Decisión nº 0481 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 17 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

196° y 147°

EP11-R-2006-000167

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE

C.R. y W.Y.v., titulares de las cedulas de identidad No.V.-7.501.829 y V.-10.559.829

APODERADO

J.A.U., Eunizet Montilla Y S.T.J.T., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.074, 58.986 y 111.892, respectivamente.

DEMANDADO:

South American Enterprises, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quedando anotada bajo el Nro. 288, folios 112 al 115, de los Libros de Registro llevados en ese Juzgado.

APODERADO Idelgar Arispe, A.R., Kerlin Rodríguez, R.A., M.I.L.D.S., M.H.T. y C.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.413, 77.163, 96.533, 98.652, 25.173, 53.801 y 67.616, respectivamente..

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR LA CAUSA

En fecha 30 de mayo de 2005 por los ciudadanos C.R. y W.Y., representados por el abogado J.A.U.D., interpusieron demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil South American Enterprises, S.A

En fecha, 16 de Noviembre de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas dicta sentencia definitiva en la cual declaro parcialmente con lugar la pretensión del actor.

Contra dicha decisión, la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación, en fecha 17 de Noviembre de 2006, el cual fue oído en ambos efectos, y remitido a esta alzada, siendo recibido el mismo por auto de fecha 28 de Noviembre de 2006.

Por auto, de fecha 05 de Diciembre de 2006, se fija el octavo (8°) día hábil siguiente a las 9:00 a.m., para que tenga lugar la audiencia oral y publica, la cual fue celebrada el día 19 de Diciembre de 2006, oportunidad después de oídos los alegatos de las partes y de conformidad con el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue diferido para el quinto (5°) día hábil siguiente para las 3:00 p.m., el pronunciamiento del dispositivo del fallo, verificándose dicho acto el día 10 de Enero de 2007.

En consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para publicar

el texto integro del fallo, esta digna superioridad observa.

Fundamentos de la Demanda

En el escrito libelar señala, que el ciudadano C.R., en fecha 01 de Agosto de 1997, inicio su prestación de servicios a favor de la Sociedad South American Enterprises, S.A., empresa contratista de PDVSA, desempeñando funciones como supervisor de operaciones y devengando como ultimo salario básico la cantidad de Bs.588.127,50, cuando en realidad le correspondía el salario mínimo petrolero de Bs.688.8000,00. Agrega que el día 04 de Febrero de 2004, culmina la relación de trabajo mediante renuncia. Igualmente expresa, que la demandada procedió a cancelarle la cantidad de Bs.4.719.526,91

Finalmente, solicita el pago los siguientes conceptos: Vacaciones Vencidas: Bs.9.555.562,80; Bono Vacacional: 6.199.200,00; Vacaciones Fraccionadas: Bs.796.296,90; Bono Vacacional Fraccionado: Bs.516.600,00; Antigüedad contractual: Bs.6.719.963,25; Antigüedad Legal: Bs.13.439.926,50; Antigüedad Adicional: Bs.6.719.963,25; Utilidades: Bs.12.313.714,60; Diferencia de Salarios: Bs.2.747.485,00; Bono Único Compensatorio: Bs.1.500.000,00; Tiempo de Viaje Bs.1.318.738,91; Horas extraordinarias: Bs.51.845.976,00; Bono Nocturno: Bs.15.755.863,50; Bono Frontera: Bs.6.300.000,00; Domingos Trabajados: Bs.3.880.240,00; Indemnización por retardo en el pago: Bs.14.637.000,00. Para un total de Bs.149.424.668,71

En lo que se refiere al ciudadano W.Y., en el libelo de la demanda, señala que inició la prestación de servicios a favor de la demandada el día 15 de Febrero de 1996, realizando labores de encuellador, además de las de mecánico y chofer a requerimiento de la parte patronal, bajo la figura de eventual a pesar de que éste asistía diariamente, señala que su ultimo salario era la cantidad de Bs.412.349,70, cuando en realidad le correspondía la suma de Bs.688.800,00 que es el salario mínimo petrolero, debido a que presto servicios para una contratista que ejecuta actividades para PDVSA, y por tanto, se encuentra amparado bajo el Contrato Colectivo de Obreros y Empleados Petroleros. Igualmente expresa, que el día 14 de Marzo de 2004 fue despedido injustificadamente

Finalmente, solicita el pago los siguientes conceptos: Vacaciones Vencidas: Bs.8.934.943,20; Bono Vacacional: 8.265.600,00; Vacaciones Fraccionadas: Bs.93.072,32; Bono Vacacional Fraccionado: Bs.86.100,00; Antigüedad contractual: Bs.6.319.678,80; Antigüedad Legal: Bs.12.639.357,90; Antigüedad Adicional: Bs. 6.319.678,80; Utilidades: Bs.19.386.935,60; Diferencia de Salarios: Bs.41.688.900,00; Bono Único Compensatorio: Bs.3.000.000,00; Preaviso: Bs.2.233.735,80; Tiempo de Viaje Bs.1.639.970,18; Horas extraordinarias: Bs.6.448.512,40; Bono Nocturno: Bs.53.010.538,80; Bono Frontera: Bs.7.200.000,00; Domingos Trabajados: Bs.4.825.411,36; Indemnización por retardo en el pago: Bs.14.637.000,00; Para un total de Bs.204.618.033,36

Fundamentos de la Contestación de la demanda

En la oportunidad procesal la demanda la Sociedad South American Enterprises, .C.A, procede a oponer la prescripción de la acción bajo el siguiente argumento. En lo que respecta al ciudadano C.R., señala que tomando como fecha de terminación de la relación de trabajo, la indicada en el libelo de la demanda, esto es, 30 de mayo de 2005, y “...siendo que la demanda fue presentada el 30 de mayo de 2005, transcurrió un año, tres meses y veintiséis días contados a partir de la terminación de la relación de trabajo (....) como consecuencia de ello, ciudadano Juez invoco a favor de mi representada (....) operó en consecuencia la prescripción de la acción...”

Así mismo, expreso que “…ciudadano W.Y.d.q.s. relación de trabajo terminó el 14 de marzo de 2004; la demanda se interpuso el 30 de mayo de 2005; como consecuencia de ello, ciudadano Juez, transcurrió un año, dos meses y dieciséis días después de terminada la relación de trabajo en la cual se interpuso la presente acción. Así pues, ciudadano Juez, en aplicación a lo que dispone el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece el término en el cual se puede interponer las acciones reclamadas con ocasión al trabajo, se observa, se desprende, que las mismas fueron interpuestas fuera del termino establecido en la ley. Como consecuencia de ello, opera para los actores la prescripción de la acción...”

Finalmente, respecto al alegato de prescripción, expresa, que la notificación efectuada por el órgano administrativo, señalo en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio “...en aplicación de lo que establece el artículo 61 de la forma como las acciones prescriben, cuáles son los métodos para interrumpir la prescripción, oportunamente, es decir, antes del año, antes de cumplirse el año, se interpuso ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, una solicitud de cobro por Prestaciones Sociales, en el caso de ambos trabajadores. Esa solicitud se sustanció, se admitió, se sustanció, se libraron boletas de notificación al demandado, y fue suscrita es orden de comparecencia o notificación, como quiera llamarse en el ámbito administrativo, al supervisor o gerente que asimismo, de su puño y letra (....) el ciudadano P.Y., que es Gerente División Barinas (....) la notificación se hizo en el domicilio de la empresa, en la sede de la empresa aquí en Barinas (....)

