Decisión de Corte de Apelaciones 8 de Caracas, de 11 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 8

Caracas, 11 de mayo de 2009

199º y 150º

Expediente N° 3116-09

Ponente: J.C. Espín Álvarez

Corresponde a esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por los abogados IDALMIS C.M.M., H.M.L. y ORSOLA PUGLIESE GARCÍA, en su carácter de defensores de la imputada R.I. DÍAZ MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a su defendida.

El 14 de abril de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez J.C. ESPÍN ÁLVAREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 16 de 2009, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió el referido recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada, y a tal efecto, observa:

I

DE LA RECURRIDA

El 19 de marzo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a la ciudadana R.I. DÍAZ MARTÍNEZ en los siguientes términos:

…TERCERO: Atendiendo a las consideraciones expuestas en el pronunciamiento PRIMERO, en cuanto se refiere a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acaecieron los hechos y la participación en ellos por parte de las ciudadanas ISMELIS BIAINE M.D. y R.I. DÍAZ MARTÍNEZ, este tribunal ADMITE la precalificación jurídica que el Ministerio Público atribuye a los hechos como ESTAFA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL Código Penal, precalificación ésta de carácter provisional que puede variar con las resultas de la investigación que practique el Ministerio Público. CUARTO: Este Tribunal ordena que la investigación para dilucidar los hechos se siga por la vía ordinaria, tal como lo solicitara la Representante del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, entre éstas, las diligencias de investigación solicitadas por la defensa a la vindicta pública, quien en todo caso debe proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Texto Adjetivo Penal, este es, practicándolas si las consideras pertinentes, o dejando sentada su negativa, de ser el caso, en resolución debidamente fundada. En este punto, es necesario destacar que yerra la defensa cuando señala que habiendo solicitado el Ministerio Público la continuación de la investigación por la vía ordinaria, mal puede el tribunal proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este consagra el procedimiento abreviado; este (sic) afirmación por parte de quien decide, se basa en que según disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, establecida en el mencionado artículo 373, en caso de que se practique la detención flagrante de una persona, ésta será puesta a la orden del Ministerio Público, quien a su vez lo presentará ante el juez de control, exponiendo las circunstancias de tal detención y solicitando la aplicación del procedimiento que considere idóneo para adelantar la investigación, así como las medidas de coerción personal necesarias para asegurar las resultas del proceso, tal como se verificó en el caso de marras, donde la aprehensión de las ciudadanas ISMELIS BIAINE M.D. y R.I. DIAZ MARTINEZ, se practicó bajo las circunstancias que el legislador define como delito flagrante en el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, dentro del marco del debido proceso legal y constitucional dispuesto en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante a ello, la representante del Ministerio Público, titular de la acción penal y directora de la investigación, consideró necesario que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, tal como lo faculta el mismo encabezamiento del tantas veces mencionado artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. QUINTO: En relación con la medida de coerción personal solicitada por la Representante del Ministerio Publico (sic), en contraposición a la libertad plena y sin restricciones solicitada por la defensa, observa el tribunal, acogiendo el criterio fiscal, que efectivamente llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y por ende, su sustitución por una menos gravosa como la que solicita la vindicta pública, y en este sentido, reobserva que estamos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, acreedor de pena corporal, precalificado jurídica y provisionalmente como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, cursando en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir a quien decide la participación de las imputadas en el hecho investigado, como lo son el Acta de Investigación, de fecha 22 de enero de 2009, suscrita por el funcionario Inspector martín (sic) Tovar, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue practicada la aprehensión de las imputadas, y fueron colectas las evidencias relacionadas con el hecho investigado; el Boucher (sic) de pago donde se refleja el pago acreditado a la tarjeta de crédito Banesco N° 4545203846070203, a nombre de la ciudadana ALNEVIC S. TERÁN H., por un monto de trescientos sesenta y seis bolívares fuertes con sesenta y dos céntimos (366,62BsF.), así como la factura donde consta el monto real al que asciende la mercancía adquirida por la imputada, por un total de mil cuatrocientos cincuenta y seis bolívares fuertes con un céntimo (1.456,01BsF.); Avalúo Real, de fecha 22 de enero de 2009, suscrito por el funcionario V.P., adscrito a la Sala Técnica de la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde consta el precio , (sic) la descripción y la cantidad exacta de los víveres objeto del ilícito; actas de entrevista de fecha 22 de enero de 2009, rendidas por ante la sede del organismo aprehensor, por los ciudadanos A.J.D.S.D.A. y E.F. BRACHO CASTILLO, empleados del local comercial víctima del ilícito objeto del proceso penal, y TERÁN HERNANDEZ ALNEVIC SALOME, titular de la tarjeta de crédito empleada por la imputada para realizar la compra en el establecimiento comercial; de igual manera, se considera acreditada una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo establece el artículo 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el ilícito investigado se encuentra sancionado con prisión de dos (02) a seis (06) años, pena cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad de las imputadas de sustraerse del proceso; asimismo, considera el tribunal acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según la circunstancia descrita por el legislador en el artículo 252.2 eiusdem, pudiendo influir las imputadas en los testigos para que se comporten de manera desleal, reticente o contumaz en el proceso, lo que se evidencia del hecho de que la ciudadana R.I. DIAZ MARTINEZ, labora en el automercado Central Madeirense donde acaeció el hecho investigado, y por su parte, la imputada ISMELIS BIAINE M.D., suele frecuentar el establecimiento comercial, por lo que ambas conocen a los testigos del proceso, quienes además se encuentran plenamente identificados en las actas; así las cosas, este tribunal, atendiendo al delito investigado, a las circunstancias de su comisión y al daño ocasionado, así como al estado de libertad y presunción de inocencia que rigen el proceso penal venezolano, considera procedente y ajustado a derecho el petitorio fiscal, y en consecuencia, impone a las ciudadanas R.I. DIAZ MARTINEZ y ISMELIS BIAINE M.D., medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 256, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a presentaciones periódicas cada ocho (08) días, por ante la Oficina de Presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal, comenzando a partir del día de mañana, veinte de marzo de dos mil nueve (20/03/2009), y prohibición de salida del Territorio de la República, sin autorización expresa emanada de este despacho;…

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II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 27 de marzo de 2009, los abogados IDALMIS C.M.M., H.M.L. y ORSOLA PUGLIESE GARCÍA, en su carácter de defensores de la imputada DIAZ M.R.I., interpusieron recurso de apelación, manifestando a tales fines:

…CAPITULO II

DEL DAÑO IRREPARABLE

El artículo 447 en su ordinal 5° faculta al imputado para apelar todas aquellas decisiones que generen un gravamen irreparable ya sea a su derecho intangible a la defensa como de cualquier acto constitutivo a ella, como lo es por ejemplo un error en la precalificación jurídica, que en el caso que nos ocupa y en criterio de la defensa NO EXISTE DELITO ALGUNO que pueda atribuírsele a nuestra patrocinada, pues dentro de los parámetros exigidos por el Legislador en la N.S.P. en su articulo (sic)462, vale decir, ESTAFA, no encuadran en forma alguna con los hechos y la aplicabilidad del derecho, el delito solicitado como precalificación temporal hacia nuestra representada por la Vindicta Pública, razón que llevó a esta Defensa a interponer en la oportunidad de la Audiencia de Presentación, como medio de defensa, la Excepción establecida en el articulo (sic) 28 numeral 4° (sic) literal C de la Ley Adjetiva Penal, por resultar la Acción Promovida ilegal, por no revestir los hechos carácter penal, excepción esta que fue declarada sin lugar por la Honorable Juez Cuadragésima Novena en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, incurriendo de esta manera a criterio de quienes aquí suscriben, en un error IN JURE, ya que en ningún momento nuestra defendida hizo uso alguno de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error y mucho menos obtuvo o procuró un provecho injusto para si o para otro, con perjuicio ajeno, circunstancias estas indispensables y establecidas por el legislador, para la configuración del tipo penal de Estafa, y que non (sic) concurren en el caso de marras.

En este sentido es evidente que el Tribunal A-quo, no sopesó de manera correcta los elementos de convicción establecidos en las actas procesales para determinar ante que tipo de delito estamos presenciando (sic).

…omissis…

En este sentido se evidencia de las actas procesales que la imputada de marras en ningún momento se le encontró dinero alguno, tampoco mercancía de alguna índole, ni se evidencia que de manera dolosa haya entregado más mercancía al cliente en razón del pago que realizó.

De la misma suerte, corre que se pueda demostrar en modo alguno que mi patrocinada obro (sic) dentro de los supuestos del delito de estafa por el hecho de recibir el pago con Instrumento Tarjeta de Crédito y con una fotocopia de la Cédula de Identidad. En el supuesto negado estaríamos en presencia de un error involuntario ò (sic) el incumplimiento de una formalidad (no tipificada como delito) en el modus de proceder al recibir un pago con tarjeta de crédito.

Adminiculado a ello, la dueña de la tarjeta declaró que se la había prestado, y por ende autorizado a la otra ciudadana detenida, para que efectuara la compra en el establecimiento. De manera que NO EXISTE NINGUN DELITO TIPIFICADO en N.P. alguna señalable a mi defendida, recordando la máxima de derecho: SINNE LEGE NULA POENA.

Por otra parte, el Gerente del Supermercado Central Madeirense no se encontraba investido de facultad alguna para ordenarle a las imputadas del presente caso, que lo acompañaran a la oficina de seguridad, ni mucho menos para retenerlas en la misma, incurriendo con dicha actitud en una privación ilegítima de libertad de nuestra defendida, menoscabándosele su Derecho a la L.P., previsto en el Artículo 44 de Nuestra carta M.F. (sic), ya que la única excepción al ejercicio de este derecho es la existencia de una Orden Judicial, que no es el caso que nos ocupa, o la flagrancia, situación que tampoco se configura al no estar ante la presencia de la comisión de hecho punible alguno; habida consideración de que este no es funcionario aprehensor, además de no existir testigo que pueda dar fe del Acta Policial que riela a las actuaciones, situación que no se justifica en un sitio tan concurrido como lo es un Supermercado, donde no solo encontramos clientes sino otros empleados como despachadores, empacadores, cajeras, etc (sic), aunado al hecho que se violó la cadena de custodia y resguardo de la evidencia, ya que los presuntos objetos pasivos, fueron retirados, movilizados de la caja a otro sitio dentro del local, por órdenes del Gerente del Supermercado, antes de que llegaran los Funcionarios del Órgano Investigador; vale decir, el Cuerpo de Investigaciones científicas (sic) penales (sic) y Criminalísticas (sic), sin siquiera hacérsele un inventario y sin la presencia de las imputadas ni testigo alguno, para posteriormente ser entregado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se lo llevan ipso facto, sin presenciar, una vez más, ni la cliente, nuestra patrocinada, ni testigo alguno, un conteo e inmediato careo de la mercancía en referencia a la factura emitida, a los fines de la práctica del correspondiente avalúo real, lo que genera una duda a favor de nuestra patrocinada, mejor conocido como IN DUBIO PRO REO, ya que nadie garantiza que desde el momento que fue retirado el mercado, hasta la llegada del CICPC (sic) no hayan sido agregados otros productos. El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se lesionen disposiciones Constitucionales o legales que quebranten su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso (sic)

CAPÍTULO III

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Ante el error in indicando in jure, realizado por el Tribunal A-quo, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÒN (sic) DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias de errónea aplicación de la Ley, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma imposibilitaría aplicar preceptos jurídicos viables y reales que no darían lugar a acceder a técnicas de defensa viables como por ejemplo a los medios alternativos a la prosecución del proceso en claro detrimento a los derechos del imputado. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.

…omissis…

CAPITULO V

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, solicitamos que se Admita el presente recurso de Apelación y se declare CON LUGAR con (sic) los pronunciamientos legales pertinentes, Y SE DECLARE la nulidad de la audiencia de presentación del imputado y de los proferimientos del Juez recurrido, ordenándose la L.S.R. de mi patrocinada…

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Emplazado en su debida oportunidad el Ministerio Público, no dio contestación al presente recurso.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación así como revisadas todas y cada una de las actas que conforman el asunto principal, observa esta Corte de Apelaciones que los recurrentes denuncian la inexistencia de hecho punible alguno, así como la imposibilidad de subsunción de la conducta desplegada por su defendida dentro de “los parámetros exigidos por el Legislador en la N.S.P. en su articulo (sic)462, vale decir, ESTAFA”.

Ahora bien, en relación al desacuerdo de los recurrentes con relación a la efectiva existencia del hecho punible y la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, esta Sala constató de las actas procesales que integran el presente expediente, que la Fiscal del Ministerio Público efectivamente imputó a la ciudadana R.I. DIAZ MARTINEZ, en la audiencia de presentación de aprehendido, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; siendo admitida provisionalmente dicha precalificación jurídica, por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal.

En este sentido, debe destacarse que ante la presunta comisión de un hecho punible, el Ministerio Público por ser el titular del ejercicio de la acción penal, debe presentar al aprehendido ante el juez de control correspondiente, oportunidad en la cual, se le imputará por la probable autoría o participación de un ilícito penal, debiendo en consecuencia el Juez de Control acoger o no la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública; es decir, el juez deberá determinar si los hechos narrados por el fiscal se subsumen en el tipo penal que se le atribuye al imputado. Ahora bien, tal precalificación jurídica fue considerada por el legislador patrio de carácter provisional o “temporal”, tal como lo establecieron los propios recurrentes en su escrito recursivo; pudiendo así la misma variar tanto en la fase preparatoria o investigativa, como en la intermedia, por cuanto es en la correspondiente fase de juicio oral donde efectivamente se determinaran los hechos ocurridos, mediante las pruebas recibidas en la audiencia.

Así las cosas, al encontrarse la presente causa en etapa investigativa o preparatoria, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Control en la audiencia de presentación del aprehendido, no causa en principio un gravamen irreparable al imputado, ya que la misma al ser provisional podría variar, como acertadamente lo señalara el a quo, durante el transcurso de la investigación; razón por la cual, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión impugnada fue dictada conforme a derecho, sin haberse vulnerado el derecho a la defensa o el debido proceso; por lo que, al no asistirle la razón a los apelantes lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados IDALMIS C.M.M., H.M.L. y ORSOLA PUGLIESE GARCÍA, en su carácter de defensores de la imputada R.I. DÍAZ MARTÍNEZ y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de presentación de aprehendido, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a su defendida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Con fuerza en los razonamientos que anteceden esta Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados IDALMIS C.M.M., H.M.L. y ORSOLA PUGLIESE GARCÍA, en su carácter de defensores de la imputada R.I. DÍAZ MARTÍNEZ y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada el 19 de marzo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de presentación de aprehendido, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad a la ciudadana R.I. DIAZ MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y remítase. CÚMPLASE.

LOS JUECES,

J.C. ESPÍN ÁLVAREZ

PRESIDENTE - PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO A.J. VILLAVICENCIO C.

LA SECRETARIA,

FERNANDA CHAKKAL

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

FERNANDA CHAKKAL

Causa N° 3116-09

JCEA/ZBBM/AJVC/FCK/majo.-