Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Diciembre de 2011

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de diciembre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2011-000926

PARTE ACTORA: ROCCY A.R.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-16.087.839.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.C.V.G., abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo la matricula N° 12.203.

PARTE DEMANDADA: EUROBUILDING INTERNATIONAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha cinco (05) de mayo de 1978, bajo el N° 67, Tomo 19-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.R.M.G., NAIROVYS LOPEZ, ANGELMIRO GUTIERREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 51.482, 50.000 y 68.525 respectivamente.

MOTIVO: ESTABILIDAD LABORAL, CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS. (PERSITENCIA EN EL DESPIDO). (SENTENCIA DEFINITIVA)

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la solicitud interpuesta por la ciudadana, ROCCY A.R.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-16.087.839, en contra de la empresa EUROBUILDING INTERNATIONAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha cinco (05) de mayo de 1978, bajo el N° 67, Tomo 19-A Pro, por motivo de ESTABILIDAD LABORAL, CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, solicitud presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2011.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha 25 de abril de 2011, la demandada en la oportunidad de la audiencia preliminar persistió en el despido de la parte actora ofreciendo la suma de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS SIETE BOLÍVARES CON 97/100 CÉNTIMOS (Bs. 26.707,97), siendo que el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenó la apertura ante el BANCO BICENTENARIO de una cuenta de ahorros a nombre del accionante y fijó un acto conciliatorio para el veinticinco (25) de mayo de 2011, debiendo resaltar que en la referida fecha tuvo lugar el acto, manifestando la parte actora su inconformidad con la suma consignada, motivo por el cual, el Tribunal pautó una audiencia conciliatoria.

El veintisiete (27) de junio de 2011, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio, por cuanto las partes no llegaron acuerdo.

Remitido el expediente a los Juzgados de Juicio a los fines de que éstos conocieran sobre las diferencias de las Prestaciones Sociales de conformidad con la norma del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez realizada la Distribución, correspondió conocer la causa a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el cinco (05) de octubre de 2011, once (11) de octubre de 2011, continuando con la misma el seis (06) de diciembre de 2011, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado a la Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Así las cosas, la ciudadana actora que comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 14 de marzo de 2007, bajo la supervisión del ciudadano B.U., desempeñándose con el cargo de AYUDANTE DE AZAFATA, en el DEPARTAMENTO DE ALIMENTOS Y BEBIDAS, devengando un salario mixto constituido por una parte fija y otra variable constituida por porcentaje de servicio 3 puntos, comisiones del 10 %sobre las ventas, lo cual ascendía a la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON 90/100 CENTIMOS, (Bs. 6.223,90), que tenia una jornada de 7:00 a.m, a 5:00 p.m, de martes a domingo con el lunes libre, que fue despedida sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en la norma del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en fecha 19 de febrero de 2011,motivo por el cual acudió al Órgano Jurisdiccional a solicitar la Calificación de su Despido como Injustificado, el Reenganche y consecuente Pago de Salarios Caídos.

-III-

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDADA

La parte demandada no presentó por escrito contestación a la demanda, no obstante al existir un juicio mutado de calificación de despido reenganche y pago de salarios caídos a un juicio de diferencia de prestaciones sociales de nada vale y es completamente inocuo, inoficioso declarar una presunción de admisión de hechos toda vez que la persistencia es una admisión de que el despido es sin justa causa y el patrono debe pagar los conceptos derivados del contrato de trabajo subrogándose en las indemnizaciones por despido y los salarios caídos durante el procedimiento, así como lo previsto en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir la prestación de antigüedad.

Pretender que mediante este tipo de procedimientos que la demandada realice una contestación a la impugnación constituiría una replica a la inconformidad por lo qué se causaría un desequilibrio procesal.-

Observada tal situación, quien suscribe el presente fallo considera pertinente invocar lo expresado a través de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de mayo de 2006, por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. L.V.A. en el expediente signado con el N° 2005-0368, la cual es del siguiente tenor:

(…) Ahora bien, la Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el juez de juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de éste sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear el convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertido (…)

(…) En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador deber (sic) ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados (…)

Ahora bien, encontrándose la causa en fase de juicio, debe observarse que una vez admitidas las pruebas, en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio este Sentenciador ordenó a las partes consignar por escrito fundamentado el objeto de la pretensión, es decir, con referencia a la parte demandada requirió la explicación con precisión de los conceptos que son objeto de consignación, determinar las fechas y salarios bases para los salarios caídos, salario base de cálculo utilizado para la cancelación de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y demás beneficios otorgados.