En cuanto al fondo de la controversia, expresa, que el ciudadano C.R. no era sujeto de aplicación de la convención colectiva, dado que ostentaba el cargo de supervisor de operaciones, por cuanto la misma solo es aplicable a aquellos trabajadores comprendidos en las denominadas nominas diarias y nomina mensual menor, no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Organica del Trabajo, todo ello de conformidad con la cláusula tercera de la Convención Colectiva Petrolera. De igual manera, admiten la fecha de ingreso y la fecha de egreso; así como la causa de terminación de la relación de trabajo alegada, como lo fue la renuncia. Señala que el salario del trabajador era la cantidad de Bs.583.127,50 mensual y no el supuesto salario mínimo petrolero; y seguidamente procede a negar cada uno de los conceptos reclamados

De igual manera, al contestar al fondo de la controversia, en lo que concierne al ciudadano W.Y.s.q. el mismo era un trabajador eventual u ocasional, tal y como se evidencia de los recibos de pago suministrados por el actor marcados D1 al D113. Agrega, que este ciudadano no fue despedido, dado que la labor desplegada por este era eventual u ocasional.

Procede seguidamente, a contradecir el monto alegado como salario y cada uno de los conceptos peticionados.

III

DISTRIBUCIÓN CARGA PROBATORIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, la controversia se encuentra delimitada en los siguientes terminos:

Que el ciudadano C.R. se desempeño como supervisor de operaciones de la Sociedad Mercantil South American Enterprises, C.A., desde el día 01 de Agosto de 1997 hasta el día 04 de Febrero de 2004, fecha en la cual se retiro voluntariamente, siendo por tanto controvertido, la aplicación de la convención colectiva petrolera, la cuantía del salario y la procedencia de la diferencia de prestaciones reclamadas, el trabajo desplegado los domingos, las horas extras, el disfrute del periodo vacacional y el respectivo pago de las utilidades. En tal sentido, le corresponde al trabajador demostrar los hechos constitutivos que causen la procedencia de aquellas reclamaciones en exceso a las legales, como lo son horas extras, trabajo en días feriados o domingos. Por su parte le corresponde al patrono demostrar, la cuantía del salario y el pago de los conceptos peticionados.

De igual manera, no resultan hechos controvertidos que: el ciudadano W.Y., ingreso a prestar servicio para la demandada el día 15 de Febrero de 1.996, resultado controvertida la naturaleza eventual de los servicios desplegados por este, la cuantía del salario, y la procedencia de la diferencia de prestaciones reclamadas, el trabajo desplegado los domingos, las horas extras, el disfrute del periodo vacacional y el respectivo pago de las utilidades. En tal sentido, le corresponde al trabajador demostrar los hechos constitutivos que causen la procedencia de aquellas reclamaciones en exceso a las legales, como lo son las horas extras, trabajo en días feriados o domingos. Por su parte le corresponde al patrono demostrar, la cuantía del salario, el pago de los conceptos peticionados y la naturaleza eventual de los servicios desplegados por este.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, y serán analizadas de manera conjunta, en la parte motiva del presente fallo.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, durante el desarrollo de la audiencia de apelación el objeto del recurso de apelación, es el siguiente.

1. La defensa de prescripción opuesta por la parte demandada.

2. La valoración o no de las pruebas documentales de la parte actora que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio.

3. La procedencia de la diferencia de prestaciones sociales, reclamada y que fuera condenada por el sentenciador de instancia.

   Es de resaltar, que al no existir interposición del recurso de apelación por parte del demandante, esta alzada no puede emitir pronunciamiento alguno, respecto a la no condenatoria de los conceptos libelados y que fueron negados por parte el sentenciador de instancia, ya que esta superioridad, encuentra limitado su fallo por el principio de no reformatio in peius y solo puede resolver los puntos que fueron planteados en la audiencia oral por parte del único apelante, ya que ese fue el gravamen que considero este que le fue causado por la sentencia recurrida.

   De la Prescripción de la acción.

   En cuanto al primer punto, señala la parte apelante, que la parte actora no interrumpió adecuadamente la prescripción que empezó a correr desde el momento que culminaron las relación de trabajo que mantuvieron los ciudadanos C.R. y W.Y..

   Señala la parte apelante, que al efectuar la notificación por parte de la inspectoria del trabajo del estado Barinas en la persona del ciudadano P.Y. quien es un representante sin mandato expreso, debió cumplirse con las previsiones del articulo 52 de la Ley Organica del Trabajo que ordena a adicionalmente a la boleta de notificación se fije un cartel en la sede de la empresa señalando esta circunstancia.

   En tal sentido, debe esta sentenciadora analizar la figura jurídica de la Prescripción de la Acción que está prevista en los artículos 61 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 1952 y siguientes del Código Civil.

   En principio, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

   De esta norma se extrae, que las acciones derivadas de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

   En tal sentido, señala la representación de la empresa South American Enterprises que la demanda fue presentada el 30 de mayo de 2005, transcurrido un año, tres meses y veintiséis días contados a partir de la terminación de la relación de trabajo, en el caso del ciudadano C.R.; también alegó que la demanda se interpuso el 30 de mayo de 2005, transcurrido un año, dos meses y dieciséis días después de terminada la relación de trabajo, en el caso del ciudadano W.Y.. Por consiguiente, había transcurrido más de un año desde la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la presentación de la demanda, ya que a su entender la notificación efectuada por la Inspectoria del Trabajo del Estado Barinas en la persona del ciudadano P.Y., el día 21 de Enero de 2005 (folio 31).

   Esta alzada para resolver lo planteado, considera analizar la figura de la prescripción de la acción en materia laboral, y en segundo termino el alcance del articulo 52 de la Ley Organica del Trabajo en el presente caso, como norma reguladora del tramite de la notificación y/o de la citación administrativa en la persona de los representantes del patrono, a los fines de verificar la procedencia de la defensa de prescripción interpuesta por la parte actora.

   En efecto el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece textualmente lo siguiente:

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   De la anterior norma, se evidencia las cargas que debe cumplir aquel sujeto que pretenda interrumpir que obra en su contra, siendo indispensable a los fines de la resolución del presente caso, desentrañar el sentido los literales C y D.

   En efecto, el literal “c” expresa, que la prescripción indica que otra de las formas de interrupción de la prescripción es por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo y que para que la reclamación surta sus efectos interruptivos de prescripción debe efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes, con lo cual se evidencia enorme similitud a los parámetros establecidos para cuando se pretenda interrumpir en sede judicial. Y la prevista en el literal D, es la relativa a cualquier acto que ponga en mora al deudor, como seria a modo de ejemplo: una comunicación dirigida al patrono exigiendo el pago de las prestaciones sociales,

   Es importante destacar, que la finalidad de los actos interruptivos de la prescripción es colocar en mora al patrono, que es el sujeto pasivo de la obligación de pago de las prestaciones sociales, con lo cual debe ser comunicada eficazmente la intención del trabajador de reclamar el pago de las acreencias laborales. Con ello queremos expresar, que si el patrono es citado o notificado ora por la Inspectoria del Trabajo o por el Órgano Jurisdiccional, dicho acto comunicacional debe efectuarse en la persona del empleador o en la persona de sus representantes.

   De esta manera, quiere insistir esta alzada, que no en cualquier persona se pueden practicar estos actos comunicacionales para colocar en mora al patrono, y con ello se quiere expresar, el disentimiento respecto a la fundamentación del sentenciador de instancia sobre este particular, cuando este señalo lo siguiente:

   ….El que se haya realizado una reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo y se haya practicado la notificación del demandado dentro de los plazos establecidos en el artículo 61, son evidentemente suficientes para interrumpir la prescripción de la acción laboral de ambos actores.

   Las deficiencias en la notificación en la reclamación administrativa no pueden ser objeto de análisis en este Juicio, ya que las mismas debieron ser denunciadas ante la autoridad administrativa para que así resolviese sobre ese punto en particular, acto este que no se evidencia haya sido impugnado de forma alguna.

   A diferencia de lo antes trascrito, considera esta sentenciadora que es indispensable que el órgano jurisdiccional analice en el proceso si la notificación efectuada en sede administrativa, fue realizada valida y eficazmente, para de ello concluir si la misma interrumpió o no la prescripción, ya que pensar lo contrario seria soslayar el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Es por ello, que esta alzada pasa a estudiar la manera en fue notificada a la empresa demandada en sede administrativa, con base a las normas aplicables al momento en que se practico la misma.

   En tal sentido, señala el apelante que era necesario cumplir con los trámites del artículo 52 de la Ley Organica del Trabajo, a los fines de notificar a su representada, norma esta que establece lo siguiente:

   ‘La citación administrativa o judicial en la persona del representante del patrono a quien se le hubiera conferido mandato expreso para darse por citado o comparecer en juicio, se entenderá hecha directamente a este, a los fines legales pertinentes, siempre que se notifique al patrono en un cartel que fije el funcionario competente a la puerta de la sede de la empresa y se entregue una copia del mismo al patrono, o se consigne en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El funcionario dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El lapso de comparecencia comenzará a correr desde el día en que haya hecho la fijación del cartel y la entrega de su copia.’

   De esta norma ha señalado la Sala Social, en sentencia del 09 de marzo de 2005, que el procedimiento para practicar la citación por el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, el legislador establece tres actuaciones o actividades a cumplir, las cuales son: 1°) que la citación se lleve a cabo en uno de los representantes, mencionado en la boleta de citación; 2°) que se notifique al patrono por un cartel que debe fijarse en la puerta de la sede de la empresa; y 3°) que se entregue copia del cartel al patrono, o en la secretaría del patrono o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere, no a la persona sobre la cual se practicó la citación , porque el interés del legislador es procurar que el demandado tenga la posibilidad de enterarse por un mayor número de vías de que en su contra se ha incoado una acción. Estas diligencias son concurrentes, no alternativas, por lo que deben darse en los términos expuestos en la transcrita norma. (Estabilidad Laboral en Venezuela. J.G.V.. Editorial P.T.. Caracas. Venezuela).

   Sin embargo, esta norma fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley Organica Procesal del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial No.37.504 del 13 de Agosto de 2002, con lo cual en el caso de autos la notificación efectuada al ciudadano P.Y. es suficiente para interrumpir la prescripción, esto es debido a que el propio apelante reconoce en la audiencia que esta persona es representante del patrono sin mandato expreso, dado su cargo de Gerente de la División Barinas, con lo cual a nivel laboral obliga al patrono ex articulo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo. Más aun, que se trata una agencia o sucursal que funciona en la ciudad de Barinas, resulta aplicable el contenido del artículo 28 del Código Civil que establece:

   Artículo 28.- El domicilio de las sociedades, (…), se halla en el lugar donde esté situada su dirección o administración, salvo lo que se dispusiere por sus Estatutos o por leyes especiales. Cuando tengan agentes o sucursales establecidos en lugares distintos de aquel en que se halle la dirección o administración, se tendrá también como su domicilio el lugar de la sucursal o agencia, respecto de los hechos, actos y contratos que ejecuten o celebren por medio de! agente o sucursal.

   Es por ello que la notificación efectuada en la persona del Gerente de la División Barinas, gerente de la sucursal Barinas es suficiente interrumpir el lapso de prescripción, dado que el contrato de trabajo se efectuó, ejecuto y culmino en la ciudad de Barinas.

   Por otra parte, cuando una norma se deroga, la misma de formar parte del derecho positivo, por tanto su cumplimiento deja de ser obligatorio para todos los habitantes de la Republica y mas aun para la propia administración, que se rige por el principio de legalidad administrativa, ya que la aplicación de una norma derogada constituye una aplicación ultraactiva de la ley, lo cual esta prohibido en nuestro ordenamiento juridico. Por tal motivo se desecha la defensa de prescripción, por cuanto la notificación efectuada por el órgano administrativo al patrono por intermedio de su Gerente en la ciudad de Barinas es suficiente para interrumpir la prescripción, dado que se efectuó en tiempo útil. Así se establece.

   II

   En segundo termino, es necesario dilucidar si a los trabajadores actores le era procedente la diferencia de prestaciones sociales acordada por el Juez de instancia fueron bien calculados, dado que el Juez cometió unos errores de calculo.

   En referencia al ciudadano, C.R. señala que el Juez de merito expresa en el fallo que al mismo no le era aplicable la convención colectiva petrolera, pero después le calcula ciertos conceptos con base a la misma y tomando como base unas copias que fueron impugnadas en la audiencia de juicio, defensa esta que fue desechada, bajo el argumento que lo pertinente era el desconocimiento.

   Para el caso del ciudadano W.Y., el mismo era un trabajador eventual, de acuerdo a lo señalado por el demandado en su contestación de la demanda

   Al respecto, el actor señalo que la sentencia es ajustada a derecho y expresa que el ciudadano W.Y. era un trabajador utiliy dado que se desempeñaba como encuellador, chofer, mecánico y prestaba el servicio todos los días.

   Esta alzada, para resolver lo anterior efectúa las siguientes consideraciones.

   Durante la audiencia juicio y después de observado el video cursante en autos, se evidencia que, el apoderado de la parte patronal procedió a impugnar de conformidad con el artículo 429 CPC en concordancia con el articulo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, las copias que corren a los folio 315 producida en copia simple. Igualmente, las documentales folios 124 al 314 del expediente por haberse producido en copias.

   Este tribunal luego de verificar cada una de las citadas documentales observa, que las mismas son una copia al carbón de un original, razón por las mismas deben ser consideras como copias, y las normas aplicable en caso de que se quiera enervar sus eficacia probatoria es la impugnación, todo ello de conformidad con el articulo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, ya que una vez son impugnadas, las mismas carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase, y el promovente de la prueba no efectuase diligencia probatoria alguna para constatar su certeza, bien sea con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   Es de resaltar que el apoderado de la parte actora, nada señala al respecto durante el desarrollo de la audiencia de juicio, y menos aun cumple con la carga procesal de demostrar la verosimilitud de las citadas copias impugnadas. Es por ello, que las instrumentales que rielan al folio 315 y las que obran desde el folio 124 al 314, ambos inclusive deben de ser desechadas del presente proceso. Así se establece.

   Ahora bien, establecido lo anterior esta alzada pasa a resolver la cuantificación de las prestaciones sociales a las cuales es acreedor el ciudadano C.R. y W.Y..

   PRETENSIÓN DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES DEL TRABAJADOR C.R.

   Es necesario resaltar, que el sentenciador de instancia estableció que el trabajador C.R. no era sujeto pasible de aplicación de la convención colectiva petrolera, debido a que el mismo manifestó que el cargo que ocupaba era el de supervisor de operaciones en la ciudad de Barinas de la empresa demandada

   En efecto, del acervo probatorio se evidencia específicamente de los instrumentos marcados con las letras “G”, “H” e “I”, que el ciudadano C.R., junto con otras personas, se le constituyo apoderado de la empresa sin que tuviese facultad “... la firma de los contratos o convenios mencionados supra, negociación de listas de precios e implementación de las mismas con las filiales de P.D.V.S.A. y/o cualquier contratista o suplidor...” lo que implica que podía representar a la empresa, mas no obligarla.

   Asimismo, de las instrumentales marcadas con las letras “J”, “K” “O1”, “O2”, “O3”, “O4”, “O5”, “O6”, “O7”, “O8”, “O9”, “O10”, “O11” y “O12”, se observa que el ciudadano C.R., representaba a la empresa en su condición de Supervisor de Operaciones. Igualmente, de las instrumentales identificadas con las letras “P1”, “P2”, “P3”, “P4”, “P5”, “P6”, “P7”, comprobantes de egreso, en los cuales se evidencia pagos efectuados al ciudadano C.R..

   De la misma manera, obran en las actas instrumentales consignadas por la parte demandada, marcada con las letras “L”, “M” y “N”, copias simples de documentos, las cuales no fueron impugnadas de forma alguna por el actor, de las cuales se evidencia que el ciudadano C.R. representaba a la empresa.

   En ese mismo, sentido de la prueba de informes la prueba de informes promovida al Banco Mercantil sucursal 5 de Julio y a la empresa PDVSA, se observa que el ciudadano C.R. movilizaba cuentas bancarias de la empresa demandada.

   Del acervo probatorio antes señalado se evidencia claramente que el ciudadano C.R., se desempeñaba como trabajador de confianza a tenor del articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que fue firma autorizada en la entidad bancaria y tenia mandato expreso de la empresa demandada, lo cual permite concluir a esta alzada que el trabajador debe ser considerado como un empleado de confianza y por consiguiente, a tenor de lo establecido en la cláusula Nro 3 del Contrato Colectivo de Trabajo, no es sujeto beneficiario del mismo y así se establece.

   Como consecuencia de lo anterior, su régimen laboral es en principio la Ley Organica del Trabajo, salvo que el patrono con base a la autonomía de la voluntad haya incorporado a su contrato de trabajo beneficios que excedan a los legales, y ello debe ser objeto de demostración por parte del propio trabajador dado que sobre estos hechos posee la carga probatoria, y de las actas procesales fueron desechadas las probanzas que sirvieron de fundamento para el sentenciador de instancia declarar que el calculo de los conceptos utilidades, vacaciones anuales, vacaciones fraccionadas y su respectivo bono vacacional se debía calcular con base a la convención colectiva petrolera.

   Una vez establecido el régimen jurídico aplicable, solo resta efectuar los respectivos cálculos sobre las diferencias demandadas, reiterando, que esta alzada no efectuara pronunciamiento sobre los conceptos que no fueron condenados en primera instancia, bajo el argumento, que a este trabajador no le es aplicable la convención colectiva petrolera o que constituían acreencias en exceso a las legales como lo fueron los siguientes conceptos: Diferencia de Salario, Bono Único Compensatorio, Tiempo de Viaje, Horas Extraordinarias, Bono Nocturno, Bono Frontera, Domingos Trabajados, Indemnización por retardo en el pago, la cuantía del salario del trabajador ya que esta materia solo podía ser sometida al estudio de esta Superioridad, si la parte actora hubiere interpuesto el respectivo recurso de apelación. Así se establece

   Una vez delimitado el objeto del recurso este punto, pasa esta alzada a revisar los cálculos efectuados por el sentenciador de instancia en lo referente al ciudadano C.R..

   En cuanto al salario alegado:

   Señala el actor, que devengaba un salario de Bs. 583.127,50 cuando, según sus petición le correspondía el salario mínimo petrolero que para el momento de la terminación de la relación de trabajo era la cantidad de Bs. 688.800,00 que es el salario mínimo petrolero.

   La parte demandada admitió el salario de Bs. 583.127,50; sin embargo rechazo expresamente que el trabajador debía haber devengado la cantidad de Bs. 688.800,00.

   El sentenciador de instancia señalo al respecto lo siguiente:

   Ahora bien, aún y cuando es obligación de ambas partes en el proceso la demostración de los alegatos y hechos afirmativos en el que basan sus respectivas pretensiones, no menos cierto es que, planteada como ha sido la litis, es el actor el que debe demostrar las razones de hecho en que se motiva su pretensión de diferencia salarial así como el fundamento jurídico en el que se basa.

   No consta de autos que el actor haya demostrado tal circunstancia, por lo que establece este Juzgador que el salario que devengó el trabajador era de Bs. 583.127,50 al finalizar la relación laboral, no existiendo así diferencia salarial alguna. ASÍ SE DECIDE.

   En otro orden de ideas, el patrono en cada uno de los recibos de pago que fueron consignados paga al actor el “Salario Básico”. En referencia a este punto, ha sido criterio de este Juzgador que el denominado “salario básico” es un término de tipo convencional, es decir, no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, sino que es una creación propia de las partes plasmadas en la Convención Colectiva.

   Es así como, para los efectos de la determinación del salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales se debe tomar en consideración lo dispuesto en la cláusula 4, en lo que respecta a las definiciones de “Salario Básico” y “Salario”, con las consecuencias jurídicas que ello implica. ASÍ SE ESTABLECE”

   De lo antes trascrito, se evidencia que de manera acertada se establece que el ultimo salario devengado por el trabajador es la suma de Bs.583.127,50 mensuales o la cantidad de Bs.19437,58 diarios, debido a la falta de actividad probatoria del actor y como consecuencia de la falta de aplicación de la convención colectiva petrolera. Así se establece.

   Vacaciones Vencidas y Vacaciones Fraccionadas

   En lo referente a esta petición, no es un hecho discutido en el proceso y menos a aun debido a los términos en que fue interpuesto el recurso de apelación, que al trabajador se le adeudan la vacaciones anuales y las respectivas vacaciones fraccionadas, debido a que durante la sustanciación del proceso, el actor peticiono las vencidas y causadas desde el año 1997 hasta el año 2003.

   Por otra parte, señalo el actor en su reforma del libelo de la demanda que estas vacaciones en modo alguno fueron disfrutadas de manera efectiva y en las actas procesales, no se evidencia prueba alguna que demuestre que el trabajador las haya disfrutada, dado que no consta que el patrono llevase el “registro de vacaciones” de conformidad con el articulo 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual las misma deben ser condenadas con base al ultimo salario normal, esto es la suma de Bs.19.437,58 diarios y aplicando el dispositivo del articulo 219 eiusdem, esto es, 15 días de salario normal el primer año ininterrumpido de servicio y a partir del segundo 1 día adicional que será acumulativo hasta un máximo de 15, razón por la cual los cálculos se efectúan de la siguiente manera:

   En lo referente, a la petición de las vacaciones fraccionadas y por tener el trabajador un tiempo de servicio 6 años y 6 meses le corresponde el pago proporcional a lo que en realidad le hubiere correspondido, se evidencia de recibo de pago promovido por la parte demandada, marcada con la letra “C”, que la empresa pagó al trabajador la cantidad de Bs. 291.563,75, que resulta de multiplicar 15 días de salario a razón de Bs. 19.437,58, monto este ajustado y que excede a lo que en realidad le correspondía, por tanto no se efectúa condenatoria al respecto. En virtud de existir una diferencia en el monto pagado, este Tribunal realiza el cálculo correspondiente tomando en consideración la cantidad pagada.

   De la sumatoria de los conceptos anteriormente calculados se establece que la demandada debió pagar al trabajador al finalizar la relación de trabajo la cantidad de Bs. 2.040.945,90 por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas y por vacaciones fraccionadas. Así se decide.

   Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado

   En lo referente a esta petición, no es un hecho discutido en el proceso y menos a aun debido a los términos en que fue interpuesto el recurso de apelación, que al trabajador se le adeudan la vacaciones anuales y las respectivas vacaciones fraccionadas, y siendo el pago del bono vacacional accesorio al instituto de la vacaciones anuales, y debido a que durante la sustanciación del proceso, el actor peticiono estos conceptos desde el año 1997 hasta el año 2003.

   Por otra parte, señalo el actor en su reforma del libelo de la demanda que estas vacaciones en modo alguno fueron disfrutadas de manera efectiva y en las actas procesales, no se evidencia prueba alguna que demuestre que el trabajador las haya disfrutada, dado que no consta que el patrono llevase el “registro de vacaciones” de conformidad con el articulo 235 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual las misma deben ser condenadas con base al ultimo salario normal, esto es la suma de Bs.19.437,58 diarios y aplicando el dispositivo del articulo 223 eiusdem, esto es, 7 días de salario normal el primer año ininterrumpido de servicio y a partir del segundo 1 día adicional que será acumulativo hasta un máximo de 15 días adicionales, razón por la cual los cálculos se efectúan de la siguiente manera:

   En lo referente, a la petición de las vacaciones fraccionadas y por tener el trabajador un tiempo de servicio 6 años y 6 meses le corresponde el pago proporcional a lo que en realidad le hubiere correspondido, se evidencia de recibo de pago promovido por la parte demandada, marcada con la letra “C”, que la empresa pagó al trabajador el equivalente a 20 días de salario a razón de Bs. 19.437,58, monto este ajustado y que excede a lo que en realidad le correspondía, por tanto no se efectúa condenatoria al respecto. En virtud de existir una diferencia en el monto pagado, este Tribunal realiza el cálculo correspondiente tomando en consideración la cantidad pagada.

   De la sumatoria de los conceptos anteriormente calculados se establece que la demandada debió pagar al trabajador al finalizar la relación de trabajo la cantidad de Bs. 1.107.942,06 por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado. Así se decide.

   Prestación de Antigüedad

   El actor reclama en su libelo, que el calculo que la prestación de antigüedad se efectué tomando como referencia a la convención colectiva petrolera y como tal solicita el pago de Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional y Antigüedad Contractual, cuyos cálculos ascienden a la cantidad de Bs. 26.879.853,00.

   En la contestación de la demanda, se expresa que el actor no era beneficiario de las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera; además de ello, se argumenta la inadecuada composición del salario alegado y finalmente considera que el pago efectuado y que evidencia al folio 329 lo libera de la obligación.

   Esta alzada para decidir, reitera que a este trabajador no le resulta aplicable la convención colectiva petrolera, razón por la cual la verificación de lo cancelado por el patrono se efectuara bajo las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, dado que bajo ese régimen era que se le efectuaron los cálculos al momento de culminar la relación de trabajo.

   De igual manera, se quiere establecer que como consecuencia de la falta de aplicación de la convención colectiva, el salario base de calculo la noción de salario contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, sin que sea posible “tomar en consideración el concepto de “Salario” establecido en la Convención Colectiva Petrolera,” tal y como lo efectuó el sentenciador de instancia.

   En lo que respecta al salario integral, su estimación debe realizarse mes a mes, tomando en consideración todas las remuneraciones de carácter salarial que se desprende de las documentales aportadas por la parte actora y la demandada, la cual se expone en el siguiente cuadro:

   Los cálculos que anteceden, se efectuaron de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que establece, que los trabajadores a partir del tercer mes ininterrumpido de labores, le deben ser cancelados 5 días de salario por cada mes completo de labores, los cuales fueron calculados.

   Es por lo que se condena a cancelar al trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad acumulada, conforme al encabezamiento del artículo 108 ibidem, la cantidad de (Bs. 9.544.762,24). Así se decide.

   Asimismo, ex el primer aparte del artículo 108 eiusdem le corresponde al trabajador el pago de la Prestación por Antigüedad adicional, el pago de dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, causados a partir del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses.

   En sintonía con lo anterior, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, derogado el cual era una norma vigente durante la relación de trabajo objeto de la presente sentencia, preceptuaba en su articulo 97 que este concepto se causaba cumplido que fuere el segundo año de servicio y que en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año, calculado este concepto con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla. El promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, se obtiene de la sumatoria de lo devengado mensualmente en el año que le corresponde, para posteriormente dividirlo entre los 12 meses del año, y el resultado se debe dividir nuevamente entre los 30 días del mes, para así obtener el promedio diario de lo devengado en el año, y así multiplicarlo por la cantidad que le corresponda de acuerdo a su antigüedad.

   Es así como el cálculo de dicho concepto se realiza de la siguiente forma:

   Por lo expuesto, esta Superioridad condena a cancelar por concepto de Prestación de Antigüedad Adicional, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.1.173.398,04. Así se decide.

   Finalmente, dado que el trabajador presto servicios durante seis (06) años, seis (06) meses y tres (03) días, resulta aplicable el literal “c” del parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia le corresponde este concepto, el cual sera calculado con base al salario integral devengado y bajo el siguiente calculo:

   60 días X Bs. 29.395,6 = Bs.881.868,90

   Es por lo antes expuesto, que esta alzada condena por concepto de Prestación de Antigüedad Complementaria, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la suma de Bs.881.868,90. Así se decide.-

   De la sumatoria de todos estos conceptos resulta la cantidad de Bs. 11.600.029,18, por concepto de Prestación de Antigüedad. Sin embargo, consta que la parte demandada cancelo por concepto de prestación de antigüedad la suma de Bs. 6.579.755,50, quedando un saldo a favor del trabajador demandante equivalente a la suma de Bs.5.020.273,68, el cual se ordena cancelar. Así se decide.-

   Utilidades

   El trabajador demandada el pago de la cantidad de Bs. 12.313.714,60, por concepto de Utilidades o participación en los beneficios líquidos de la empresa correspondiente a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; y la participación en los beneficios líquidos de la empresa fraccionada correspondiente al año 1997 y 2004.

   En la contestación de la demanda, se señala que niega el pago no es procedente, toda vez “…las utilidades correspondientes al tiempo de servicio prestado por el accionante le fueros debida y oportunamente canceladas por mi representada, conforme se desprende de las documentales consignadas…”

   Esta alzada observa, que ut supra fue establecido la no aplicación de la convención colectiva petrolera a este trabajador, razón por la cual el cálculo de este concepto se efectuara conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo al respecto.

   En tal sentido, dado que en las actas procesales no obran probanzas tendientes a demostrar, que los parámetros requeridos para efectuar una distribución de las ganancias liquidas de la empresa obtenida en cada ejercicio económico, la sumatoria de los salarios de los todos los trabajadores empleados en la misma, resulta imposible para esta sentenciadora determinar la utilidad distribuible, dado los requerimientos legislativos contenidos en los articulo 174, 176 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la cual se condena al pago de 15 días anuales de salario normal establecido con anterioridad por esta alzada, con excepción a las causadas durante el año 1998 dado en la planilla marcada “B”, se evidencia un pago por ese concepto de utilidades de ese período; al igual sucede con las utilidades fraccionadas concernientes al año 2004, cuando de la planilla de pago marcada “C”, de igual manera fueron canceladas.

   Es por ello, que no obrando otra prueba al respecto, que demuestre el pago de este concepto, esta alzada ratifica la condenatoria efectuada por el sentenciador de instancia, mas no lo relativo al método de calculo, debiendo solo cancelar la Utilidades fraccionadas del año 1997, y las utilidades correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, tomando en consideración el ultimo salario devengado por el trabajador Este cálculo se expone en el siguiente cuadro:

   Es por lo que conforme al calculo efectuado por concepto de utilidades, le corresponde al trabajador, la suma de Bs. 1.287.739,68. Así se decide.

   De la sumatoria de todos los conceptos condenados a pagar, resulta que la empresa demandada debe pagar al trabajador la cantidad de Bs.9.456.901,32 mas lo que le corresponda por concepto de Intereses de Mora, que serán calculados mediante experticia complementaria del fallo y no ordenándose la corrección monetaria de estas cantidades, dado que el actor no formalizo el respectivo recurso de apelación y ello no fue condenado por el sentenciador de instancia; dejando por sentado que la respectiva experticia se efectuara bajo los siguientes parámetros:

   • Será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

   • Para el calculo de intereses moratorios serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley

   PRETENSIÓN DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES DEL TRABAJADOR W.Y.

   Durante la audiencia de apelación, la representación de la parte demandada señala que el ciudadano W.Y. se desempeñaba como trabajador eventual y que ello se encontraba demostrado en las actas procesales.

   Por su parte, el apoderado de la parte actora, expreso que este ciudadano era un utily y que siempre asistía a diario a la empresa a cumplir labores bien sea como chofer o mecánico.

   Es por lo anterior, que resulta necesario, esclarecer la naturaleza de la labor prestada, a los fines determinar si el ciudadano W.Y. era un trabajador eventual o por el contrario era un trabajador que mantenía una relación a tiempo indeterminado.

   Esta alzada para resolver lo peticionado acoge la motivación del sentenciador de instancia, cuando este expreso:

   En el caso de autos, es deber de ambas partes la demostración de las funciones que realmente ejercía el ciudadano W.Y. dentro de la empresa demandada, ya que la calificación de trabajo como eventual u ocasional depende de la naturaleza misma de las labores realizadas.

   De una revisión exhaustiva de las documentales que conforman el expediente no existe demostración alguna del tipo de labor eventual u ocasional desempeñada por el ciudadano W.Y. para la empresa demandada.

   Ciertamente fueron consignados, anexo al escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, recibos de pago marcados con los números “1”, “2”, “3”, “4” y “5”, del cual se desprende el pago de días conforme a lo estipulado por la Convención Colectiva Petrolera para los trabajadores eventuales u ocasionales.

   Igualmente, consta de autos, recibos de pago cursantes desde el folio 202 al 314, ambos inclusive, de donde se evidencia que el ciudadano W.Y., trabajó para la empresa demandada durante los años 1996 (19 de febrero de 1996) hasta el mes de marzo de 2004 (14 de marzo de 2004).

   Por cuanto considera este Juzgador que no existe prueba fehaciente del tipo de labores eventuales u ocasionales que prestó el actor, el cual era carga del demandado, debe considerarse al trabajador como trabajador permanente, y así deben ser calculados los conceptos laborales que le corresponden, tomando siempre en consideración el pago efectuado por la empresa, la cual los calculó como lo establece la Convención Colectiva Petrolera para un trabajador eventual. Así se establece.-

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador pasa de seguidas a analizar el petitorio del actor.

   De lo antes trascrito, se evidencia claramente que la parte demandada, debe necesariamente demostrar la naturaleza eventual de los servicios prestado en su favor por parte del ciudadano W.Y., dado que ciertamente no solo basta una prueba documental como lo son las consignadas en junto con el escrito de prueba identificadas con los No.“1”, “2”, “3”, “4” y “5” suficientes para enervar la presunción de que el contrato de trabajo “se considerara celebrado a tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca de vincularse solo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado” articulo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera, al apoderado de la parte demandada impugnar las documentales que obraban en los folios 202 al 314, saco del proceso quizá la única prueba que podría generar un indicio de temporalidad o eventualidad en la prestación de servicios.

   Es por lo antes expuesto, que de las actas procesales no se evidencia que el patrono haya demostrado que dicho trabajador desempeñaba labores eventuales, razón por la cual el mismo mantuvo una relación de trabajo a tiempo indeterminado, y dado que su labor no era la de un trabajador de confianza ni de dirección al mismo, le resulta aplicable la convención colectiva petrolera a lo largo de la relación de trabajo que mantuvo con su empleador, conclusión esta que emerge de los recibos que el propio demandado consigno a los autos (folios 377 al 380)

   Una vez establecido el régimen jurídico aplicable, solo resta efectuar los respectivos cálculos sobre las diferencias demandadas, reiterando, que esta alzada no efectuara pronunciamiento sobre los conceptos que no fueron condenados en primera instancia, bajo el argumento, como lo fueron los siguientes conceptos: Indemnización por Despido Injustificado, Diferencia de Salarios, Tiempo de Viaje, Horas extraordinarias, Bono Nocturno, ya que esta materia solo podía ser sometida al estudio de esta Superioridad, si la parte actora hubiere interpuesto el respectivo recurso de apelación. Así se establece

   Una vez delimitado el objeto del recurso este punto, pasa esta alzada a revisar los cálculos efectuados por el sentenciador de instancia en lo referente al ciudadano W.Y..

   En cuanto al salario alegado:

   Señala el actor, que devengaba un salario de Bs. 583.127,50 cuando, según su petición le correspondía el salario mínimo petrolero que para el momento de la terminación de la relación de trabajo era la cantidad de Bs. 688.800,00 que es el salario mínimo petrolero.

   En efecto, la parte demandada negó este salario en virtud que, según sus dichos, “...se evidencia de la documentales consignadas por éste marcadas D109 al D113, que el último salario devengado por el actor lo fue la cantidad de Bs. 24.160,00 diarios.”; argumento este, que se sostiene de las documentales que corren a los folios 377 al 381 y que fueran consignadas en original por la parte demandada y tienen pleno valor probatorio, por cuanto no fueron atacadas por el adversario en demostrar: que el último salario básico diario devengado por el trabajador era de Bs. 24.160,00, lo cual equivale a un salario mensual de Bs. 724.800,00, monto este que supera lo peticionado por el actor, por tal motivo, se establece como factor de calculo el mismo. Así se decide.

   Vacaciones Vencidas y Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado

   En lo referente a esta petición plasmada en la reforma de la demanda que el actor reclama este concepto desde el día 15 de Febrero de 1996 hasta el día 14 de Marzo de 2004, fecha en la cual culmino la relación de trabajo.

   En el escrito de contestación de la demanda fundó la improcedencia del concepto basado en el hecho de la naturaleza eventual de la labor desplegada., “y de los recibos consignados por el actor marcado D1 al D113 se evidencia el pago fraccionado”.

   Al respecto, esta alzada ya resolvió lo referente a la existencia de un contrato a tiempo indeterminado entre el actor y la demandada, razón por la cual el mismo es acreedor del derecho a las vacaciones y el respectivo bono vacacional en los terminos de la convención colectiva petrolera.

   Por otra parte, de las actas procesales fueron desechados del proceso los recibos consignados por el actor marcado D1 al D113, dada la impugnación efectuada por la parte demandada durante la audiencia de juicio, razón por la cual estas instrumentales nada aportan al proceso.

   Es por lo antes expuesto, y, al estar establecido el derecho a las vacaciones por parte del trabajador W.Y. dada la labor permanente que efectuó para la demandada South American Enterprises desde el día 15 de Febrero de 1996 hasta el día 14 de Marzo de 2004, fecha en la cual culmino la relación de trabajo, y no constando en las actas procesales el pago de las misma, este tribunal procede a efectuar su respectivo calculo, con base al ultimo salario devengado por el trabajador, dado que este es el criterio pacifico y reiterado .de la Jurisprudencia Patria

   En primer termino, el ultimo salario básico devengado es la cantidad de Bs.24.160,00 diarios, la prima por ayuda especial única es la cantidad de Bs.2.400,00, no se incorporan la alícuota del bono nocturno y la alícuota del tiempo de viaje, por cuanto estos concepto no fueron condenados a cancelar en primera instancia y ello no fue objeto del recurso de apelación; quedando de esta manera estructurado el salario a los efectos de este calculo en la cantidad de Bs.26.560,00, concediendo al trabajador 30 días anuales por conceptos de vacaciones y 45 días anuales por concepto de bono vacacional de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera:.

   Los cálculos de las vacaciones son los siguientes:

   Los cálculos del bono vacacional son los siguientes:

   Conforme al cálculo que antecede le corresponde al trabajador la cantidad de Bs.13.944.000, 00, los cuales se condenan a cancelar. Así se decide

   Prestación de Antigüedad

   Respecto a este concepto, el actor reclama el pago de Bs. 25.278.715,20, concepto este que se encuentra integrado por: Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional y Antigüedad Contractual.

   El demandado señala en su contestación, que este concepto fue debidamente cancelado de manera proporcional, tal y como lo establece la Convención Colectiva Petrolera, dado que el actor era un trabajador eventual.

   Esta alzada para resolver, reitera la existencia de un contrato de trabajo de ello, y por tanto, deben efectuarse los cálculos de este concepto con base a lo preceptuado en la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, y para ello se establece que el salario base de cálculo se encuentra compuesto en los siguientes terminos:

1. Salario básico diario, de Bs. 24.160,00;

2. Alícuota diaria de bono vacacional, de Bs. 3.320,00

3. Alícuota de Utilidades diarias, de Bs. 12.565,06

   De la sumatoria de los elementos antes señalados, tenemos que el salario diario a los efectos de cálculo de este concepto es la cantidad de Bs. 39.745,06 diarios. En referencia al salario se tomó en consideración todas las remuneraciones de carácter salarial que se desprende de las documentales aportadas por la parte actora y la demandada, la cual se expone en la siguiente forma:

   Antigüedad Legal

   30 días X 8 años = 240 días X Bs. 39.745,06 = Bs. 9.538.814,40

   Antigüedad Adicional

   15 días X 8 años = 120 días X Bs. 39.745,06 = Bs. 4.769.407,20

   Antigüedad Contractual

   15 días X 8 años = 120 días X Bs. 39.745,06 = Bs. 4.769.407,20

   De la sumatoria de todos estos conceptos resulta la cantidad de Bs. 19.078.228,00 por concepto de Prestación de Antigüedad, la cual debe ser cancelada al trabajador Así se decide.

   Utilidades

   En referencia a este concepto, el demandante reclama el pago de la cantidad de Bs. 19.386.935,60, por concepto de Utilidades o participación en los beneficios líquidos de la empresa correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; y la participación en los beneficios líquidos de la empresa fraccionada correspondiente al año 1996 y 2004.

   De la revisión de las documentales aportadas al proceso, no se evidencia el pago total de este concepto, sino pagos parciales debido a que el patrono consideraba que el ciudadano W.Y. cumplía una labor como trabajador eventual.

   Por otra parte, las documentales que demostraban pagos parciales de este concepto, y la cuantía del salario percibido por el trabajador a lo largo de la ya declarada relación de trabajo a tiempo indeterminado, fueron impugnadas en la audiencia de juicio, por el abogado C.B. quien actúa como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil South American Enterprises, .C.A., lo que trajo como consecuencia que fueran desechadas del proceso, dado la falta de actividad tendiente a demostrar la autenticidad de las copias impugnadas (folios 202 al 315) por parte de su promovente, esto es, la parte actora en el proceso.

   Lo anterior, solo deja sin medios probatorios a esta alzada para determinar el total de remuneraciones anuales devengadas por el actor, que el permitan de esta manera cuantificar, los pagos parciales efectuados y sobre todo, el quantum de la acreencia.

   Por otra parte, solo constan en las actas procesales, las documentales consignadas por la parte demandada (folios 377 al 381) donde se evidencia el salario devengado, durante algunos meses de los años 2003 y 2004, que de utilizarse como únicos medios de prueba para estimar la cuantía del concepto, resultaría en suma, un monto mayor al condenado por el sentenciador de instancia, debido a que por máxima de experiencia el salario con el transcurrir de los año siempre sufre un incremento y seria absurdo calcular este concepto desde el año 1996, tomando como referencia el ultimo salario devengado., ya que esto equivaldría a vulnerar el principio de no reformatio in peius del único apelante.

   En tal sentido la Sala de Constitucional Sentencia de fecha 06 de Julio de 2001 (caso Asesores de Seguro Asegure, .C.A), al referirse al principio no reformatio in peius ratifica una sentencia de la Sala de Casación Civil, en la cual expreso:

   “La Sala de Casación Civil, se ha referido al vicio de reformatio in peius de la siguiente forma.

   Para Chiovenda ‘En ningún caso la decisión del Juez de apelación sobre la demanda de fondo puede llegar a ser más desfavorable al apelante y más favorable al apelado que la decisión de primer grado (prohibición de la reformatio in peius). En suma cada parte debe tomar la iniciativa de la sentencia en todo lo que es contraria a su interés. Sin la iniciativa formal de la parte, la decisión queda firme. El principio de que la apelación es común a las dos partes, recibe este límite importante por el interés del Estado en eliminar cuestiones’. En este sentido, se ha pronunciado la Sala en decisión de fecha 18 de diciembre de 1986, reiterada posteriormente en fecha 2 de noviembre de 1988, en la cual expresó: ‘…El vicio denominado en la doctrina “reformatio in peius” que consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de su contraparte, no aparece sancionado en el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. Dicho vicio comporta en realidad una violación del principio “tantum apellatum quantum devolutum” consagrado en el artículo 175. El desarrollo del principio llamado de la “reformatio in peius” implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez de la alzada conocer de la causa, esto es determinar cuales son los poderes con respecto al juicio en estado de apelación. Ahora bien, el efecto devolutivo de la apelación, no se produce sino en la medida de la apelación: “tantum devollotum quantum apellatum”. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante… (Ver sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 16 de febrero de 2000 Exp. Nº: 00-006. Con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez )”

   Con base a la Doctrina antes trascrita, condenar a una suma mayor a la sentenciada por el Juez de Instancia, constituiría una violación al principio procesal antes indicado, mas aun, constituiría un acto de injusticia, razón por la cual debe este tribunal forzosamente, ratificar la condena efectuada en la sentencia recurrida y para la cual se acoge los cálculos señalados por el aquo en los siguientes terminos.

   …..

   Por todo lo anteriormente establecido, la demandada debió pagar al trabajador al finalizar el contrato de trabajo la cantidad de Bs. 10.820.021,71. Así se decide.

   En lo atinente a las utilidades fraccionadas del año 1996 y 2004 se realiza el siguiente cuadro:

   Por todo lo anteriormente establecido, la demandada debió pagar al trabajador al finalizar el contrato de trabajo la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.328.656,43). ASÍ SE DECIDE.

   De lo parcialmente transcrito se evidencia que el monto de la condenatoria asciende a la suma de Bs.12.148.678,00 que se ordena cancelar al actor.

   Bono Único compensatorio

   En el libelo de la demanda, el actor reclama la cantidad de Bs. 3.000.000,00 por concepto de Bono Único Compensatorio, “…consistente en un pago único entregado a los trabajadores que se encuentren prestando servicios al momento de discusión y aprobación de un Contrato Colectivo…”

   En el escrito de la contestación, la empresa demandada rechaza la procedencia del concepto, debido a la naturaleza de trabajador eventual del actor, se reitera que este punto ya fue objeto de pronunciamiento en la presente sentencia.

   En tal sentido, demostrada la relación de trabajo a tiempo indeterminado durante el momento de las discusiones de la convención colectiva, y por cuanto, no se evidencia de las actas el pago del concepto demandado, se ordena el pago del mismo, que asciende a la suma de Bs. 3.000.000,00. Así se decide.

   Preaviso

   En el libelo de la demanda reclama el pago de la cantidad de Bs. 2.233.735,80 por concepto de preaviso, de conformidad con lo establecido en la cláusula número 9 de la Convención Colectiva Petrolera, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo. Expone que le corresponden 60 días a salario normal…”

   En cuanto a esta pretensión, nada dijo la parte demandada en su escrito de contestación, por lo cual acepta que le debe pagar este concepto al trabajador, mas aun que la Convención Colectiva Petrolera establece que este derecho se causa independientemente de la causa de la terminación de la relación de trabajo.

   En el caso de autos, el actor presto servicios para la empresa 8 años y 28 días, circunstancia esta que se encuadra en el literal “d” del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndose por tanto cancelar y por consiguiente tiene derecho el trabajador al pago de sesenta días de salario conforme a la Ley y a la Convención Colectiva de Trabajo. El cálculo es el siguiente:

   60 días X Bs. 26.560, = Bs. 1.593.600,00

   Por todo lo anteriormente establecido, la demandada debió pagar al trabajador al finalizar el contrato de trabajo la cantidad de Bs.1.593.600,00 Así se decide.

   Bono de frontera

   Demanda el actor el pago de la cantidad de Bs. 7.200.000,00 por concepto de Bono de Frontera.

   En cuanto a esta pretensión, ciertamente la parte demandada nada dice nada en su escrito de contestación. Sin embargo, de la revisión del libelo de la demanda y de su reforma, no se evidencia que el actor haya alegado el hecho que presto servicios en la frontera, el cual es el fundamento de esta pretensión; razon por la cual la falta de contestación solo supone la admisión del hecho libelado, mas no la de la norma invocada, por tanto se desecha el reclamo respecto a este concepto, dado que el hecho constitutivo esta pretensión no se encuentra acreditado en el proceso. Así se decide.

   Indemnización por retardo en el pago

   Por este concepto, reclama el actor la indemnización por el retardo en el pago, previsto en la nota la minuta número 7 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, causado desde el día 14 de marzo de 2004 al día 15 de mayo de 2005, a razón de un día y medio (1 ½) de salario básico, por cada día de retardo en recibir su pago.

   En el escrito de contestación, el demandado fundamenta su defensa sobre el alegato de considerar al actor como eventual u ocasional, punto este, sobre el cual se pronuncio esta alzada

   En efecto, la nota de la minuta número 7 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, contempla una indemnización convencional por la mora en el pago de las prestaciones sociales, conforme a esta cláusula, en el supuesto del retardo en el pago de las prestaciones sociales, el patrono debe en todo caso de terminación de del contrato de trabajo y por causas imputables a ésta, cancelar al trabajador un día y medio (1 ½) de salario básico por cada día de retardo, teniendo en cuenta que el salario básico devengado fue de Bs. 24.160,00.

   Por tanto, sobre este concepto se ordena efectuar una experticia complementaria al fallo a los fines de establecer el quantum de este concepto, calculado sobre la base de este salario básico mensual y desde el día 15 de marzo de 2004 hasta la efectiva cancelación de los montos aquí condenados a pagar. Así se decide-

   De la sumatoria total de los conceptos condenados a pagar en esta alzada, se evidencia que la demandada le adeuda al ciudadano W.Y. Bs.48.435.849,71. Así se decide. De igual manera, se ordena el pago de la corrección monetaria y el pago de los intereses moratorios, mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros.

   • Será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

   • Para el calculo de intereses moratorios serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley

   Calculo de la Corrección monetaria

   • De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios y los intereses por prestaciones sociales, debido a que esta causa se ha sustanciado íntegramente bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   V

   DECISION

   Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado en contra de la sentencia de fecha 16 de noviembre del 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se declara parcialmente con lugar la demanda.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la sentencia de fecha 16 de noviembre del 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, ordenándose cancelar a los ciudadanos C.R. la suma de Bs.9.456.901,32, mas la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo y W.Y. la suma de 48.435.849,71 mas la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo.

TERCERO

No hay condenatoria en costas.

CUARTO

Remítase el presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su ejecución.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los diecisiete días del mes de enero del dos mil siete, años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Juez

La Secretaria

Dra. Honey Montilla

Abg. A.M.

En la misma fecha se dicto y publico, bajo el No. 012, siendo las 3:15 p.m. Conste

La Secretaria,

Abg. A.M.