Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 6 de Diciembre de 2011

Como punto previo se va a pronunciar sobre la solicitud de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal, invocada por la defensa privada a cargo del Abg. W.J.L., en la cual aduce que la aprehensión de su defendido, no fue en flagrancia, toda vez que en las actas existen incongruencias al señalar hechos que no pueden ser atribuibles a su defendido por ser atípicos, ya que él no poseía arma, ni tenía objetos provenientes del delito, para que ocasionara lesiones. Al respecto, éste tribunal observa, que la nulidad absoluta es plausible considerarla cuando aquella concierne a la intervención, asistencia y representación del imputado, en las formas que establezca éste código, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en éste Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, que revisado el atado documental no existe tales violaciones, por lo que mal podría alegar la defensa la referida nulidad cuando no se han llenado los presupuestos que la norma penal esgrime. Asimismo, aduce la defensa privada nulidad de la aprehensión en flagrancia, y de las actas de investigación penal se desprende que el acto por el cual fue aprehendido el imputado es en flagrancia, ya que el órgano policial se activa con la detonación de un arma de fuego en las instalaciones de la Comandancia de la Policía General del Estado Apure y previa apertura de la investigación pertinente en prima facie se presume la participación del imputado en la comisión del hecho punible y que en éste acto le atribuye la fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de la norma adjetiva penal. Razones suficientes por las que éste juzgador, declara sin lugar la solicitud de la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.

Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el mismo, la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, conforme a las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho la solicitud fiscal y acuerda se prosiga la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Se acoge la precalificación jurídica presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, siendo esta por la presunta comisión del delito PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO Y LESIONES CULPOSAS MENOS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 277, 470 y 420 numeral 1° del Código Penal Venezolano.

Se declara con lugar la solicitud fiscal, toda vez que analizando los presupuestos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, efectivamente estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos, sin embargo, no existe el peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, ya que la pena que pudiera imponerse en los delitos aquí imputados no exceden en su límite máximo de diez (10) años, siendo a criterio de éste juzgador para garantizar las resultas del proceso, otorgarle al ciudadano R.J.F.N., titular de la Cédula de Identidad Nro V-18.727.549, una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 256.3.4.9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en las presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante la oficina de alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal y la presentación de una caución juratoria en la que el imputado se comprometa a no cometer nuevos hechos delictivos, se someta al proceso las veces que sea requerido por el Tribunal y no obstaculizar la investigación. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada de que se le otorgue a su defendido libertad plena.

Líbrese boleta de Libertad. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de acuerdo a lo previsto en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Siendo las Doce y uno horas de la tarde, terminó, se leyó y conformes firman.

… (Omissis)…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta superior instancia del recurso de apelación de auto ejercido por el defensor privado W.L., en representación del ciudadano R.J.F.N., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, dictado en fecha 07 de diciembre del año 2011, por la cual declaró la aprehensión en flagrancia del imputado de autos.

El recurrente basa su apelación únicamente en su desacuerdo sobre la declaratoria de aprehensión en flagrancia, alegando que no hubo tal en virtud de que los hechos ocurrieron a las 04:40 pm, y la aprehensión de su defendido fue a las 7:20pm de la noche, cuando se encontraba prestando servicio en la Comandancia de la Policía, y sin que conste que estuvo presente en el lugar de los hechos, por lo que se evidencia de las actas que no hubo ningún tipo o modos de flagrancias tal y como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su defendido no se encontraba en el lugar de los hechos, no se realizó la persecución en caliente, no se sorprendió a poco de haberse cometido el hecho, ni con armas ni instrumentos u otros objetos que hagan presumir que su defendido fue el autor, en consecuencia se le vulneró el debido proceso y derecho a la defensa.

Por su parte la decisión examinada estableció lo siguiente en cuanto al único punto objeto de apelación, se cita textualmente para mayor precisión, consta en el folio 14:

…PRIMERO:…Asimismo aduce la defensa privada nulidad de la aprehensión en flagrancia, y de las actas de investigación penal se desprende que el acto por el cual fue aprehendido el imputado es en flagrancia, ya que el órgano policial se activa con la detonación de un arma de fuego en las instalaciones de la Comandancia de la Policía General del Estado Apure y previa apertura de la investigación pertinente en prima facie se presume la participación del imputado en la comisión del hecho y que en este acto le atribuye la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 248 de la norma adjetiva penal. Razone suficiente por las que este juzgador declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, ASI SE DECIDE

Es preciso indicar, luego de haber observado las actuaciones, lo contenido en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia sobre la flagrancia, en tal sentido se cita la norma que lo contiene.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece ad pedem literae, la definición de las tres circunstancias consideradas por los legisladores como flagrantes, a saber:

Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Como se dijo, de la norma meridianamente se extraen las circunstancias fàcticas que pueden ser estructuradas de manera siguiente:

1.1 El que se esté cometiendo.

1.2 El que acaba de cometerse; o

1.3 El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de él con armas o instrumentos que hagan presumir como autor del delito.

Para el cual necesariamente debe ser encontrado el sujeto activo:

1.1 en el mismo lugar, o

1.2 cerca del lugar donde se cometió,

El espíritu de la norma no debe ser analizado de forma rígida y estática, más bien debe entenderse de su expresión, el amplísimo contenido y alcance a la hora de subsumir la conducta del (los) sujeto(s) activo (s) en la norma y siempre evaluando las condiciones fácticas que rodearon el hecho.

Es preciso señalar, que el tema de la flagrancia según lo aportado por la doctrina y la jurisprudencia, para el tratamiento del procedimiento en cuestión siempre resulta interesante, y a su vez extraordinariamente difícil de abordar, y ello no sólo por su confusa y precaria regulación, sino por la infinidad de hipótesis fácticas que se presentan en la realidad, porque evidentemente, los sujetos que despliegan la conducta se valen de ardides para evadir la acción de la justicia.

Es necesario apuntar lo señalado por la doctrina, en cuanto a los tres tipos fundamentales de flagrancia, a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada en el mismo sitio donde se cometió el delito o cerca de el con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer.

En Tailandia, se encuentra regulada la llamada flagrancia presunta a priori, que consiste en la detención de una persona respecto de la cual se sospecha que va a cometer un delito.

Nuestro M.T., en Sala Constitucional estableció en decisión de fecha 11 de Diciembre de 2001, Expediente N° 00-2866, bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, entre otras consideraciones relevantes a la materia, tres términos para que proceda la calificación de Flagrancia, a saber:

1.- “Que el Aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito,… que no haya determinado en forma inmediata al imputado;

2.- Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado;

3.- Que los objetos se encuentren en poder del sospecho

.

De lo anteriormente trascrito, y lo observado en el acta policial levantada el 03-06-2011 por funcionarios actuantes, del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, luego de denunciada la novedad del disparo dentro de los calabozos de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, en la que resulto lesionado un policía, y previa activación de las investigaciones, son encontradas dos armas de fuegos entregadas por el comisario policial J.G.B.P., quien previa entrevista señaló que ese día siendo las 4:40 de la tarde cuando caminaba por un pasillo de la policía escucho una detonación en el calabozo donde se encuentran detenidos agentes policiales, subiendo a revisar se percató de que en la escalera estaba una bala calibre 9mm, sin percutir, realizando luego una inspección en los calabozos no se encontró nada, por lo que el Director de la policía también realizó la inspección y uno de sus escoltas que son Guardias Nacionales, expuso que escuchó a uno de los funcionarios presos que había sido un Sub-Inspector llamado Farfán Robinson que subió al calabozo a negociar una pistola y en el momento en que la manipulaba se le fue un tiro, por lo que se practico otra inspección y se encontró otra arma de fuego, por lo que posterior a los actos se procedió a aprehender al imputado. Se notificó al Ministerio Público quien apertura auto de proceder practicándose las diligencias pertinentes como acta de investigación; cadena de custodia de las armas encontradas; inspecciones técnicas, experticias, peritaciones, actas de entrevistas actuando como agente de investigación el funcionario A.P., y el agente J.B., traslado del procesado al tribunal, nombramiento de defensor privado y audiencia de presentación de imputado dentro del lapso de ley.

Del análisis del acta policial antes descrita y de las restantes actas que integran la causa principal, la cual fue solicitada por esta alzada, al efecto de examinar procedimiento legal de la investigación, dirigida a decidir sobre la denuncia de no flagrancia en la aprehensión del imputado-recurrente, es de observar por esta Alzada, que efectivamente le asiste la razón al a quo, cuando señala que la aprehensión es en flagrancia, ya que el órgano policial se activa con la detonación de una arma de fuego y que al poco tiempo, al practicar las diferentes actuaciones investigativas, como las entrevistas y diligencias policiales, se presume la participación del imputado, desprendiéndose en prima facie, sin que sea prueba, sino indicó que el imputado se están en el lugar de los hechos como lo declara uno de los funcionarios actuantes, no obstante, estando claro que en esta etapa incipiente del proceso, el Ministerio Público en lo sucesivo estará en la obligación de recabar, decantar y procesar otros elementos probatorios que coadyuven a determinar la veracidad de los hechos en forma precisa y determinante.

Estima esta Alzada, que efectivamente el a quo sí cumplió los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que se deja constancia en ella, lo siguiente:

1. - Que pasado poco tiempo de perpetrado el delito, los funcionarios conocieron del hecho por los dichos de funcionarios actuantes.

2. - Que posteriormente al hecho, el imputado fue asociado al hecho ilícito porque se encontraba en el lugar de los hechos, según se desprende de entrevistas.

Es importante destacar que se ha dicho que existen delitos cuya ejecución se caracteriza por la simulación de situaciones, por lo oculto tanto en lo subjetivo (intenciones) como lo oculto de la acción, esa situación permite que la flagrancia sólo se conozca mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente, y que en muchos casos los elementos de convicción a simple vista no son tan evidentes.

Por lo que esta Alzada, considera que si existen elementos para la detención en flagrancia, según los supuestos previstos en el artículo 248 del Código eiusdem, ya que se encontró al imputado en el lugar o cerca del lugar de los hechos a poco de haberse cometido, que un agente policía lo señala como autor de los hechos investigados, por lo que encuadra perfectamente en lo previsto en el artículo 248 citado, ya que existen elementos probatorios de que se encontraba en el sitio de los hechos, pudiendo encuadrarse tal situación en lo que la doctrina ha definido como cuasi-flagrancia.

Igualmente observa esta Corte, que de la evaluación del proceso se desprende que no existen evidencias de una presunta violación del debido proceso, ni derecho a la defensa, denunciada, ya que no se desprende de las actas procesales ninguna violación o reducción de lapso o procedimiento o algún desconocimiento de derechos del imputado que configure violación de garantías constitucionales, por lo que la decisión examinada esta ajustada a derecho y Así se decide.

En virtud de los razonamiento antes expuestos, y con fundamento en al normativa citada esta Alzada arriba a la conclusión de que si existen supuestos de aprehensión en flagrancia del imputado apelante R.J.F. y por ende lo que procede es declarar SIN LUGAR la apelación formulada por el defensor privado W.L., quedando CONFIRMADA la decisión dicta por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Apure de fecha 07 de junio del año 2011,en la causa llevada en contra del imputado por los delitos de porte ilícito de arma de fuego, aprovechamiento de cosas provenientes del delito y lesiones culposas menos graves, previstos en los artículos 277, 470 y 420 numeral 1ero del Código Penal. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

En atención a las anteriores consideraciones de hechos y de derecho, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

ÚNICO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. W.L., en su carácter de defensor del ciudadano R.J.F.N., en la causa Nº 2C-13.747--11 nomenclatura del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº 1Aa-2140-11, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control anteriormente descrito de fecha 07 de junio de 2011, en la cual decretó Sin Lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión en flagrancia del imputado R.J.F.N., Titular de la Cedula de Identidad N° 18.727.549, acusado por el delito de porte ilícito de arma de fuego, aprovechamiento de cosa proveniente del delito y lesiones culposas menos grave, previsto y sancionado en los artículos 277, 470 7 420 numeral 1 del Código Penal Venezolano. En consecuencia queda se CONFIRMA la declaración de aprehensión en flagrancia de la decisión apelada.

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal que corresponda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los seis (06) días del mes de Diciembre del año 2011.

E.J. VELIZ FERNÁNDEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S.A.S.M.

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

J.G.

SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa-2140-11

ASS/JGO/al