Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, viernes (21) de septiembre del año 2007.

197º y 148º

Asunto: AP21- R-2007-000340

PARTE ACTORA: R.R.C. venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-6.922.468.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados P.D.P. y A.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.211 y 77.229.

PARTE DEMANDADA: LABORATORIOS SHERING PLOUGH C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Guatire, Estado Miranda, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el N° 79, Tomo 2, cuya última modificación estatutaria quedó asentada en fecha 15 de noviembre de 1996, bajo el N° 53, Tomo 97-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados T.E.C.B., P.U.G., PABLOR A.G., L.C., K.L.G., H.U., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 82.545, 27.961, 13.894, 119.736, 109.004, 57.781, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de apelación interpuesto por H.J.U.J., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 57.781, apoderado judicial de la parte demandada apelante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 09 de marzo de 2007, en el juicio incoado por R.R.C. contra LABORATORIOS SHERING-PLOUGH, C. A. por PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido el expediente, mediante, auto de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil siete (2007), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007) a las 02:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Alega la parte actora en el libelo de la demanda que: “Que laboro en forma subordinada e ininterrumpida para la demandada durante el tiempo de 8 años, 0 meses y 10 días con el cargo de visitador médico, siendo su fecha de ingreso el 24 de mayo de 1995 hasta el 03 de junio de 2003, según despido injustificado, siendo su jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes de 40 horas semanales, a razón de 8 horas por día, los días sábados y domingos son considerados días de asueto remunerado, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva, de Trabajo que ampara a todos los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, devengando un salario mixto mensual, constituido por una parte fija y otra variable, la parte fija era imputada al total de los días de mes, la parte variable conformada por incentivos, bonos (premios unidades, premios DDD) comisiones por ventas en razón de la labor realizada, que dichas comisiones la empresa distorsionaba su pago simulando contablemente la cancelación sábado, domingos y feriados numéricamente.

Que a su representada nunca se le indicó como era la composición de la parte variable de su salario, ni el método utilizado para su cálculo, que la cantidad del salario de la parte fija estaba constituida por una cantidad que de manera reiterada devengaba mensualmente, la cual tenía incrementos anuales establecidos en la convención colectiva por decisión del patrono, siendo su último salario fijo la cantidad de Bs. 620.000 (incluyendo último aumento según Convención Colectiva vigente para ese momento a razón de Bs. 100.000,00).

Que reclama las alícuotas de salario referido a los días sábados, domingos y feriados, la alícuota del vehículo y que se incluyan a su salario integral para el respectivo cálculo de las diferencia de prestaciones sociales.

Que en fecha 23/12/2003, fue consignada una oferta real de pago por ante el Juzgado 4° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que dicha oferta real de pago presentaba una serie de vicios numéricas y conceptuales.

Que para el cálculo de los beneficios y/o indemnizaciones laborales debe tomarse en cuenta la incidencia de las alícuotas de la parte variable, deben incluirse el salario base diario y las alícuotas del bono vacacional y las utilidades, el promedio de la porción variable del salario diario de comisiones de ventas y la incidencia que produjo la porción variable de salario sobre lo no devengado por feriados, sábados, domingos, que durante el último año de trabajo nuestra representada obtuvo una remuneración variable de 13.871.890,80, y que esta cantidad se ha denominado promedio diario del salario variable y que por imperativo legal forma parte de la base del cálculo (salario diario) de los pasivos laborales, de lo cual nada se le indico al momento de entregarle sus prestaciones sociales.

Que para los efectos del salario utilizado para el pago del bono vacacional, queda integrado por las siguientes alícuotas diarias devengadas; salario base diario Bs.20.666,67, promedio diario del salario variable Bs. 38.533,03, promedio diario del salario domingo feriado Bs. 17.725,19 para un total promedio salario base diario Bs. 76.924,89.

Que le corresponde 34 días de salario por concepto de bono vacacional, así como 120 días de salarios por concepto de utilidades de conformidad con el artículo 34 de la Convención Colectiva.

Que en virtud que le fue mal pagado lo correspondiente a los sábados, domingos y días feriados en cuanto a la porción variable de su salario, por ello los conceptos como bono vacacional, utilidades y prestaciones fueron mal calculados, toda vez que no se le incluyó la incidencias de los referidos días, conforme a la cláusula 14 y 15 de la Convención Colectiva.

Que por todo lo anteriormente expuesto reclama que se le cancele las siguientes cantidades por conceptos de salarios variables retenidos y mal pagados durante la relación laboral: la cantidad de Bs. 13.641.175,82, por concepto de las incidencias del salario integral en las vacaciones, bono vacacional y las utilidades desde los años 1995 al 2003, la cantidad de Bs. 10.540.445,95, por concepto de diferencias de prestaciones sociales se le adeudan los conceptos laborales como antigüedad, utilidades, bono vacacional, vacaciones devenidos por la relación de trabajo por la cantidad de Bs. 44.569.451,14.

Que estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 69.000.000,00”.

Estando dentro de la oportunidad legal la parte demandada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Hechos Admitidos:

Que su representada reconoce que el demandante se desempeño en el cargo de “Representante de Ventas” visitador médico, desde el día 24 de mayo de 1995 hasta el 03 de junio de 2003, que la relación de trabajo terminó con ocasión del despido injustificado, siendo el tiempo de servicio de 8 años, 0 meses y 10 días, devengando una remuneración compuesta por una parte fija y otra variable, siendo el salario devengado de naturaleza mixta.

Reconoce que la demandante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, acepta que a la fecha de la extinción del vínculo laboral la demandante percibía la cantidad de Bs. 620.000,00 por concepto de salario fijo, asimismo, reconoce que en fecha 23 de diciembre de 2003 fue consignada por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, una oferta real de pago.

Asimismo, reconoce que en fecha 16 de marzo de 2004, la ciudadana R.R. retiró el cheque consignado en oferta real de pago.

Negó, Rechazo lo Siguiente:

Negó, rechazo y contradijo, el decir de la accionante cuando establece, que en cuanto a las “comisiones pagadas, la empresa distorsionaba su pago simulando contablemente la cancelación sábados, domingos y feriados numéricamente“, que entre mayo de 1995 hasta junio de 1996 y algunos meses de 1997, nunca se le indicó como era la composición de esta parte variable de su salario, ni tampoco el método utilizado para su cálculo.

Que a partir de julio de 1996, “la empresa comenzó a pagar mal el concepto referido a sábados domingos y feriados “.

Negó, rechazo y contradijo que constituya parte variable del salario, el pago de “Asignación del Vehículo” y que dicha asignación fuese depositada en su cuenta nomina, ni estar reflejada en los recibos de pago de la accionante.

Asimismo, que en fecha 23 de diciembre de 2003, fue consignada por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, una oferta real de pago.

Reconoce que en fecha 16 de marzo de 2004, la ciudadana R.R. retiró el cheque consignado en oferta real de pago.