Asimismo se les requirió a las partes los medios de prueba que considerarán para a demostración de sus respectivas afirmaciones todo ello e plazos razonables conforme al ejercicio del derecho a la defensa. Se ordenó a su vez, que las partes oralmente expusieran en la continuación de la Audiencia de Juicio los fundamentos de sus escritos, lo cual efectivamente realizaron.

-IV-

CONSIDERACIONES CON RESPECTO A LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO

La parte demandada fundamentó sus persistencia en el despido indicando que el salario normal diario percibido por la trabajadora era la suma de Bs. 70,94, y su salario integral por la suma de Bs. 94,69, considerando lo anterior sostienen que consignan a favor de la actora la suma de Bs. 27.190,63, por conceptos de 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, 120 días por indemnización por despido injustificado, 237 días por motivo de prestación de antigüedad la suma de Bs. 10.536, 30 abonada en el fideicomiso, salarios caídos la suma de Bs. 1.844,44, vacaciones fraccionadas Bs. 3.051,13, utilidades Bs. 1.843,79, bonificación cláusula 41 Bs. 16,68.-

-V-

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE CON RESPECTO A LA IMPUGNACIÓN REALIZADA

Expuso la parte actora en su escrito de impugnación que devengaba un salario mixto determinado de la siguiente manera: salario base, porcentaje por ventas (comisiones), porcentaje por banquetes (comisiones), comida pagada en efectivo, días domingos laborados, recargo, días de descaso, propinas tasadas, propina devengada por banquete, transporte pagado en efectivo.-

Asimismo sostiene que la demandada pagaba un porcentaje del salario minimo y que indicaba que lo garantizaba más no lo pagaba, por lo que al no considerar la demandada en su persistencia en el despido todos los conceptos pagados son deficitarios, incluso los que se pagaron durante el contrato de trabajo pues la empresa canceló todos los conceptos de manera deficitaria al utilizar un salario de referencia menor al que verdaderamente devengaba y le era cancelado es por ello que reclama un monto que asciende a la suma de Bs. 403.873,96, en los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades, bono vacacional, vacaciones, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, domingos no pagados, días de descanso no pagados, salario mínimo no pagado y salarios caídos.-

-VI-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los nuevos limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso, dada la persistencia en el despido realizada por la parte demandada y consignación de los montos que consideró adeudados y la impugnación a éstos últimos realizada por la parte accionante.

Así las cosas, debe determinarse la existencia o no de una diferencia en cuanto a la suma dineraria y conceptos consignados a favor de la parte accionante una vez observada la persistencia en el despido realizada por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia Preliminar y la subsiguiente impugnación realizada por la actora de tales montos. Pronunciamiento debe emitir quien suscribe el presente fallo con respecto al salario base utilizado para el cálculo de los conceptos de Vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y Salarios Caídos consignados a favor de la accionante, dada la composición mixta del salario del accionante, compuesto por una parte fija y otra variable, compuesta ésta última por las comisiones y las comisiones en días de descanso y feriados, respecto de las percepciones exorbitantes y exceso será la parte actora quien demuestre las mismas, es decir el pago de las comisiones por evento y banquetes, la demandada deberá demostrar el correcto pago de los beneficios derivados del contrato de trabajo y asimismo el salario por ella alegado, respecto del pago del salario mínimo se debe establecer como un punto de derecho pues las parte fueron contestes en relación a que la demandada lo trata como una garantía.-

Ahora bien, corresponderá a la parte actora demostrar la ocurrencia y causación de la asignación telefónica, el pago de comisiones por volumen, por cobranzas y por distribución de marcas, además de sábados, domingos y feriados, más un bono anual por cumplimiento de objetivo de hasta cinco (05) veces el salario promedio, conforme a los lineamientos de la Sala de Casación Social.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por las pruebas de la parte actora.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En cuanto a las documentales que cursan a los folios 40 al 75, se trata de un ejemplar de la contratación colectiva, la misma se constituye en un cuerpo normativo que por su naturaleza y formación (los cuales debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configuran medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia no tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

Carta de despido marcada B al folio76 es obvio que la misma es impertinente dada las características de lo discutido.-

Recibos de pago cursantes desde los folios 77 al 85, evidencian el pago de salario, que se discrimina el salario diario, el del día libre, salario de eficacia atípica, la propina tasada, puntos respecto a los bares restaurantes, salario del día domingo, pago de transporte, por lo que resulta fácil de evidenciar que conceptos que son reclamados por la actora fueron cancelados por la demandada, en concreto se desprende el pago del días libres o descansos y días domingos, adicionalmente se desprende el pago de las propinas y pago de porcentaje por puntos en puntos bares, restaurantes eventos, tasación propina conforme la contratación colectiva y el pago de comida empleados y ejecutivos.-

Recibos de pago marcados E a los folios 192 al 238 de los cuales se evidencian el pago de salario, que se discrimina el salario diario, el del día libre, salario de eficacia atípica, la propina tasada, puntos respecto a los bares restaurantes, salario del día domingo, pago de transporte, por lo que resulta fácil de evidenciar que conceptos que son reclamados por la actora fueron cancelados por la demandada, en concreto se desprende el pago del días libres o descansos y días domingos, adicionalmente se desprende el pago de las propinas y pago de porcentaje por puntos en puntos bares, restaurantes eventos, tasación propina conforme la contratación colectiva y el pago de comida empleados y ejecutivos.-

 PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.-

Resultó inoficiosa debido que se trata de documentos que no fueron atacados y cuestionados por la demandada por lo que se ha valorado previamente.-

 TESTIMONIALES

En relación a las testimoniales de los ciudadanos presentados en la oportunidad de la audiencia de Juicio manifestaron su interés directo en las resultas del Juicio, expresando al Juez su parcialidad respecto de la actora, por lo cual no se les tomó la declaración.-

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexo a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

En cuanto a las documentales que cursan a los folios 87 al 141, a excepción del folios 89 que resulta la liquidación ofrecida, evidencian el pago de salario, de los que puede desprenderse el pago del salario quedando demostrado que se discrimina el salario diario, el del día libre, salario de eficacia atípica, la propina tasada, puntos respecto a los bares restaurantes, salario del día domingo, pago de transporte, por lo que resulta fácil de evidenciar que conceptos que son reclamados por la actora fueron cancelados por la demandada, en concreto se desprende el pago del días libres o descansos y días domingos, adicionalmente se desprende el pago de las propinas y pago de porcentaje por puntos en puntos bares, restaurantes eventos, tasación propina conforme la contratación colectiva y el pago de comida empleados y ejecutivos.-

No hay más pruebas que evaluar.-

-VIII-

CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.

Resultan bien particulares las persistencias en el despido y se han ido formando cada vez más particulares, y eso debido a que son un juicio mutante. Comienzan como un juicio de Estabilidad Laboral, Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, las partes tienen sus medios probatorios para este procedimiento y luego se convierte en un juicio por Cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales. Ya por ese lado comienzan a originarse para las partes algunas dificultades, y para el Tribunal representa muchísimas más dificultades a la hora de decidir, y el caso sub iudice no representa la excepción.

Nos encontramos en un juicio de carácter mutante, que viene cambiando su forma, donde muchas veces los jueces de juicio nos vemos en la situación de otorgarle certeza a las partes conforme a los postulados procesales y constitucionales básicos, otorgar lapsos prudentes para el ejercicio de la respectiva defensa y bien sabemos que esto viene por la sentencia N° 3284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dos (02) de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor L.V.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/octubre/3284-021105-05-0368..htm y su aclaratoria N° 937, dictada por la misma Sala y Ponente en fecha nueve (09) de mayo de 2006, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/mayo/937-9506-2006-05-0368.html a través de las cuales se ordenó continuar con el procedimiento de persistencia en el despido o ya un juicio de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. Sin embargo, entendiendo las razones de esas decisiones, lo cual es el acceso y es bastante plausible y bastante considerable que el justiciable asista de una vez a la jurisdicción y se dirima su controversia por completo, resulta obvio que la sentencia es beneficiosa en ese sentido.

No obstante lo anterior no resulta beneficiosa al momento de decidir o en la manera de realizarse el debate, ni la forma como las partes plantean sus pretensiones, sobre todo porque este Sentenciador es de la opinión que la parte demandada en el momento de persistir en el despido muchas veces sorprende a la parte actora, en el sentido que tiene que realizar sobre la medida de los hechos la impugnación que vendría siendo una demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y por tal motivo, resulta difícil para las partes dirimir y plantear las excepciones y las pretensiones al Juez de Juicio. En razón a esto, muchas veces piensa quien suscribe que pareciera más adecuado recibir lo que se consigna, reservarse la acción y reclamar la diferencia de las Prestaciones Sociales, realizando de manera más sopesada y estudiada la demanda por el Cobro de las Diferencias de Prestaciones Sociales, pero encontrándonos en este estado, debemos seguir con la decisión de la causa.

Adicionalmente, el Juzgador se encuentra con una primera dificultad probatoria, pues las pruebas incorporadas al proceso tienden en su mayoría y si no en su totalidad a la demostración del contrato de trabajo y fundamentalmente a la justificación del despido. Si bien es cierto, el Juez de Juicio tiene amplias facultades probatorias a los fines de esclarecer los hechos, esta actividad probatoria a juicio de ésta Primera Instancia es complementaria y nunca debe suplir la falta de alegaciones de las partes o las deficiencias probatorias de alguna de éstas, pues como tantas veces se ha dicho, la actividad alegatoria se complementa con la actividad probatoria. Por ello, se decide conforme a lo que consta en autos.

Resultaron de vital interés para la resolución del nuevo asunto debatido los recibos de pago cursantes a los autos, a los fines de la determinación del salario de la parte accionante. En cuanto a las comisiones y comisiones de sábados, domingos y feriados (las cuales conforman la parte variable del salario de la actora), logra desprenderse de cada uno de los recibos de pago, el pago del días libres o descansos y días domingos, adicionalmente se desprende el pago de las propinas y pago de porcentaje por puntos en puntos bares, restaurantes eventos, tasación propina conforme la contratación colectiva y el pago de comida empleados y ejecutivos y observada tal cancelación, considera quien juzga que no existe diferencia alguna en cuanto a estos conceptos,. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien no logra evidenciarse el pago de los días conforme a la proporción variable de conformidad con lo previsto ene l artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que se deben ordenar mediante una experticia complementaria del fallo, no así su proporción o incidencia en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no fue solicitado. ASÍ SE DECIDE.

Respecto del pago del salario mínimo cabe añadir que el mismo se evidencia el pago de un porcentaje y no su pago integro, colocando la leyenda “EL PAGO DEL SALARIO MINIMO ESTA GARANTIZADO”, al respecto cabe añadir; que existen dos posiciones al respecto; una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso, pues bien la tesis de la demandada obviamente es la de la garantía pura y simple es decir se cancela una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones saláriales accidentales es garantizado por la empresa, la otra posición se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por esta y por parte de un tercero mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debate el asunto.

Este sentenciador es de la opinión que la porción libremente estipulada por las partes no debe ser nunca inferior al salario mínimo vital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir la porción fija del salario no sólo debe ser garantizado sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente independientemente que la porción variable compuestas de comisiones recargos, porcentajes, propinas, y cualquier percepción derivada de la prestación del servicio incluso supere el salario mínimo, la anterior tesis cobra fuerza al evidenciar de los propios recibos de pago en el caso bajo estudio que el trabajador debía en quincenas siempre solicitar adelanto de comisiones pues la parte fija no daba para cubrir los gastos que supone satisface el salario mínimo, adelanto de comisiones que luego era deducido, es por ello que el salario mínimo vital debe ser pagado siempre y debe ser a juicio de quien suscribe tutelado celosamente por los jueces, por lo que considera aplicable esta instancia de Juicio la sentencia dictada por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en 01-10-2009, N° 1438, lo siguiente:

no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La anterior sentencia fue ratificada mediante decisión N° 1716, de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la cual dejó sentado nuevamente:

…en efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo…

Conforme a lo anterior podemos llegar a la siguiente máxima; el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el ejecutivo nacional, pretender lo contrario seria violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.-

Dicho lo anterior es obvio qué hay una diferencia en espiral de los conceptos pagados, salarios caídos, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades debido al salario de referencia y asimismo que se adeuda una porción del salario mínimo y el pago en la proporción o incidencia en días domingos y por el salario variable, no en cuanto al 108 o prestación de antigüedad por cuanto no se solicito la incidencia del salario variable.-

No puede prosperar la diferencia sobre los conceptos reclamados que aparecen debidamente pagados en el recibo de pago como antes los indicamos, así como tampoco la diferencia reclamada respecto conceptos extraordinarios u exorbitantes cuya carga de prueba correspondía a la actora y no demostró como comisiones extraordinarias pagadas en efectivo fuera de las reflejadas en el recibo y aquellas sujetas a eventos especiales que no aparezcan en los recibos. ASÍ SE DECIDE.

A los efectos de cuantificar la condena de los derechos declarados procedentes se debe realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de único experto que se ordena conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Respecto de los días sábados domingos y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de ingreso 14-03-2007, al 19-12-2009, aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio, según sentencia N° 597 de fecha seis (06) de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el caso J.C.C. contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., la cual señaló lo siguiente:

Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado.

(…)

Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la corrección monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duración resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexación el cual continúa siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transición, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por días de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del mencionado criterio, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la corrección.

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

De modo que atendiendo a la sentencia parcialmente trascrita y a las decisiones que ha venido dictando este Tribunal al respecto, es la razón por la cual en base al principio de confianza legítima y expectativa plausible, el salario base de cálculo para el referido concepto será el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo anterior y el tiempo de servicios, por lo qué corresponde a la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de 3 años y 11 meses, la cantidad de 521 de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a tales fines el experto cuantificará abono en forma definitiva (5 días por mes ), a razón del salario mínimo mensual decretado por el ejecutivo nacional, mas las comisiones devengadas en cada mes respectivo, a los efectos de las comisiones el experto deberá servirse de las con el salario efectivamente devengado por la trabajadora el cual debe estar constituido por su salario integral diario compuesto por el salario normal mixto porción fija base más las comisiones percibidas en los recibos de pago y las alícuotas de bono vacacional según la evolución de prevista en la contratación colectiva cláusula N° 40, y la alícuota de utilidades en 12 días anuales conforme lo previsto en la cláusula N ° 41, el experto deberá agregar las comisiones reflejadas en los recibos de pago, para tales fines se le ordena a la demandada a entregar al experto la documentación contable y en este sentido velará el Juzgado ejecutor se le expida la credencial pertinente a objeto que ingresé en la empresa a solicitar tal documentación, en caso contrario el experto cuantificará la prestación de antigüedad (cinco días por mes a partir del cuarto mes de servicios 14/07/2007), con el ultimo salario qué queda demostrado que percibió la parte actora, toda vez que la demandada no demostró el ultimo salario percibido queda en consecuencia fijado el postulado por la trabajadora, asimismo cuantificará los intereses generados de la prestación de antigüedad cuantificados con base a las previsiones del literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 4 mes de servicio 14/07/2007, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo 19/02/2011.- ASI SE ESTABLECE.-

En lo que respecta a la parte de salario mínimo adeudado el experto cuantificará el mismo desde la fecha de ingreso 14/03/2007, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo 19/02/2011, a tales fines se le debe proporcionar debidamente la documentación contable y pertinente recibos de pago relacionados al efecto.-

En lo que respecta a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, pagadas y fraccionados, se entregará al experto los datos de lo pagado para que una vez que cuantifique los mismos conforme a las Cláusulas 40 y 41 respectivamente, una vez que cuantifique dichos conceptos con el salario histórico, la experticia debe recrear contablemente bajo forma de auditoria los conceptos pagados y adeudados.- ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad y la diferencia de salario mínimo, desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-IX-

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLIANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: NO CONFORME, la persistencia en el despido realizado por la demandada, PARCIALMENTE CON LUGAR, la impugnación formulada por la parte actora, por motivo de “Persistencia en el Despido” , en consecuencia, se ordena a la demandada a la cancelación de los conceptos que expuestos en las motivaciones de la sentencia. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar todos los conceptos, así como los intereses moratorios e indexación, según las previsiones expuestas.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

PEDRO RAVELO

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 03:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO