que obstruya el esclarecimiento de los hechos.
En cuanto al primero, esto es, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, aprecia la Sala, que mediante acta policial de fecha 11 de abril de 2006, suscrita por efectivos militares Stte. (EJ) G.G.G.J., Dtgdo. (EJ) Portella Peña Robinson y Dtgdo. (EJ) De la R.J.A., adscritos al 253 Batallón de cazadores “CNEL. GENARO VASQUEZ”, de la 25 Brigada de Cazadores, Segunda División de Infantería, dejaron constancia que siendo las 16:30 horas de ese mismo día, encontrándose en labores de patrullaje por las trochas aledañas al SENIAT en Ureña, del Estado Táchira, visualizaron a un ciudadano que portaba una franelilla azul con amarillo, de contextura regular, piel blanca, de 1,67 metros de estatura aproximadamente, sin pantalones, acostado sobre un cartón, en el cual tenía a una niña desnuda, realizándole “actos lascivos”, quien al observar la presencia militar se dio a la fuga por la zona boscosa, emprendiendo su persecución dándole alcance a 150 metros aproximadamente, aprovechando su caída y golpe en el abdomen con un tronco, procedieron a su captura, quedando identificado como L.R.D.Z., de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de ciudadanía 15.364.153, obrero, residenciado en la vía la mulata, sector el cementerio, casa sin número; así mismo se dejó constancia que el sitio del suceso no fue posible ubicar a algún ciudadano que sirviera de testigo del procedimiento, en razón que es una zona boscosa.
Así mismo, como diligencia de investigación, se recibió declaración de la niña MdCCC (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 08 años de edad, quien expuso ante la representación fiscal:
… iba para donde mi tía Rosa, cuando se me acercó él en la bicicleta, me dijo que me montara y me dijo que se llamaba Luis, yo le dije que no y el me agarró y me llevó para un monte, donde empezó a besarme en la boca y ahí (tocándose la niña sus partes intimas (sic)), y luego de ahí llegó el ejercito (sic) y nos consiguió y se lo llevaron preso.
De tales diligencias de investigación practicadas, se pone de manifiesto la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, como es el delito de violación calificada, previsto y sancionado en la parte in fine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, que al no existir indicios de haber sido penetrada la víctima por vía anal, oral o vaginal, al no haberlo manifestado ni existir examen forense que así lo indique, resulta evidente que el delito quedó en grado imperfecto, esto es, de tentativa inacabada, conforme al primer aparte del artículo 80 del Código Penal.
En cuanto a los fundados elementos de convicción, estima la Sala que del acta policial referida ut supra, se evidencia que el imputado L.R.D.Z., fue sorprendido en una zona boscosa, sin pantalones, acostado en un cartón con una niña desnuda, que al llegar la comisión emprendió la huida, aunado a la declaración de la víctima quien resultó ser la niña MdCCC (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien refiere haber sido agarrada y llevada para un monte, por parte de una persona que dijo llamarse Luis, y empezó a besarla en la boca y sus partes íntimas, llegó el ejército, los consiguió y se lo llevaron preso; de allí que, surgen los fundados elementos de convicción para estimar al imputado autor en la presunta comisión del delito de violación calificada en grado de tentativa, previsto y sancionado en la parte in fine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, con relación al primer aparte del artículo 80 eiusdem.
Sobre este particular, debe destacarse que aun cuando no existen testigos que presenciaron el hecho imputado, y cuya ausencia denuncia la defensa pública, la experiencia común le indica a la Sala, que los delitos de abuso sexual, preponderantemente se cometen al amparo de la soledad, de allí que, precisamente, el sitio del suceso del caso bajo análisis, está referido en el acta policial como una zona boscosa, lugar propicio para la consumación de tales punibles. Así mismo, en cuanto a la inexistencia del examen médico forense en la persona de la víctima, cuya omisión denuncia la defensa pública, su efecto jurídico inmediato sería la falta de indicativo que haga presumir la penetración fálica o no fálica por vía anal u oral, de allí el grado de tentativa inacabada, estimada por la sala, conforme al primer aparte del artículo 80 del Código Penal.
Por último, en cuanto al peligro de fuga, aprecia la Sala, que opera la presunción iuris tantum establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener el delito imputado, inclusive en grado imperfecto, una pena asignada que supera los diez años de prisión. Además de ello, el parágrafo único del artículo 374 del Código Penal, explícitamente establece la negativa a gozar de los beneficios procesales y de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, a quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos allí tipificados.
Con base a lo expuesto, resulta procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a quo, al imputado L.R.D.Z., por la presunta comisión del delito de violación calificada, previsto y sancionado en la parte in fine del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, pero en grado de tentativa, conforme al primer aparte del artículo 80 eiusdem, y así se decide.
Por consiguiente, el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado sin lugar, quedando modificada la decisión impugnada, y así se decide.
DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.R.B., con el carácter de defensora pública penal del ciudadano L.R.D.Z..
Se MODIFICA la decisión dictada el 12 de abril de 2006, por la Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, solo en lo que respecta al delito de violación, pero en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 374, en relación con el artículo 80 primer aparte, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio de la menor MdCCC (identidad omitida por disposición del artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil seis (2006). Años: 195 de la Independencia y 147° de la Federación.
Los Jueces de la Corte,
G.A.N.
Presidente
J.V.P.B.E.J.P.H.
Juez Ponente Juez Provisorio
M.E.G.F.
Secretario
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
1-Aa-2772-2006/JVPB/jqr