Negó, rechazo y contradijo que nunca le hubiese sido considerado por su representada como parte de su salario variable, la alícuota que genera la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados por incentivos, y que por ser contrario a derecho que para el establecimiento de la remuneración correspondiente por días de descanso y feriado con base en la cuota variable del salario, deba dividirse el total percibido por tal concepto entre el número de días hábiles de cada mes.

Negó, rechazo y contradijo, que la oferta real de pago y sus respectivos anexos, incluyendo la liquidación final de contrato de trabajo contenga “todas las impresiones numéricas y conceptuales, no señaladas en la misma.

Negó, rechazo y contradijo, que nada se dijera en relación con el valor monetario en salario que representa su parte correspondiente a las porciones o alícuotas de utilidades y bono vacacional de los sábados, domingos y feriados, en virtud de tales ítems fueron cancelados.

Negó, rechazo y contradijo, que nada se especifique en el formato de liquidación acerca del salario utilizado para calcular los distintos conceptos contenidos y adeudados a la ex trabajadora a la fecha de la terminación de la relación laboral, y que para el cálculo de los beneficios e indemnizaciones laborales deban incluirse el salario base diario, y las alícuotas de bono vacacional y las utilidades, el promedio de la porción variable del salario diario de comisiones de venta y la incidencia que produjo la porción variable del salario sobre lo no devengado por sábados, domingo y/o descanso, igualmente que para el cálculo de la parte variable deban incluirse incidencias correspondientes al salario básico diario, las alícuotas de bono vacacional y utilidades.

Negó, rechazo y contradijo, que se deba tomar el promedio del último año, así como que deban sumarse mes a mes, los montos recibidos por conceptos de incentivos y bonos de ventas, así como las utilidades y bono vacacional y aquellos conceptos que recibía en forma variable y de carácter permanente.

Negó, rechazo y contradijo la base de cálculo indicado por la accionante referente al promedio diario de feriados y de descansos.

Negó, rechazo y contradijo que la asignación de vehículo ostente carácter salarial, en virtud de que el uso del mismo era para actividades y labores para las cuales fue contratada, que para la fecha de extinción del vinculo laboral, nuestra representada le adeude el pago de salarios retenidos por sábados, domingos y feriados, ni incidencia de bono vacacional, utilidades e incidencias del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales.

Negó, rechazo y contradijo que pago de la incidencia de los incentivos (o parte variable del salario) en la remuneración de los días de descanso y feriados, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fuere pagada parcialmente.

Negó, rechazo y contradijo que el accionante tenga derecho a percibir Bs. 69.000.000

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CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

El representante judicial de la parte Demandada Apelante, fundamentó su recurso de apelación, en: “Sobre los incentivos y comisiones que se señalan adeudados. Se consignó informe pericial contable que reflejaba los pagos por comisiones e incentivos devengada por la actora, sin embargo el mismo no fue apreciado, por emanar de la demandada. Ese informe es detallado de lo pagado, fue ratificado por quien lo hizo, la actora no impugno el documento, el tribunal lo debió examinar y valorar, sobre las comisiones e incentivos. El artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública le da certeza. Debió valorarse la prueba a efectos de si era suficiente para acreditar los pagos. Existe control de la prueba relativo desde el mismo momento de la audiencia preliminar. La propia actora admite el pago de los conceptos pero que esos montos distorsionados se hacen ver como sábados, domingos y feriados. (Véase sentencia de fecha 12 de julio de 2007). La carga probatoria es de la actora. Ya se le cancelaron las prestaciones sociales mediante la oferta real. El artículo 33 de la Convención Colectiva señala la obligación de entregar el recibo”.

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la Parte Demandante, expresó que:”La demandada confunde la experticia con la prueba documental. En el video se observa que la parte actora busco rebatir la documentación origen y sin embargo la Juez intervino y no permitió, porque la contable-experta hizo la experticia previamente y con la información suministrada por la empresa. Bien pudo efectuarse experticia judicial y no señalar el documento sobre su veracidad. La prueba fundamental es el recibo de pago, desde el año 1993 al año 1998 y 2000 la empresa no pago la parte variable y eso es lo que valoró la Juez Aquo. Debió hacer la experta su informe sobre los recibos de pagos, no sobre las cifras suministras por la empresa. La única documental que vale es el recibo de pago acreditado a los autos. ¿O se valora la prueba emanada de un tercero al juicio o los documentos que emanan de las partes? La sentencia del mes de Julio de 2007 de la Sala Social no es la misma del caso planteado, no tiene identidad de elementos”.

Interrogatorio a la demandada:

La demandada indicó que: No se dispone en los archivos los recibos de pago y por ello es que no se hizo experticia como tal. Lo que existe es un registro electrónico de los pagos que hace la empresa a los trabajadores.

Observaciones del demandante:

El sólo soporte no le es factible frente a las obligaciones tributarias máxime si es el recibo e pago, no se cumplió con las exhibición ni el porque no se hizo.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte actora la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

De tal suerte que el demandado tiene atribuida ad initio la carga probatoria de todas aquellas nuevas alegaciones utilizadas para contradecir o rechazar las pretensiones del accionante, y en razón de ello, el accionante está exento de realizar actuaciones dirigidas a probar sus alegatos en las oportunidades cuando en la contestación a la demanda el accionado convenga en la prestación de un servicio personal, aun cuando no califique la misma como de carácter laboral y en tal sentido, habrá inversión de la carga probatoria en lo que respecta a todos los restantes alegatos libelares vinculados con la misma, por tanto, es el demandado quien tiene la carga probatoria, por ser él quien posee los medios probatorios de las circunstancias concomitantes que rodearon el nexo obligacional entre el patrono y el trabajador, so pena de considerarse admitidas aquellas que no hubiesen sido objeto de expreso rechazo o contradicción en la contestación de la demanda, debiendo ser incluidas en el cúmulo probatorio impuesto a la parte demandada.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PARTE ACTORA

Documentales insertas a los folios 09 al folio 78, del cuaderno de recaudos N° 1, se concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia recibos de pagos, por concepto de subsidio de vehículo, salario comisiones y demás incentivos desde la fecha 01 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre del 2000. De ella se desprende que:

a.- Entre el 16 de junio de 1995 al 31 de diciembre de 1996 (folios 09 al 54) se le cancelaba asignaciones variables como Premios Ventas, (folios 44, 11,20, 23, 24, 30, 33, 38, 39, 41, 44, 48), y Comisiones de Ventas (folios 38, 39, 41, 44, 48), y los mismos no fueron promediados para determinar lo que le correspondía por concepto de Sabados, Domingos o Días Feríados tal y como lo indica el segundo párrafo del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, como se puede apreciar de la cuenta Codigo 006 de los recibos de pago que aparece con monto “ ,00”, es decir que sólo se entendía que en la asignación sueldo estaban comprendidos todos los pagos, y se puede apreciar de la confrontación de los recibos de pago observados que, la asignación sueldo era un monto fijo, que no se correspondía con la naturaleza de una remuneración variable, por tanto, conforme a ello, demuestra que en dicho período no se le canceló la incidencia correspondiente de las asignaciones variables en los días de descanso y feríados. ASI SE ESTABLECE

b.- Al mes de febrero del año 2000, por calendario fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 4 sabados, 4 dómingos, y 2 días (cláusula 14.2 por carnaval), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 19, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 59) que sólo se cancelan 8 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 61.055,10; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 228.956,70 / 19 = 12.050 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo erróneamente la empresa y da el siguiente resultado: 12.050 x 8 = 96.402, 82; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva.

c.- Al mes de marzo del año 2000, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 60) que se cancelan 10 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 75.487; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 226.461 / 20 = 11.323,05 a lo cual se multiplica por los 10 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 11.323,05 x 10 = 113.230,5; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

d.- Al mes de abril del año 2000, observando el calendario de ese año, fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 5 sabados, 5 dómingos, y 3 días (cláusula 14 por semana santa y fiesta patria), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 17, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 61) que se cancelan 13 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 121.872,55; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 281.244,30 / 17 = 16.543,78, a lo cual se multiplica por los 13 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 16.543,78 x 13 = 215.069,17 ; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

e.- Al mes de mayo del año 2000, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 63) que se cancelan 9 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 48.922,65; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 163.075,50 / 23 días hábiles de ese mes = 7.090,23 a lo cual se multiplica por los 9 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 7.090,23 x 9 = 63.812,07; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

f.- Al mes de junio del año 2000, observando el calendario de ese año, fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 4 sabados, 4 dómingos, y 1 día (cláusula 14 por fiesta patria que coincide con domingo), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 22, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 64) que se cancelan 9 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 134.720,30; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 449.067,60 / 22 = 20.412,16, a lo cual se multiplica por los 9 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 20.412,16 x 9 = 183.709,47 ; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

g.- Al mes de julio del año 2000, observando el calendario de ese año, fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 5 sabados, 5 dómingos, y 2 día (cláusula 14 por fiesta patria), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 19, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 65) que se cancelan 12 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 121.549,70; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 303.874,20 / 19 = 15.993,37, a lo cual se multiplica por los 12 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 15.993,27 x 12 = 191.920,54 ; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

h.- Al mes de agosto del año 2000, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 66) que se cancelan 8 días (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 52.614,70; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 197.305,20 / 23 días hábiles de ese mes = 8.578,48 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 8.578,48 x 8 = 68.627,89; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

Y en los demás recibos de pago (folios 67 al 78) sucede la misma situación analizada anteriormente, lo que demuestra diferencias en el pago y el promedio realizado por la empresa y lo que por Ley y Convención Colectiva le correspondía por concepto de la incidencia de las asignaciones variables en el pago por día de descanso y feriados. ASI SE ESTABLECE.

PARTE DEMANDADA:

Documentales insertas a los folios 94 al folio 98, del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo del informe emanado por la contadora pública, no se le concede valor probatorio, aun siendo ratificado por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la información con la cual se levantó dicho informe fue aportada directamente por la parte demandada, y se desconoce la fuente de la información. Así se decide.

Documentales signadas a los folios 100 al folio 106, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia recibos de pagos de los periodos de fecha 01/01/2003, hasta 30/04/03. De ella se desprende que:

a.- Al mes de enero del año 2003, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 100) que se cancelan 11 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 240.750,75; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 656.592,90 / 20 días hábiles de ese mes = 32.829,64 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 32.829.64 x 11 = 361.126,09; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

b.- Al mes de febrero del año 2000, por calendario fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 4 sabados, 4 dómingos, y 2 días (cláusula 14.2 por carnaval), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 18, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 102) que sólo se cancelan 8 días por descanso y feriado (Cuentas Código 030 y 031) por Bs. 185.769,35 y Bs. 157.453,35 en total Bs. 343.222,70; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: (696.635,10 + 590.450,10 = 1.287.085,20) / 18 = 71.504,73 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo erróneamente la empresa y da el siguiente resultado: 71.504,73 x 8 = 572.037,86; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

c.- Al mes de marzo del año 2003, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 104) que se cancelan 12 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 279.945,95; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 699.864,90 / 19 días hábiles de ese mes = 36.834,99 a lo cual se multiplica por los 12 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 36.834,99 x 12 = 442.019,88; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

d.- Al mes de abril del año 2003, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 106) que se cancelan 11 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 221.609,85; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 604.389,90 / 20 días hábiles de ese mes = 30.219,49 a lo cual se multiplica por los 12 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 30.219,49 x 11 = 332.414,45; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

Documentales signadas a los folios 108 al folio 116, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia carta de autorización enviada por la accionada al Banco Provincial de fecha 05 de junio de 2000, en la cual concede autorización de conceder préstamo a la ciudadana R.R.C. sobre el fideicomiso constituido a su favor.

Documental signada al folio 118, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia comunicación de fecha 19 de junio de 2002, en la cual la accionante declara recibir finiquito de la indemnización de antigüedad y del bono de transferencia generados hasta el 19 de junio de 1997.

Documental signada al folio 119, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia memorando emitido por la accionada, en la cual informa a la accionante el régimen y política en lo que referente a las tarjetas corporativas.

Documentales signadas a los folios 120 al 123, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia comunicado dirigido a la accionante sobre el fondo fijo para gastos de viajes, así como carta de recibo de anticipos de gastos a justificar.

Documentales signadas a los folios 124 al 183, 205 al 265, 264 al 323, 324 al 356, del cuaderno de recaudos N° 1, referente al Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico Industria Farmacéuticas de fecha 1993-1995,1995-1998, 1998- 2000, 2000-2002 se constituye en una ley material, la cual conoce quien decide en virtud del principio iura novit curia, en consecuencia, no se tiene materia probatorio sobre la cual emitir valoración.

Documentales cursantes a los folios 184 al 204, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia copia certificada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de la oferta real de pago del asunto signado N° NH11-s-2004-000004.

Documentales cursantes a los folios 357 al 359, del cuaderno de recaudos N° 1 este Tribunal le concede valor probatorio visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia comunicados dirigidos por parte de la empresa a la accionante sobre el incremento su sueldo mensual, en fecha 22 de marzo de 1996, por Bs. 62.000,00, en fecha 01 de julio de 1996, por Bs. 74.000,00, en fecha 13 de mayo de 2002, por Bs. 60.000,00.

Documentales cursante al folio 360 al 361, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia otorgamiento de un subsidio de carácter no salarial para ser destinado a sufragar los gastos de mantenimiento de su vehículo.

Documentales cursantes a los folios 362 al 388, del cuaderno de recaudos N° 1, este Tribunal le concede valor probatorio visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma se evidencia tramites por parte de la demandada a los fines de financiamiento para la adquisición de vehículos.

Prueba de informes insertas a los folios 78 al 403 del cuaderno de recaudos N° 2, este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia pagos del Banco Provincial, las cuales corren por conceptos de pago de nómina realizados en la cuenta corriente N° 0108-0256-320100016632, y la cuenta de ahorros N° 0108-0256-330200034360, por orden de la empresa SHERING-PLOUGTH, C.A, correspondiente al período comprendido desde diciembre de 1995 hasta junio de 2003, igualmente que en las cuenta corriente N° 0108-0256-330100016632, se evidencia que fueron realizados los abonos por el departamento de fideicomiso del Banco Provincial, por orden de la empresa SCHERING-PLOUGH, C.A.

Documentales cursantes a los folios 02 al 370, del cuaderno de recaudos N° 2, se le concede valor probatorio, visto que contra el mismo no se ejerció control judicial alguno y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, se evidencia reporte de gastos de representación comida, hoteles, eventos, teléfonos, vehículo, taxi, boleto.

Declaración de parte, se realizó con un representante de la empresa demandada, la cual explico los parámetros utilizados para el cálculo de parte variable del salario.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación del derecho, las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen elementos fundamentales para la solución de la presente controversia.

En consecuencia, es importante señalar por parte de éste juzgador que el punto debatido en el presente caso bajo estudio es el hecho de que la parte demandada apelante, señala que la Juez Aquo en la sentencia recurrida, no le da valor probatorio al informe pericial contable que se consignó con el escrito de promoción de prueba de la parte demandada, en éste sentido, es de observar por parte de éste juzgador lo dicho por la Juez Aquo , en donde se indica en el acervo probatorio de la parte demandada lo siguiente: “En relación con las documentales que rielan a los folios 94 al folio 98, del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo del informe emanado por la contadora pública, este Tribunal no le concede valor probatorio, por cuanto si bien el mismo fue ratificado por el tercero de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Juzgadora considera que la información con la cual fue levantado dicho informe fue aportada directamente por la parte demandada, se desconoce la fuente de la información aunado al hecho que la parte accionante no tuvo oportunidad de controlar de la prueba y verificar los cálculos acompañados, por lo que no serán usados de referencia y de ser necesario se ordenará una experticia con los parámetros que dicte este Tribunal. Así se decide”. En ese sentido la parte demandada apelante señaló que la Juez Aquo debió tomar en cuenta o apreciar dicha documental y debió valorarla con la finalidad de verificar si era suficiente o no para comprobar el pago de las comisiones e incentivos, todo ello de conformidad con lo señalado en el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría.

En ese orden de ideas observa éste juzgador que se menciona o se invoca una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la N° 1500 del 12 de julio de 2007, que indicó lo siguiente:

“Así las cosas, la discusión se dirige a establecer si la demandada le canceló al hoy accionante los días sábados, domingos y feriados, tomando en cuenta, la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas, si es a partir de 1997 cuando comienzan a percibirse las asignaciones de ciertas cantidades de dinero que, según esos recibos, debían considerarse como los salarios de los sábados, domingos y feriados, y si en realidad la suma de esos conceptos era el producto de las comisiones y no las incidencias de éstas en la remuneración de tales días.

Tal y como lo establece por el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable. En la porción mensual del salario está incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados.

(…omisiss…)

Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por el pago de estos días y el pago de la porción dejada de percibir en este período, y ante la declaratoria expresa de la parte actora de que fueron cancelados en forma errónea, esta Sala ratifica el criterio sentado en decisión N° 1.214 de fecha 03 de agosto de 2006 (Caso: J.A.F. vs Schering Plough C.A.) donde estableció que “al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, ... le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor”.”

En tal sentido, es de apreciar por este Juzgador que de los recaudos probatorios aportados por la parte actora, quedó demostrado que:

a.- Entre el 16 de junio de 1995 al 31 de diciembre de 1996 (folios 09 al 54) se le cancelaba asignaciones variables como Premios Ventas, (folios 44, 11,20, 23, 24, 30, 33, 38, 39, 41, 44, 48), y Comisiones de Ventas (folios 38, 39, 41, 44, 48), y los mismos no fueron promediados para determinar lo que le correspondía por concepto de Sabados, Domingos o Días Feríados tal y como lo indica el segundo párrafo del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, como se puede apreciar de la cuenta Codigo 006 de los recibos de pago que aparece con monto “ ,00”, es decir que sólo se entendía que en la asignación sueldo estaban comprendidos todos los pagos, y se puede apreciar de la confrontación de los recibos de pago observados que, la asignación sueldo era un monto fijo, que no se correspondía con la naturaleza de una remuneración variable, por tanto, conforme a ello, demuestra que en dicho período no se le canceló la incidencia correspondiente de las asignaciones variables en los días de descanso y feríados. ASI SE ESTABLECE

b.- Al mes de febrero del año 2000, por calendario fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 4 sabados, 4 dómingos, y 2 días (cláusula 14.2 por carnaval), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 19, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 59) que sólo se cancelan 8 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 61.055,10; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 228.956,70 / 19 = 12.050 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo erróneamente la empresa y da el siguiente resultado: 12.050 x 8 = 96.402, 82; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva.

c.- Al mes de marzo del año 2000, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 60) que se cancelan 10 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 75.487; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 226.461 / 20 = 11.323,05 a lo cual se multiplica por los 10 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 11.323,05 x 10 = 113.230,5; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

d.- Al mes de abril del año 2000, observando el calendario de ese año, fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 5 sabados, 5 dómingos, y 3 días (cláusula 14 por semana santa y fiesta patria), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 17, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 61) que se cancelan 13 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 121.872,55; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 281.244,30 / 17 = 16.543,78, a lo cual se multiplica por los 13 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 16.543,78 x 13 = 215.069,17 ; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

e.- Al mes de mayo del año 2000, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 63) que se cancelan 9 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 48.922,65; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 163.075,50 / 23 días hábiles de ese mes = 7.090,23 a lo cual se multiplica por los 9 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 7.090,23 x 9 = 63.812,07; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

f.- Al mes de junio del año 2000, observando el calendario de ese año, fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 4 sabados, 4 dómingos, y 1 día (cláusula 14 por fiesta patria que coincide con domingo), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 22, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 64) que se cancelan 9 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 134.720,30; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 449.067,60 / 22 = 20.412,16, a lo cual se multiplica por los 9 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 20.412,16 x 9 = 183.709,47 ; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

g.- Al mes de julio del año 2000, observando el calendario de ese año, fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 5 sabados, 5 dómingos, y 2 día (cláusula 14 por fiesta patria), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 19, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 65) que se cancelan 12 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por Bs. 121.549,70; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 303.874,20 / 19 = 15.993,37, a lo cual se multiplica por los 12 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 15.993,27 x 12 = 191.920,54 ; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

h.- Al mes de agosto del año 2000, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 66) que se cancelan 8 días (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 52.614,70; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 197.305,20 / 23 días hábiles de ese mes = 8.578,48 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 8.578,48 x 8 = 68.627,89; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

Y en los demás recibos de pago (folios 67 al 78) sucede la misma situación analizada anteriormente, lo que demuestra diferencias en el pago y el promedio realizado por la empresa y lo que por Ley y Convención Colectiva le correspondía por concepto de la incidencia de las asignaciones variables en el pago por día de descanso y feriados. ASI SE ESTABLECE.

Pero mas aún, de los recibos de pago que fueron producidos por la propia parte demandada, y por aplicación del principio de la comunidad de la prueba, demuestran que:

a.- Al mes de enero del año 2003, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 100) que se cancelan 11 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 240.750,75; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 656.592,90 / 20 días hábiles de ese mes = 32.829,64 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 32.829.64 x 11 = 361.126,09; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

b.- Al mes de febrero del año 2000, por calendario fueron por días de descanso y feriados los siguientes: 4 sabados, 4 dómingos, y 2 días (cláusula 14.2 por carnaval), y conforme al calendario los días hábiles laborados de ese mes fueron 18, y se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 102) que sólo se cancelan 8 días por descanso y feriado (Cuentas Código 030 y 031) por Bs. 185.769,35 y Bs. 157.453,35 en total Bs. 343.222,70; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: (696.635,10 + 590.450,10 = 1.287.085,20) / 18 = 71.504,73 a lo cual se multiplica por los 8 días que cálculo erróneamente la empresa y da el siguiente resultado: 71.504,73 x 8 = 572.037,86; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

c.- Al mes de marzo del año 2003, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 104) que se cancelan 12 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 279.945,95; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 699.864,90 / 19 días hábiles de ese mes = 36.834,99 a lo cual se multiplica por los 12 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 36.834,99 x 12 = 442.019,88; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

d.- Al mes de abril del año 2003, se puede apreciar del recibo de pago de ese mes (folio 106) que se cancelan 11 días por descanso y feriado (Cuenta Código 030) por el monto de Bs. 221.609,85; pero además lo que se cancela es un monto inferior al que le correspondería por promedio, ya que la operación matemática arroja el siguiente resultado: 604.389,90 / 20 días hábiles de ese mes = 30.219,49 a lo cual se multiplica por los 12 días que cálculo la empresa y da el siguiente resultado: 30.219,49 x 11 = 332.414,45; todo lo cual demuestra que existe una diferencia en el pago que le correspondía por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE

Observa, entonces éste juzgador que, al haber quedado demostrada las diferencias en el pago que le correspondía a la trabajadora por la incidencia de las asignaciones variables en el pago por días de descanso y feriados, conforme a la Ley y la Convención Colectiva. por la errónea forma de cálculo que aplicó la empresa y que aparecen demostradas para los periodos 01 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre del 2000, y 01/01/2003, hasta 30/04/03, y al haber sido reconocida la relación laboral, cuando la propia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la carga probatoria de todos los elementos que se refiere a la prestación de servicio, tales como son: los salarios cancelados, son carga probatoria de la demandada, ello en virtud de que es la parte demandada la que tiene en sus archivos y bajo su poder dichas documentales o dichos comprobantes; por esto, conforme a los hechos demostrados en los autos y a.u.s.q.s. constituyen en indicios suficientes y adquieren significación en su conjunto para conducir a este Juzgador a la certeza de que no fueron calculados en su totalidad la alícuota correspondiente a la parte variable de los días sábados, domingos y feriados, por lo que se considera procedente este reclamo, debiendo recalcularse la parte variable correspondiente a los días sabados, domingos y feriados, a través de una experticia complementaria del fallo, tal y como lo dictaminó la Juez aquo.

De acuerdo a lo anteriormente dicho es también importante mencionar que la contadora señala en su informe lo siguiente: En la oportunidad correspondiente procedió a realizar una revisión comprendida entre el período 24 de mayo 1995 al 03 de junio del año 2003, lo referente a los cálculos por diferencia de los días sábados, domingos y feriados cancelados a la Sra, Roca Cermeño Ruth, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo aplicando los principios y procedimientos contables, previamente convenidos, fue realizado de acuerdo con la norma “Servicios Especiales Prestados por Contadores Públicos independientes SEPC-4” promulgada por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela y siguiendo unos determinados procedimientos cuya responsabilidad es de los usuarios del Informe –la empresa demandada-, de acuerdo a ello elaboro el informe y los cálculos correspondiente , sin embargo, también es de apreciar por parte de éste juzgador que la propia contadora señala lo siguiente: “El propósito de éste informe es solamente para los usuarios específicos -SHERING-PLOUHG,C.A- (indicados anteriormente) y no deberá ser utilizado por otros quienes no tuviesen conocimiento de los procedimientos aplicados y no asumieron la responsabilidad por la suficiencia de los mismos” (Resaltado y subrayado del Juzgado), es decir, en el pie de esa nota, la misma contadora esta señalando conforme a su deber como profesional que, la información y los procedimientos aplicados son única y exclusivamente producto de la información que le fue suministrada por SHERING-PLOUHG,C.A y es a efectos internos que debe ser tomada dicha información, porque efectivamente cuando dice que terceros no tienen conocimiento de los procedimientos aplicados y no pueden asumir la responsabilidad por la insuficiencia de los mismos. Sin embargo, se puede apreciar del propio Informe a manera de Presunción, a partir de los presupuestos acreditados en el proceso, y por la misma declaración de la ciudadana T.P.I., reconociendo el texto del Informe, que concatenado con lo anterior , la misma empresa a través de la información suministrada a la Contadora, y conforme al detalle de los cálculos aplicados, que se determinó una cantidad que debió pagarse y no lo hizo por erroneos cálculos de la empresa, para esto véase al folio 98 del cuaderno de recaudos N° 1, el folio 98, las columnas “F”, “D” y “H” del cuadro detallado de dicho informe.

En consecuencia, se esta afirmando por la misma empresa, que la información que se le suministro a la contadora partía de una base de datos o de una información electrónica que estaba registrada por la Compañía, ahora bien, la parte demandada cuando trae dicha prueba a los autos, en realidad lo que esta promoviendo y asi lo entiende éste juzgador y lo aprecia, es una prueba documental, jamás se puede decir que es una prueba pericial o una experticia conforme lo señala la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el Código de Procedimiento Civil de Venezuela, toda vez que para que fuese una experticia, tendría que haberse evacuado dentro del desarrollo del debate probatorio, en el momento dentro de la audiencia de juicio y estar sometida al Control y Contradicción de la Prueba, la cual, le otorga la posibilidad a la parte demandante o contraparte, de señalar, verificar y objetar, cuáles son las fuentes de información y el procedimiento utilizado para su obtención, sobre las cuales se basa el respectivo informe, es de lógica que no hubo posibilidad de tener control alguno por la contraparte –la actora- sobre la información que le fuese suministrada por la parte demandada a la contadora T.P.; de hecho observa éste juzgador que cuando la empresa aduce, tener la información registrada a efecto de su contabilidad y que es una información que se encuentra bajo soporte informático y no pueden traerse físicamente al proceso de otra manera que no sea por la vía de la experticia contable o la inspección judicial por parte del tribunal, al respecto ha señalado éste juzgador que nos estamos refiriendo a una prueba libre, (véase la sentencia de fecha 8 de agosto del año 2007, asunto AP21-R-2007-000865), sobre la cual este Juzgado Superior señaló en relación a unos hechos similares a los que pretendió demostrar la accionada, lo siguiente:

“Al momento de promover la prueba de experticia la parte demandada señaló:“De conformidad a lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil Y 92 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitamos la realizacion de una experticia en los libros contables, papeles contables, ordenes de pago, listado de nomina, ordenes de pago de nomina dirigidos a los bancos, cuenstas, estados de cuenta banacarios, expediente administrativo del actor, tabulador de pago, documentos y mas recaudos de la contabilidad de Cadafe, a los fines de determinar lo siguiente:

3.1 Determinar que el actor R.A.T., se le canceló las prestaciones sociales con motivo del cambio de regimen de prestaciones sociales contemplado en el la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del 19 de junio de 1997, y determinar los datos que sirvieron de base para el calculo de lo que corresponde por las migraciones al nuevo regimen, realizadas en el mes de agosto del año 2002.

3.2 Determinar que el pago de fecha 09 de enero de 2003 a favor del R.A.T.d.B.. 24.473.559.30, corresponde a todos y cada uno de los conceptos adeudados al trabajador, en razon del cambio al nuevo regimen de prestaciones sociales efectuado en el mes de agosto del año 2002.

3.3 Determinar que según el historico salarial del actor R.A.T. desde la miogracion al regimen de prestaciones sociales contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del 19 de junio de 1997 hasta la fecha de su jubilacion el 31 de enro de 2005, se le pagaron al trabajador todos y cada uno de los aumentos salariales otorgados por la empresa, conforme a la contratacion colectiva.

“Cabe destacar aquí la letra del artículo 38 del Código de Comercio establece que:

Los libros llevados con arreglo a los artículos anteriores podrán hacer prueba entre comerciantes por hechos de comercio. Respecto a otra persona que no fuere comerciante, los asientos de los libros sólo h.f. contra su dueño; pero la otra parte no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan.

La norma antes trascrita contiene el valor probatorio de los libros de contabilidad. Efectivamente si se está ante una acción incoada por una persona natural contra una persona jurídica mal puede en un momento determinado la Empresa Polar, aducir que, exhibe los libros de comercio en todo lo que le favorezca a la Empresa, porque la prueba de exhibición va en función de demostrar todo aquello que haga fé en su contra, lo cual no es teóricamente imposible, ya que la empresa demandada tiene el deber procesal de colaborar con la justicia con lealtad y probidad y bajo el principio de buena fé procesal.

Precisamente la norma “respecto a otra persona que no fuere comerciante, los asientos de los libros sólo h.f. contra su dueño; pero, en todo aquello que sea contra la Empresa por supuesto, y como se observa del registro contable se promovió en favor no en contra, es decir, está promoviendo los registros contables para demostrar hechos que favorecen la posición procesal de la accionada, lo cual, en principio, le estaría vedado en función del principio de alteridad de la prueba; por el contrario, pareciera que la prueba de exhibición cabe sólo para la parte actora, quién también debe aceptar lo que le sea desfavorable y se demuestre con la misma.

Asimismo, la norma señala; “pero la otra parte no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan”, ello sucede porque efectivamente puede la parte demandante solicitar la exhibición de esos libros de contabilidad, y como se solicita? Conforme lo señala el artículo 42 del Código de Comercio.

En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar donde se llevaren los libros.

Los libros y sus comprobantes que entiende este Juzgador se refieren a los documentos de soporte que señala la parte demandada al momento de promover la prueba, los libros y comprobantes deben ser conservados durante diez años, a partir del último asiento de cada libro

Respecto a a expertcia contable señala el autor J.M.A. en su libro “La prueba en el Proceso Civil” Tercera edición que:

la experticia contable se inicia diciendo que el dictamen de los peritos podrá aportarse al proceso cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, bien para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, bien para adquirir ceteza sobre ellos, y de este modo nos está dado un concepto inicial de la prueba pericial que es el que debemos desarrollar. La afirmación base es la de que el juez no puede tener, por un lado, todos los conocimientos necesarios para llegar a establecer la existencia de todos los hechos que son el supuesto fáctico, de todas las normas jurídicas cuya aplicación en el caso concreto debe efectuar al actuar en ejercicio de la función jurisdiccional. En muchas ocasiones esos conocimientos no tendrán que llegar más allá de los que son propios de un hombre con cultura media, pero en otras será imprescindible tener saberes cuya posesión no puede exigirse al juez. El ordenamiento jurídico ha optado por configurar un tipo de juez técnico desde el punto de vista de la ciencia jurídica, esto es, con conocimiento acreditado del Derecho, al que cabe exigir, además, que tenga la cultura media que se corresponde con el grado actual de desarrollo de la sociedad, pero esto ha supuesto renunciar a establecer un tipo de juez que pudiera llamrse especialista en otras materias. Teóricamente nada hubiera impedido que para juzgar una cuestión en la que fueren precisos conocimientos médicos, se configurara un órgano judicial integrado por personas con esa especialidad, y lo mismo cabría decir de todas las ramas del saber, pero nuestro sistema judicial (realmente el de todos los países) se basa en un juez sabedor del Derecho y con cultura normal en otras materias. Si el juez, pues, no posee los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la existencia de los hechos de los que derivan las consecuencias jurídicas, alguien tiene que proporcionárselos, y ésa es la función que se pretende cumplir con la prueba pericial. No se trata de que otro juzque por el juez sobre los hechos, sino de facilitar el juicio que debe seguir haciendo el juez. Naturalmente, atendida esa función, es posible cuestionarse la naturaleza jurídica de la llamada prueba pericial, pues ya de entrada se advierte que hay algo de distinto en la actividsad que, más que aportadora de hechos al proceso con los que comparar las afirmaciones de fácticas de las partes, parace que sirve para conocerlos y apreciarlos.

En este sentido, este Tribunal considera pertinente hacer mencion de la sentencia de fecha 01 de Junio de 2007 dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de este Circuito Judicial, asunto AP21-R-2007-000572, la cual estableció:

La representación judicial de la parte demandada, solicitó la designación de un experto contable, con el fin de verificar en la contabilidad, registros contables, o libros la accionada

De acuerdo a lo señalado anteriormente, se aprecia en la prueba pericial los montos y conceptos percibidos por el ciudadano accionante y en especial los salarios mensuales, los aportes por prestación de antigüedad, comisiones, vacaciones, bono vacacional y las utilidades .El a quo, negó la admisión de esta probanza, por cuanto considera que existen otros medios para traer a los autos lo que pretende con esta probanza. Al respecto, esta Alzada observa, que la prueba de experticia se encuentra prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto se entiende que está acorde con los principios de nuestro proceso laboral y el sistema de libertad de medios probatorios que garantizan una mejor búsqueda de la verdad. El Código de Comercio, prohíbe el examen general de los libros de contabilidad, a excepción de los casos por sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso. En el caso de marras, no fue solicitado una revisión general de estos libros, sino la revisión de los períodos específicamente señalados por la parte demandada, y para verificar un hecho concreto. Ahora bien, lo que se pretende probar a través de este medio el Juez requiere la asistencia de un técnico con conocimientos contables, a los fines de su análisis y valoración, y lo idóneo es la realización de la experticia, motivo por el cual, se ordenará al a quo su evacuación. A todo evento, en cualquier caso, garantizando la posibilidad del control de la prueba por las partes, la ponderación o el mérito probatorio de las resultas, se realizará conjuntamente con el resto de las probanzas, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Observa este Juzgador que la nomima de la empresa CADAFE, es una nomina con particularidades muy sui generis, es decir, en virtud de las convenciones colectivas que se han llevado a cabo, las cuales traen aparejadas una serie de incidencias y beneficios que son muy particulares para los trabajadores de la empresa y, en consecuencia se hacen bastante complejos la forma como se hacen los calculos correspondientes y calculos de los aumentos de salarios que ha habido...

Por tanto ha afirmado éste juzgador con anterioridad que, es prudente que se promueban los libros de contabilidad como prueba a través del ofrecimiento de la exhibición de los mismos y para esa exhibición es necesaria la prueba de experticia contable, puesto que como quiera que esas nóminas no puedan trasladarse físicamente a los Triunales ni presentarse ni acreditarse a los autos del expediente, en ese sentido para que la misma tenga fe de acuerdo al Código de Comercio:

...debe realizarse conforme a la exhibiocion de los libros de contabilidad y a su vez acompañarse dicha exhibición mediante la prueba de experticia de contable, por lo que considera este Juzgador que es procedente la prueba de experticia contable.... no requiriendose asi ningún otro elemento adicional en función del principio inquisitivo de la busquedad de la verdad permitiendole a la parte demandada demostrar y permitiendo a la parte demandada demostrar los pagos y la foma como se hicieron los mismos a travez de la contabilidad de la empresa

.

Igualmente ha señalado éste juzgador que en el caso de que la prueba sea por soporte infomátco como lo señala el artículo 4 de la Ley de Mensajes y Datos Electrónicos, establece que efectivamente se imprima frente al Juez en el momento de éste trasladarse a la empresa, los soportes donde esta contenida dicha información electrónica y se le permita al juez observar la pantalla o medio por el cual se observa de manera inteligible la informacíon eléctronica y se proceda a imprimir la información alli contenida, con la finalidad de que el Juez pueda acreditar los registros alli contenidos y el experto infomático a su vez la inaltangibilidad o lo inalterable de esos registros, determinando con propiedad y certeza quien domina ese código fuente y en todo caso, si ello no fuere posible, debe señalar cuando fueron alterados esos datos que se pretenden acreditar con posterioridad a su registro inicial, si es el caso, a fin de que el Juez pueda tener certeza o la veracidad de la información alli contenidad, esto se hace porque solo el recibo de pago no es necesariamente el único medio de información suficiente, puede ser perfectamente la información eléctronica contenida dentro del sistema de contabilidad informática de la empresa, pero para que ésta tenga valor probatorio a los efectos del proceso tiene que llevarse a cabo una serie de requisitos en cuanto a su promoción como prueba libre y a a su vez también debe respetarse una serie de parametros para su evacuación, requisitos que estan contenidos tanto en el Código de Comercio como en la Ley de Mensajes y Datos Electrónicos y, además ello debe cumplirse de acuerdo al Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Conforme a lo establecido anteriormente, observa éste juzgador que nada de eso se realizo para la realización y presentación del informe pericial del caso subjudice, por el contrario solo se incorporo a los autos una documental realizada por un tercero ajeno al mismo, esto es la ciudadana T.P. quién ejerce la profesión de Contador Público Colegiado, y dicha documental fue ratificada en el proceso por su autora, pero como una documental al fin, mal puede entoncés la demandada pretender desprender de dicha documental elementos suficientes para que la Juez Aquo o éste juzgador lleguen a la conclusión de los pagos realizados a la ciudadana demandante por la demandada, toda vez que como así lo señala la Contadora, no se puede tener certeza sobre la suficiencia de los soportes sobre los cuales se realizó dicha pericia o dicha experticia, en razon de ello, entiende éste juzgador que si la parte demandada pretendía acreditar los montos cancelados a la actora y la forma de cálcular los mismos, era carga de la parte demandada haber promovido la prueba que era pertimente en este caso dentro del m.d.p. y que entiende éste juzgador que debió haberse hecho conforme a lo indicado ut supra. Así se decide.

Cabe aquí destacar lo expresado por este Juzgador en la Sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006, Asunto AP21-R-2006-001067, (caso: LÓREAL DE VENEZUELA):

“Al momento de promover la prueba de experticia la parte demandada señaló así, como en la audiencia de apelación mediante la figura de declaración de parte que, la prueba de experticia se hiciera en el archivo físico e informático del departamento de personal de la empresa a efectos de verificar información de la parte actora y su relación con LOREAL DE VENEZUELA C.A. En este sentido, observa este Juzgador en principio que, ese sistema nómina es elaborado, controlado, ingresada su información por la propia empresa demandada, es decir, es una prueba que controla directamente la empresa demandada dependiendo de la complejidad de los sistemas de nómina. Entiende este Juzgador, así como lo ha expresado el apoderado judicial de la demandada que, dicho sistema de nómina es complejo por la magnitud de la empresa demandada, siendo además una empresa que cuenta con un reconocimiento comercial en el mercado de cosmeticos, en consecuencia, -y así lo entiende- este Juzgador, dicho sistema de nómina es, un sistema adquirido a otra empresa que produce software especializado, en consceuencia, en principio, el control de la empresa demandada sobre el mismo solo se circunscibe a su manejo y a suministarle información o datos.

En todo caso, ese sistema nómina no es un sistema informático que existe de manera autónoma, ese sistema nómina existe para ayudar a la empresa al soporte informático para el manejo de la nómina , y, existe para ayudar a las empresas en el manejo de una cuenta contable: cuenta nómina o personal.. Esa cuenta nómina forma parte de lo que son las deudas de la empresa –cuentas por pagar-, en este caso, con su personal, visto desde la perspectiva del Balance General y, una cuenta de costos vista desde el Estado de Ganancias y Perdidas.

Esa cuenta nómina, a su vez, afecta por supuesto lo que es, el estado de ganacias y pérdidas y podrá establecer los costos operativos, y, también las cuentas por pagar en los pasivos laborales así como el salario a cancelar y los demás conceptos legales o contractuales, como por ej. vacaciones, prestación de antigüedad, etc.; en consecuencia, desde el punto de vista contable, forma parte de los libros de comercio previstos en el artículo 32 del Código de Comercio.

Tal como lo señaló la parte demandada, y así lo entiende este Juzgador por maximas experiencias, fisicamente, dicho sistema nómina es de imposible traslado a la sede de los tribunales y mucho más acreditarlo a los autos de otra manera que no sea por la vía de inspección judicial, toda vez, que ese sistema nómina no se puede trasladar físicamente, sino, por el contrario la persona tendría que trasladarse a consultar directamente a las máquinas de acceso la información electrónica allí contenida, en consecuencia implica el traslado, pero, ese traslado en función de qué se pregunta este Juzgador? . En este sentido el Código de Comercio en los artículos 42 y 44 estabece:

Artículo 42.- En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar donde se llevaren los libros.

Artículo 44.- Los libros y sus comprobantes deben ser conservados durante diez años, a partir del último asiento de cada libro.

La correspondencia recibida y las copias de las cartas remitidas, serán clasificadas y conservadas durante diez años.

Este es uno de los pocos medios probatorios, que no obstante estar bajo el control total o el manejo de la parte demandada, sin embrago, se admite como prueba, tanto, es así que incluso en un juicio distinto al procedimiento laboral, se puede deferir el juramento decisorio,(Código de Procedimiento Civil), es decir, lo que está en los libros de comercio hace prueba, y hace prueba a favor y en contra, en consecuencia, la parte que promueve esa prueba admite lo que está allí; y lo admite porque los libros de comercio son inalterables, cualquier alteración implica no solo un ilicito tributario, sino, penal, por tanto esa intangibilidad que se le otorga una vez hechos los asientos correspondientes da fé de lo que allí está asentado, en razón de ello es por lo que, los libros de comercio se llevan conforme a las exigencias indicadas en el artículo 37 del Código de Comercio, hoy en día con los sistemas informáticos existen unos controles diferentes, en consecuencia, entiende este Juzgador que ese sistema informático denominado de nómina entraría junto con los libros de comercio en ese terreno mixto de lo que se entiende por la prueba libre conforme al segundo parrafo del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. La prueba mediante soporte informático, con soporte electrónico, en verdad se corresponde con un medio de prueba libre, pero en el caso subjudice la nomina estaría incluida como formando parte de los libros de comercio, lo que significa que sobre ese sistema informático de nómina es procedente la inspección judicial, eso sí, si se hubiera promovido señalando que el sistema de nomina formaba parte de los libros de comercio, e indicando el imposible traslado de ese sistema de nónima a la sede del tribunal, en consecuencia, era menester que se hubiese promovido como la prueba libre sobre soporte informático, es decir, que se hubiese solicitado la ayuda de un práctico en informática –artículos 112 y 115 LOPTRA- o también por experticia –según la complejidad-, a los efectos de verificar que los códigos fuentes fuesen inalterables por parte de la empresa usuario –la demandada-, y que esos códigos fuentes le pertenecen a la empresa que vendió el software, y en consecuencia certifique que la licencia de ese software pertenece a un tercero distinto y ajeno a la empresa demandada y ésta no puede de manera alguna alterar dichos registros, y en consecuencia la actividad de la empresa demandada sólo se circunscribe a suministrar la información y hacer los registros de manera tal que, el experto pueda verificar esos registros y dar fé al Juez de su intangibilidad; y una vez hecha la consulta al sistema informático, la información que arroja a través de la pantalla puede dar fé que esos hechos no fueron alterados por la empresa demandada en una oportunidad posterior a su origen, en consecuencia proceder a imprimir su contenido para agregarlo al expediente, apreciandola en la definitiva con la eficacia probatoria de las copias o reproducciones fotostáticas, conforme a la sana critica, tal y como lo indica el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Eléctronicas.

Observa, entonces, este Juzgador que, fue mal promovida la prueba por el objeto que se persigue demostrar, ya que tal y como se promovió está señalando hechos o elementos que en principio, salvo, lo que dijo la parte demandada en la audiencia de apelación, aprecia este Juzgador que son hechos demostrables por la demandada mediante la prueba documental; en el caso examinado se está ante medios de pruebas cuya formalidad en su promoción se hace fundamental para determinar la forma de su evacuación, puesto, que la formalidad establece como se va a desarrollar la evacuación de una prueba libre; en consecuencia, tal como fue promovida al capítulo IV sobre experticia no observa este Juzgador como lo dijo la Juez a-quo que, los hechos a acreditar no puedan o no sean fácil de acreditar por la empresa demandada, toda vez, como lo ha dicho la Sala de Casación Social quien tiene el control sobre los pagos de los trabajadores es la empresa demandada o el patrono, quien controla el salario en la relación de trabajo, es el patrono, quien lleva la contabilidad de esos registros, es el patrono, es decir, que LOREAL DE VENEZUELA C.A., como una empresa constituida con un capital con cierta solidez comercial y económica, observa este Juzgador, que bien cierto es que tiene una serie de elementos probatorios o documentales, producto de su manejo gerencial y administrativo, que acreditan los pagos hechos a su personal, con la certeza que requieren las leyes venezolanas, por otra parte, la prueba de experticia tal y como fue promovida, resulta de imposible cumplimiento por el objeto de la misma, ya que resultaría en una desnaturalización de la prueba de inspección judicial, ya que para captar los hechos y traerlos al expediente –los registros insertos a los archivos informáticos- no se necesita conocimientos especiales para que tenga que acudirse a la prueba de reconocimiento pericial, salvo en lo que se refiere al control de estos registros –verificar su fiabilidad-; por tanto, la demandada pretende una auditoría o experticia contable para demostrar hechos cuyo objeto escapa del carácter técnico de la misma. Así se decide “

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por H.U., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 57.781, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 09 de marzo de 2007, en el juicio incoado por R.R.C. contra LABORATORIOS SHERING-PLOUGH, C. A. por PRESTACIONES SOCIALES; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 09 de marzo de 2007, en el juicio incoado por R.R.C. contra LABORATORIOS SHERING-PLOUGH, C. A. por PRESTACIONES SOCIALES; TERCERO: Se condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada conforme al artículo 60 de la LOPTRA.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, veintiún (21) días del mes de septiembre del año Dos Mil Siete (2007). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-000340

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR