Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 17 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 17 de Julio de 2012.

Años: 201° y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000172

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2011-003272

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abg. R.V.C., en su condición de Defensora Publica de la ciudadana J.E.S.G..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2º de Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes.

Motivo: Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03-04-2012, y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C. y LEDDY GONZALEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA, prevista y sancionada en el artículo 149 ordinal 2º con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7º ambos de la Ley Orgánica de Droga y declara CULPABLE a la ciudadana J.E.S.G., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA y en consecuencia la CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley, y declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C., LEDDY GONZALEZ y J.E.S.G., de la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por la Abg. R.V.C., en su condición de Defensora Publica de la ciudadana J.E.S.G., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03-04-2012, y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C. y LEDDY GONZALEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA, prevista y sancionada en el artículo 149 ordinal 2º con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7º ambos de la Ley Orgánica de Droga y declara CULPABLE a la ciudadana J.E.S.G., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA y en consecuencia la CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley, y declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C., LEDDY GONZALEZ y J.E.S.G., de la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibidas las actuaciones en fecha 25-05-2012, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 18-06-2012, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 27-06-2012 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que la Abg. R.V.C., actúa en la Causa Principal signada con el N° KP01-P-2011-003272, en su condición de Defensora Publica de la ciudadana J.E.S.G., en consecuencia los prenombrados profesionales del derecho, se encuentran legitimados para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 09-04-2012, día hábil siguiente a la publicación de la sentencia, hasta el día 25-04-2012, transcurrieron (10) días hábiles, lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Recurso fue interpuesto en fecha

24-04-2012. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Se deja Constancia que los días 4, 5, 6 y 19 de Abril de 2012, el Tribunal A Quo no laboró, y los días 13, 20 y 27 de Abril del presente año, el Tribunal no dio Despacho. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 26-04-2012, hasta el día 07-05-2012, sin que el Ministerio Público ejerciera su derecho a contestar el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva. Se deja constancia que el día 27-04-2012, el Tribunal no dio despacho, el día 01-05-2012, fue día no laborable y el día 04-05-2012, el Tribunal no dio despacho. Y así se declara.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por el la Abg. R.V.C., en su condición de Defensora Publica de la ciudadana J.E.S.G., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 06, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

“… (Omisis)… ante Usted acudo a fin de interponer con base en lo dispuesto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso de Apelación contra Sentencia dictada por Usted en fecha 03 de abril de 2012, según la cual las ciudadanas R.C. Y LEDDY C.G.R. fueron absueltas de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de lo que esta de acuerdo ésta defensa y resultó condenada la ciudadana J.E.S.G., siendo ésta última decisión el objeto de ésta apelación, la cual fue fundamentada en la misma fecha, por Fundarse la Sentencia en Prueba Obtenida Ilegalmente, pues a criterio de ésta Defensa la decisión mediante la cual se condena a mi representada se fundamenta en actuación ilegal de funcionarios actuantes.

(Omisis)…

MOTIVACIÓN DEL RECURSO

Considera esta Defensa que la Juez de Juicio Nº 3 incurre en vicio al decidir, toda vez que da por legales hechos que no lo son, lo cual quedó claro en el debate en el cual, se demostró un grosero incumplimiento por parte de los funcionarios actuantes en La Visita Domiciliaria previa Orden emanada de un Tribunal de Control en la cual se estableció conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el cual en atención a la Garantía Constitucional prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que instituye la inviolabilidad del Domicilio establece ciertas condiciones para la legalidad de un Allanamiento y en tal virtud la orden de fecha 10-03-12 Nº KP01-P-2011-003081 suscrita por la Jueza de Control Nº 3, L.R., estableció que para la practica del Allanamiento los funcionarios deben contar con la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible (no obligatoriamente) vecinos del lugar. Es el caso que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a pesar de contar con el tiempo necesario que son Cinco días continuos a partir de la emisión de dicha Orden de La Juez, el Artículo 210 COPP y en consecuencia el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se presentaron en la vivienda sin testigos y en el debate oral pretendieron justificar su negligente accionar diciendo diferentes excusas uno que no quisieron, otros sencillamente que nos los buscaron porque daban por hecho que las personas se negarían, etc., lo que la Juez recurrida dio por demostrado y efectivamente no fue así lo demuestro:

En fecha 14-03-2012 funcionarios del Cuerpo d (sic) Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas realizan allanamiento en la Calle Principal del Barrio Pila de Montezuma I, de la ciudad de Barquisimeto as una vivienda tipo familiar, color azul, techo de zinc, puertas y ventanas de color blanco, donde habita una ciudadana apodada LA VIEJA MARGOT, para lo cual obtuvieron una orden de allanamiento del Tribunal Tercero de Control de fecha 10-03-2012 éste circuito Judicial penal, es decir los funcionarios aprehensores para el momento del allanamiento tenían por lo menos 5 días preparándose para realizar tal allanamiento, y no lo hicieron pues irrumpieron sin testigos, así como a pesar de que iban búsqueda de una Femenina no se hicieron acompañar de un personal femenino (esto como prueba de la desidia con la que actuaron) al llegar a la decisión descrita, luego de tocar la puerta en reiteradas oportunidades fueron atendidos por la ciudadana SALOM GIMENEZ J.E., se identifican como funcionarios del CICPC y expusieron los motivos de su presencia. Entregan copia de la Orden de allanamiento y ésta les da libre acceso al interior de la vivienda. Señalan los funcionarios que no se hicieron acompañar de testigos por cuanto los vecinos cerraron las puertas y le manifestaron que no se querian ver envueltos en asuntos legales por temor a represalias. Resultando el supuesto hallazgo de Sustancias de Ilícito manejo y Distribución en dicha vivienda, que ocasionó la detención de las ciudadanas R.C. Y LEDDY C.G.R. y J.E.S.G. y de dos adolescentes. Esto es lo expresado en el acta policial o de Visita Domiciliaria que dio origen al procedimiento.

Ahora bien, en fecha 19-05-2011 se realiza la Audiencia Preliminar, en la cual fue admitida totalmente la acusación para las ciudadanas R.C. Y LEDDY C.G.R. y J.E.S.G., por el delito de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en fecha 05-10-2011 la Juez de Juicio conforme a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal se constituye en Tribunal Unipersonal y en fecha 23-11-2011 se inicia el correspondiente Juicio Oral y Público, en el cual los expertos, funcionarios actuantes y testigos de la defensa comparecieron a rendir declaración sobre su actuación y en cuanto al Requisito de Hacerse acompañar por dos Testigos respondieron lo siguiente:

1. - funcionario J.R., (Omisis) quien declara:

   Nos llegó una orden de allanamiento para la vivienda, tocamos la puerta nos abrió una señora entramos a la residencia y se encontraron unos empaques de presunta droga con olor fuerte y unas bolsas que se presume era café se les llevo detenidas al despacho se procede a llamar a la fiscalia 11 y se informó sobre el procedimiento. Hice trabajo de inspección a la casa entrada y salida de personas estudiantes

   .

   Nada dice del requisito de los testigos.

   A preguntas del fiscal referente a los Testigos: “y trataron de buscar testigos, si pero se negaron, A preguntas de la defensa: Quien decide emprender el traslado hacia el sitio, llega la orden de allanamiento la despacho y nos trasladamos al sitio, no necesariamente andamos con mujeres la comisión la ordena el jefe y no yo, se integran ya sean hombre y mujer o hombres, se trata de ubicar cerca de la casa vecinos, realizamos el procedimiento sin testigos, cuanto tiempo duró el procedimiento 15 minutos 30 hora, no se queda ningún delegado de la comisión estábamos todos adentro, …(Omisis)

   Como vemos el funcionario alegremente admite que hi9cieron el procedimiento sin testigos sin justificación válida.

2. - Segundo funcionarios, A.C., (Omisis)… quien declara:

   una visista que se realizo en pila de Montezuma habian varias personas se hizo la revisión de la vivienda se localizaron unas sustancias quimicas

   .

   A preguntas realizadas por las partes respondió:

   La fiscal tiene preguntas: 2:30 de la tarde, en compañía de quien, INSPECTOR J.R., CACERES RAMOS, E.L., cuando llegaron al lugar quien trato de ubicar los testigos, la gente siempre se niega sobre todo por ser vecinos cuanto toca la puerta era del sexo femenino…

   Observamos que el funcionario no responde puntualmente la pregunta sino que señala que “siempre se niegan”, es decir deja ver con claridad que dieron por hecho que se negarían incumpliendo así como el requisito Judicial. Legal y Constitucional.

   Seguimos, a preguntas de la defensa:

   José R.C.L.r. y mi persona, inmediatamente de recibida la orden, usted busco testigos error de trascripción pero la pregunta obviamente era: por qué usted no buscó testigos? Porque la gente se niega pedimos permiso a la señora, la gente se niega a colaborar…

   Nuevamente el funcionario responde genéricamente “la gente”, esta defensa se pregunta ¡Que gente? ¿En que casa tocaron? ¿A quien se dirigieron para pedir su apoyo y presencia? Ninguna! Sencillamente decidieron incumplir la norma y así fue valido por la Juzgadora.

   En fecha 18-01-12 se procede a escuchar las declaraciones de otros funcionarios.

3. - Funcionario M.A.B. (omisis) quien declara lo siguiente:

   se procedió a realizar una orden de allanamiento, se toco en reiteradas ocasiones la puerta de la vivienda y luego se medio con ellas y lograron abrirla

   ¡Nada dice de los Testigos!

   A preguntas de las partes respecto a ese punto responde:

   Al Ministerio Público:

   No recuerdo q2uien buscó los testigos, solo recuerdo que al llegar todo quedó dsolado. No recuerdo quein buscó los testigos

   Porque evidentemente nadie lo hizo.

   A preguntas de la Defensa:

   eran dos unidades. No recuerdo si fueron a buscar testigos. No contábamos con testigos al ir al procedimiento.

4. - Funcionario H.J.R. (Omisis)… quien declara lo siguiente:

   se realizó un trabajo de investigación y se obtuvo la información de que en esa vivienda traficaban sustancias psicotrópicas, se solicito la orden de allanamiento y se acordó la misma, fuimos a la vivienda, se nos permite el ingreso y revisar la misma detectamos la presencia de la sustancias de interés criminalisticos y resultaron aprehendidas las personas acusadas

   A preguntas del ministerio público responde:

   “al llegar la reja estaba cerrada, duraron para abrir en la calle ni había nadie, las pocas personas que habían se negaron por temor a represalias. No recuerdo quien nos recibió.

   A preguntas de la defensa respondió:

   la hora no la recuerdo. En ese caso en particular ubicamos la vivienda tocamos las casas adyacentes para buscar los testigos pero no se pudo

   En contravención a todos los otros funcionarios que intervinieron que ninguno señaló haber tocado puerta alguna.

   Así mismo en fecha 13-03-12 se escucha declaraciones de otros funcionarios

5. - funcionario E.L.C. quien declara lo siguiente:

   fuimos a dar cumplimiento a una orden de allanamiento en pila de montezuma al llegar al sitio nos abrió una ciudadana y empezamos a revisar, y donde estaba la cocina había un olor fuerte y un paquete con una sustancia que se presumía droga, otro funcionario colecto unas bolsas y un colador y nadie respondía de quien era, habían 3 mujeres y una adolescente, luego se levanto el procedimiento y se dio parte a la fiscalia de la visita domiciliaria

   No menciona nada relacionado con los testigos.

   A preguntas de la fiscalia responde:

   no recuerdo quien trato de ubicar testigos

   A preguntas de la defensa responde:

   en manera general normalmente hay funcionarios que rodean el perímetro y el jefe de la comisión comisionada dos funcionarios para ubicar testigos, en ese procedimiento no hubo testigos porque las personas se negaron, y eso lo escuche de mis compañeros porque yo no busque testigos. Donde se practico el allanamiento hay casas a sus alrededores ese día las calles estaban solas

   Habla en forma genérica en relación a los procedimientos que a menudo practican pero no da fe de que personalmente haya actividad alguna para buscar a los testigos.

6. - Funcionario JOSÑE M.C. (Omisis)….

   esta fue una comisión de una allanamiento a una vivienda, yo era el que conducía la unidad, me mandaron a buscar 2 testigos y no se consiguió una señora les abrió la vivienda y realizaron el procedimiento, es todo.

   A preguntas del ministerio público responde:

   eso fue un 14-03-12 no recuerdo la hora, busque testigos pero las personas no quisieron, solo tengon conocimiento de las personas que no llevamos y de las evidencias, yo me quede afuera no entre, es todo.

   A preguntas de la defensa responde:

   yo he practicado muchos allanamientos, no buscamos a los testigos antes porque muchas veces no conseguimos a nadie en la vivienda y también porque siempre queremos llegar de una vez al sitio. Eso duro como media hora

   A diferencia del resto de los compañeros si hace mención de que le ordenaron buscar 2 testigos y no consiguió. Resultando suficiente esta excusa para violar el mandato de la Juez, de la Ley y de la Constitución. Mas grave resulta que la juez lo convalide.

   Seguidamente una vez escuchadas la declaración de los funcionarios se procede a escuchar las declaraciones de los siguientes testigos:

   La ciudadana N.D.C.G., (omisis) quien expuso lo siguiente a preguntas realizadas por la defensa:

   los funcionarios no me solicitaron ser testigo, llegaron en 2 unidades y estaban plenamente identificados del CICPC

   .

   En cuanto a las preguntas realizadas por la fiscalia la ciudadana respondió:

   yo estaba diagonal a las unidades. Cuando me baje a una cuadra de la casa y cuando voy llegando a la esquina veo que llegan los PTJ a la casa. Yo me queda parada en la acera del frente. Yo iba a la casa de Jacqueline a saber de ella porque estaba enferma. Yo la vi cuando se la estaban llevando detenidas. No les llegue a los funcionarios porque ellos salieron de una vez y se montaron

   La intención de la defensa con esta Testigo era probar precisamente que es falso que los funcionarios hubiesen hecho por lo menos el intento de buscar alguna persona como testigo como así fue declarado por la testigo y aún así la Juez consideró ese irrito procedimiento.

   Anexo copia certificada de la resolución que fundamenta la decisión emanada del Juez Aquó.

   DEL DERECHO

   El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   (Omisis)…

   Artículo que esta dentro de los Derechos Civiles amparados por nuestra Carta Magna, lo cual le da una condición especial que no puede ser inobservada y subvertida de forma injustificada como lo hicieron los funcionarios actuantes en el procedimiento que se denuncia y que fuera avalado por la Juez ad quo.

   A su vez el Art. 210 del COPP en desarrollo de la garantía antes descrita establece el procedimiento adecuado para la realización de un allanamiento y las excepciones del caso (lo cual no es el caso que nos ocupa) y claramente establece que:

   (Omisis)…

   Nuestro m.T. se ha pronunciado innumerables veces acerca de la legalidad de los allanamientos realizados con violación a las estipulaciones legales y ha dejado claro que resulta una materia muy delicada y es el Juez el que debe garantizar el debido acatamiento de la Constitución y la Ley, en este caso ha sido la Juez el instrumento para convalidad la ilegalidad, coa (sic) que debe ser corregida por la Honorable Corte de Apelaciones.

   Traigo a colación las siguientes posiciones del Tribunal Supremo de Justicia:

   Sentencia nº 225 de fecha 19 de junio de 2004 expediente nº 04-123

   (Omisis)….

   Por otra parte es importante señalar que si bies es cierto el Ministerio Público presentó otros medios de prueba, como lo son experticias químicas y toxicologicas, ninguna de ellas establecían relación o nexo con mi defendida. Lo importante era probar que la sustancia fue encontrada en el domicilio de mi representada y esto no es posible con procedimiento ilegal. Pues como lo manifiesta el m.T.:

   (Omisis)…

   Por otra parte debo mencionar que la Juez para validad la actuación ilegal de los funcionarios trae a colación una decisión del 05-05-2005 de la Sala Constitucional en la que exime del cumplimiento de estas formalidades (de la orden de allanamiento) cuando se tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible, y los funcionarios obvien tales exigencias para evitar que se siga cometiendo un delito, equiparándose tal actuación a los supuestos de la flagrancia.

   En el caso bajo estudio ya los funcionarios investigadores tenían una orden emanada de la autoridad judicial, es decir ya ellos tenían el conocimiento que realizarían tal actuación y que para ello era menester asistirse de dos testigos que pudieran controlar su actuación, por loo que resulta inconcebible que éstos esperen tocar la puerta de la casa donde practicarían la visita par (sic) ir a buscar los testigos, siendo que debieron haberlos ubicado con antelación. Lo que deja ver que los mismos para avalar su negligencia e ineptitud se refugien en el trillado argumento de “los ciudadanos no prestaron colaboración por temor a represalias”

   Más allá de la actuación policial, resulta peligroso para la permanencia de las garantías del debido proceso, que el sentenciador avale semejante aberración jurídica, dándole vicios de legalidad a una conducta totalmente divorciada de los derechos constitucionales de los ciudadanos.

   PETITORIO

   Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente Recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar en la definitiva, y anule la decisión tomada por la Juez de Juicio Nº 3 en fecha 03-04-2012 según lo previsto en el Art. 457 del COPP, garantizándole así J.E.S.G. su derecho a ser tratada con justicia y evitando que procedimientos ilegales surtan efectos jurídicos que afecten los derechos y garantías de los ciudadanos…”

   CAPITULO III

   DE LA SENTENCIA APELADA

   En fecha 03-04-2012, fue dictada por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, la sentencia condenatoria, contra la ciudadana J.E.S.G., la cual fue fundamentada en esa misma fecha, de la siguiente manera:

   …DISPOSITIVA

   En base a las consideraciones que preceden, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Juicio Nº 3, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY declara: PRIMERO: se declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C., cedula de identidad V.- 16137285 y LEDDY GONZALEZ cedula de identidad V.- 20.188.364 por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA prevista y sancionada en el articulo 149 2º aparte con agravante en el articulo 163 numeral 7 ambos de la ley orgánica de droga. SEGUNDO: declara CULPABLE a la ciudadana J.S.G. cedula de identidad V-15.176.187 por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA prevista y sancionada en el articulo 149 2º aparte con agravante en el articulo 163 numeral 7 ambos de la ley orgánica de droga y en consecuencia se le CONDENA de responsabilidad penal por tal hecho y se le impone la pena de DIEZ (10) AÑOS y OCHO (8) MESES de prisión mas las accesorias de ley. TERCERO: se declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C., cedula de identidad V.- 16137285, LEDDY GONZALEZ cedula de identidad V.- 20.188.364 y J.S.G. cedula de identidad V-15.176.187 por el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNA. CUARTO: Se mantiene la medida privativa de Libertad a la ciudadana J.S.G., la cual deberá seguir cumpliendo en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental. QUINTO: se ordena el cese de las medidas de coerción personal impuestas en su oportunidad a las ciudadanas R.C., cedula de identidad V.- 16137285 y LEDDY GONZALEZ cedula de identidad V.- 20.188.364. SEXTO: se ordena la remisión de la presente causa al tribunal de Ejecución una vez quede firme la presente decisión…

   CAPITULO IV

   DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

   Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 27-06-2012, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 177 al 179 del asunto.

   TITULO II

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

   Esta Alzada, observa que el presente recurso impugna la Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 03-04-2012, y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C. y LEDDY GONZALEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA, prevista y sancionada en el artículo 149 ordinal 2º con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7º ambos de la Ley Orgánica de Droga y declara CULPABLE a la ciudadana J.E.S.G., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA y en consecuencia la CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de la ley, y declara INCULPABLES a las ciudadanas R.C., LEDDY GONZALEZ y J.E.S.G., de la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Ahora bien, este Tribunal Superior, al estudiar exhaustivamente la decisión impugnada, y al revisar las denuncias interpuestas en su escrito de apelación, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

   Esta Corte de Apelaciones, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la sentencia que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se observa del fallo impugnado, un vicio insaneable, que deviene de nulidad absoluta, al decidir el Tribunal A Quo, sin apego a las normas que rigen la motivación que debe contener toda la sentencia, por lo que se hace necesario establecer el criterio sostenido por esta alzada en relación a la motivación, la cual no es otra cosa que discriminar el contenido de cada prueba, aislada y comparada con los demás elementos probatorios, para finalmente darle un valor probatorio donde el Juez, hará gala de conformidad con la sana critica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, del valor probatorio que cada elemento de prueba le merece, siendo de su estricta soberanía darle credibilidad o no a las deposiciones de cada testigo, limitado por la obligación de explicar fundadamente, el por que de su razonamiento, esta simbiosis de valoración, contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza al enjuiciado y a la sociedad toda, que la Sentencia condenatoria o absolutoria, sea producto de una valoración justa y equitativa.

   Se evidencia la FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por cuanto del análisis pormenorizado del texto de la sentencia, se puede apreciar específicamente en el capitulo denominado, “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, que no existe fundamentación por parte de la Juzgadora del Tribunal A Quo, ya que la misma en el referido capitulo solo se limita a mencionar lo siguiente:

   “…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De los elementos probatorios evacuados en el curso del debate oral y público, se observan la declaración de los funcionarios J.R., A.C., M.A.B.M., H.J.R., EVER YILANDER LÒPEZ CHÀVEZ, y J.C., quienes manifestaron haber conformado la comisión para ejecutar la Orden de Allanamiento en una vivienda ubicada en el sector Montezuma en la que se mencionaba a una ciudadana con el apodo de LA VIEJA MARGOT, y en la cual previamente los funcionarios J.R. y H.J.R., habían realizado una labor previa de vigilancia en la cual observaban mucha afluencia de personas, especialmente jóvenes con uniforme de estudiantes, que llegaban y se metían algo en los bolsillo; obteniendo así la orden de allanamiento, y al llegar al sitio no pudieron contar con la colaboración de testigos porque el sector quedó desolado y la gente se negaba a servir de testigo; por lo que se dispusieron a tocar la puerta de la vivienda en cuestión, sin que le abriera la puerta de una vez sino que duraron cierto espacio de tiempo para que les abrieran, luego de lo cual fueron atendidos por una ciudadana que era la dueña de la casa, pudiendo observar que allí se encontraban otras personas, entre ellas unos adolescentes, y una ciudadana que dijo ser vecina y estar allí de visita, procediendo luego a revisar el inmueble, quedándose en la parte de la puerta como seguridad, el funcionario M.A.B.M. y J.C. (este último el conductor de una patrulla), mientras que los demás funcionarios recorrieron el resto de la vivienda, la cual según recuerdan era pequeña, notando que en esa vivienda había un olor fuerte y penetrante, y al revisar el área de la cocina, específicamente en una papelera cerca del fregadero, el funcionario EVER YILANDER LÒPEZ CHÀVEZ observó y colectó unos empaques con fuerte olor y unos envoltorios, lo cual a su vez fue observado por los demás funcionarios, incluso el que estaba en el área de la puerta porque según lo explicó el área es pequeña y desde la entrada se puede visualizar hacia el área de la cocina, mientras que el funcionario A.C. observó en la mesa que estaba en la misma área de la cocina unos empaques de café, polvo de color marrón con olor a café, bolsas y un colador, lo cual fue igualmente colectado; y al preguntar a los presentes sobre el responsable de la sustancia, ninguno manifestó nada al respecto, y ninguna manifestó ser la VIEJA MARGOT, por lo cual se llevaron detenidos a los presentes.

   El contenido de las declaraciones antes referidas son igualmente reflejadas en el ACTA DE REGISTRO DE MORADA, de fecha 14-03-2011, en la cual se deja constancia de la participación de los funcionarios J.R., A.C., M.A.B.M., H.J.R., EVER YILANDER LÒPEZ CHÀVEZ, y J.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, en el registro realizado en el inmueble ubicado en la Calle principal del barrio Montezuma I, casa de color azul, techo de zinc, puertas y ventanas de color blanco, Barquisimeto Estado Lara, y de la sustancia incautada, señalándose que se trató de SEIS (06) EMPAQUES DE MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO Y AMARILLO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PRESUNTA DROGA, SIGNADOS CON LOS NUMEROS 438, 360, 468, 389, 432 Y 406. Además TRES (03) EMPAQUES DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO Y AMARILLO, CON OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA, UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE QUE SE PRESUME SEA DROGA, sobre la mesa del comedor hallaron SEIS (06) BOLSAS PEQUEÑAS DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CONTENIENDO UN POLVO DE COLOR MARRON PRESUNTAMENTE CAFÉ Y COLADOR DE METAL NIQUELADO. Se corresponden también con la ORDEN DE ALLANAMIENTO KP01-P-2011-003081, de fecha 10-03-2011, emanada del Tribunal de Control Nº 3, de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al hecho de que efectivamente existía una orden judicial que autorizaba el registro del inmueble supra indicado.

   Debe dejarse constancia que en el presente debate se incorporaron pro su lectura el Acta de de Investigación Penal en la que se dejó constancia de la aprehensión de las acusadas, el Acta de Investigación Penal donde se dejó constancia de la prueba de Orientación practicada a la sustancia, y el Acta de Investigación Penal donde se dejó constancia de la labor de vigilancia previa que habían hecho los funcionarios antes de solicitar la orden de allanamiento; aun cuando la mismas no son de las que de acuerdo a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal como deban incorporarse por su lectura, pero que se incorporaron porque fueron admitidas como tales por el juez de control, sin embargo las mismas no se valoran como generadoras de indicio alguno puesto su contenido fue incorporado al debate mediante el testimonio de los funcionarios que la suscriben, que es la forma correcta de incorporarlas.

   Sobre el registro propiamente dicho, los funcionarios manifestaron que no fue posible contar con la presencia de testigos, debido a que el lugar quedó desolado y las personas se negaron a colaborar. Sobre esta circunstancia la Defensa observó que esta es una formalidad que no se podía obviar porque es lo que le puede dar visos de legalidad al procedimiento efectuado, para verificar el dicho de los funcionarios, siendo deber de los funcionarios buscar testigos, y más aun en una zona donde hay tanta gente en las paradas y calles.

   Al respecto es preciso destacar que efectivamente en el presente caso había una orden emanada de la autoridad judicial para que se procediera al ingreso y revisión del inmueble, tal como se observa de la documental que contiene dicha orden de Allanamiento, pero que la revisión no se efectuó en presencia de testigos ya que según lo explicado por los funcionarios el sitio quedó desolado y se negaron a servir de testigos, porque no querían meterse en problemas ya que son vecinos del sector y conocen a las personas en cuya casa se iba a hacer el allanamiento; tal situación, según lo refleja la experiencia de la vida cotidiana y el saber común, normalmente sucede de esa manera, pues las personas no se prestan a ello bien porque creen que se van a meter en problemas y lo evitan, o bien creen que eso les hace perder tiempo, o simplemente temen que posteriormente se puedan tomar represalias en su contra o contra su familia, al tener que aportar datos sobre su identificación y domicilio, y más aun si son vecinos del mismo sector donde se va a practicar el allanamiento. Con frecuencia se observa en los debates judiciales que los testigos de los allanamientos señalan que son obligados a servir de testigos porque ellos voluntariamente no querían serlo, lo que demuestra la conducta reticente de la comunidad ante esa actividad testifical. Es que incluso, hasta los testigos víctimas, que han sido los directamente afectados con un hecho punible, en muchas ocasiones se muestran reticentes a comparecer al debate y rendir declaración; pues con más razón esa actitud la pueden tomar personas ajenas a un determinado hecho al que la quieren involucrar nada más por estar pasando por el sitio. De manera que esa aseveración que hacen los funcionarios sobre la ubicación de testigos, no resulta una falsedad, por el contrario, ocurre con mucha frecuencia, de allí que se considere que tal circunstancia es verosímil y se corresponde con lo que normalmente ocurre. Fíjese que la ciudadana N.D.C.G. y su esposo R.S., testigos promovido por la Defensa, familiares de la acusada J.S. señalaron que en el lugar no se veía a nadie afuera de la casa, estaban solo los funcionarios y las patrullas, y que ellos no llegaron al sitio por temor a represalias, y que solo el ciudadano R.S. se acercó pero vio un funcionario que salió y después se volvió a meter y después salieron todos con los detenidos.

   Lo anterior conduce así a la discusión de si ese allanamiento practicado con orden judicial pero sin cumplir con la presencia de testigos, como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene validez o no. Sobre este particular debe explicarse que la exigencia legal de testigos es una de las formalidades que envuelven el acto de una visita domiciliaria así como lo es la orden judicial, pero que incluso el requisito de la orden judicial es posible obviarlo en ciertos casos que la ley establece como excepciones. En este sentido, vale destacar la Sentencia Nº 747 dictada en fecha 05-05-2005 por la Sala Constitucional, en la que se expuso lo siguiente:

   No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal.

   De modo que en el caso de marras si bien es cierto que no se cumplieron con las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la presencia de testigos, no es menos cierto que se hizo el señalamiento sobre la incautación de varias porciones de droga, y varios empaques con restos de sustancias, que por sus características y olor se presumía se trataba de droga, además de implementos (colador de cocina), propios para la manipulación de este tipo de sustancias en polvo como es la Cocaína; lo que les hacía presumir que allí se estaba efectivamente perpetrando un delito relacionado con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tomando en consideración que la sola tenencia de sustancias estupefacientes, distinta para fines de consumo, implica por sí solo un delito permanente, que mientras permanezca la sustancia en tal condición, el delito se está perpetrando de forma permanente. De manera que desde esta perspectiva, el registro de morada practicado efectuado sin cumplir las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pero encontrándose sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el lugar objeto de registro, constituye una de las excepciones previstas en la misma disposición legal ya citada, como es para impedir la perpetración de un delito.

   En todo caso, deben valorarse los demás elementos probatorios a los fines de determinar la verosimilitud o no del dicho de los funcionarios en cuanto al hallazgo de la droga en el inmueble objeto de registro.

   Así, se observa que la sustancia señalada por los funcionarios como la incautada en el procedimiento de allanamiento, fue sometida a la respectiva experticia, en este caso a la EXPERTICIA QUÍMICA, signada con el Nº 9700-127-ATF-2122-11, de fecha 23-03-2011, realizada por los EXPERTOS J.R. Y W.M., adscritos al Laboratorio Regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Lara, en la que se determinó que la cantidad de UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE QUE SE PRESUME SEA DROGA, arrojó un peso bruto de diez coma cinco (10,5), gramos y un peso neto de siete coma dos (7,2) gramos, y resultó positivo para COCAINA, y las SEIS (06) BOLSAS PEQUEÑAS DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE CONTENIENDO UN POLVO DE COLOR MARRON PRESUNTA DROGA, arrojaron un peso bruto de treinta y seis coma ocho (36,8) gramos y un peso neto de treinta coma cero (30,0) gramos, y resultó positivo para COCAINA.

   Por otra parte, el colador y los empaques de material sintéticos señalados por los funcionarios como incautados en el allanamiento, fueron sometidos a la EXPERTICIA DE BARRIDO, signada con el Nº 9700-127-ATF-2123-11, de fecha 23-03-2011, realizada por los EXPERTOS J.R. Y W.M., adscritos al Laboratorio Regional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Lara, concluyéndose que en estas muestras SE DETECTÓ la presencia de COCAINA.

   Estas Experticias Química y de Barrido, se aprecian y valoran en todo su contenido por haber sido practicadas por personas calificadas y con conocimientos técnicos en la materia, y por haber sido incorporadas al debate en la como lo dispone el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante su complemento con el informe oral que rindió el experto en el debate; valorándose así como plena prueba y por ende, se da por acreditado que la sustancia que fue sometida a experticia se trata de COCAÍNA, con un peso neto inferior a los cincuenta gramos, y que los objetos colectados en la misma área tenían restos de la misma sustancia, acreditándose también que la superficie de los mismos efectivamente había estado en contacto con la droga Cocaína.

   Debe observarse que la droga incautada aparece contenida en varias bolsas y envoltorios, junto con empaques plásticos con restos de café, y un colador impregnado de la misma sustancia, y que por máximas de experiencia (saber común) se conoce que esta forma de almacenaje en varias porciones de la sustancia y en numerosos envoltorios, y el uso de un colador, que sirve para cernir las sustancias sólidas, en forma de polvo, es la forma propia en que se realiza la distribución de las sustancias estupefacientes de tenencia y uso prohibidos, correspondiéndose así la existencia de dicha sustancia y todos los objetos que al acompañan, con el tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual se ve AGRAVADO en atención al lugar en que los funcionarios indican que encontrada la sustancia porque se trata de un lugar destinado a la habitación (hogar doméstico), tal como lo establece el numeral 7 del artículo 163 ejusdem.

   Ahora bien, en relación al hallazgo de la sustancia y su vinculación con las acusadas de autos ciudadanas SALON GIMENEZ J.E., G.R.L.C., y COLMENARES ROSALBA, se observan las EXPERTICIAS TOXICOLÓGICAS practicadas a las muestras de raspado de dedos y de orina practicadas a estas ciudadanas, en las que se concluyó que en las mismas no se detectó la presencia de ningún tipo de sustancia estupefaciente y psicotrópica. Estas experticias al igual y por las mimas razones que las experticias Química y de Barrido se valoran como veraces en todo su contenido.

   En este punto es preciso aclarar el hecho relacionado con que en las manos de las acusadas no se haya detectado la presencia de la misma sustancia Cocaína; por lo cual se debe resaltar lo explicado por los expertos en sus exposiciones, en el sentido de que en la Experticia Toxicológica de la muestra de raspado de dedos solo se le aplica el reactivo para la Marihuana, mas no para la Cocaína, es decir, que con esa prueba solo se busca detectar la presencia de Marihuana, porque es la sustancia que por su naturaleza grasa (liposoluble) queda adherida a los dedos y no se elimina con un simple lavado de manos, pues tarda mas tiempo en eliminarse, en tanto que la Cocaína es de naturaleza hidrosoluble, y con un simple lavado de manos se elimina; y ante la alta probabilidad de que para el momento en que la persona es llevada al Laboratorio y se le tome la muestra de raspado de dedos, ya la droga Cocaína haya desparecido de sus manos, no se le aplica el reactivo que detecta la presencia de Cocaína, pues se corre el riesgo de arrojar resultados que llaman los expertos “falsos positivos”. Por ello en el presente caso, no debe entenderse que a las ciudadanas acusadas no se le detectó en sus manos la presencia de Cocaína, sino que simplemente no se le aplicó el reactivo para su detección. Lo que sí queda acreditado es que en sus organismos no se encontraron evidencias de haber consumido este tipo de droga (Cocaína).

   Como puede apreciarse, a las acusadas de autos no se les señala como que en sus cuerpos le hayan sido encontradas las sustancias sometidas a las experticias, pues ni siquiera hay constancia de que las mismas fueran objeto de inspección persona, ya que en al comisión no habían funcionarias del sexo femenino, encontró la droga; y tampoco se les encontró rastros de que hayan consumido drogas de este tipo; sin embargo las características de los empaques vacíos con una numeración determinada, con cinta adhesiva transparente (que es la forma en que normalmente vienen envueltas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas), incautados junto con la sustancia sometida a las experticias, el olor y la presencia de café en polvo, que por saber común se conoce como una forma de solapar el fuerte olor de la droga (pues en los grandes alijos de droga, en muchas ocasiones los mismos vienen camuflados entre café), así como la existencia de un instrumento de cocina conocido como “colador”, en el cual además se detectó la presencia del mismo tipo de droga; son circunstancias que hacen verosímil y confiable los señalamientos de los funcionarios en cuanto a que la droga objeto del presente procedimiento haya sido encontrada en el interior del inmueble que fue registrado, pues el sentido común indica que son implementos, en el caso del colador, que son propios encontrar en una vivienda, y que si bien es cierto que existe la posibilidad de que se pueda “sembrar” droga a alguien no es menos cierto, que en todo caso lo que se siembra es droga, no se ajusta a la lógica y al sentido común que se “siembren” solo papeles impregnados de droga y además con cintas adhesivas y cierta numeración en las mismas; o un colador, que es un instrumento que no pasa desapercibido como para llevarlo consigo los funcionarios y colocárselo en la casa.

   Son pues todas las circunstancias que rodean el presente caso, especialmente las características de lo incautado, y la presencia en su superficie de resto de droga como lo determinó la EXPERTICIA DE BARRIDO Nº 2123 DE FECHA 23/03/2011 practicada a dos macerados obtenidos, a un colador de cocina y a 9 segmentos de material sintético, concluyéndose que se detecto la presencia de cocaína; lo que permite valorar como confiables los señalamientos que hicieron los funcionarios actuantes, quienes además fueron muy contestes, seguros y coherentes en sus declaraciones; y por ende dar por acreditado que efectivamente las sustancias y objetos que fueron sometidos a las experticias que se practicaron en la investigación de la presente causa en la que se determinó su característica de droga, fueron encontrados en la vivienda objeto de registro.

   Debe apuntarse también que aunque en la orden de allanamiento se menciona en nombre de una mujer “LA VIEJA MARGOTH”, y que no se logró determinar que las acusadas llevaran o se les conociera por ese nombre, no es menos cierto que la orden de allanamiento va dirigida a un inmueble que es el mismo que aparece en el Acta de Registro, y que según el señalamiento del ciudadano R.S. su hermana, la acusada J.S., reside en la misma dirección.

   Pues bien, habiéndose determinado, a juicio de quien decide, que en el inmueble registrado se encontró la droga objeto del presente procedimiento, y que según lo explicado up supra constituye el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el numeral 7 del artículo 163 ejusdem; se hace necesario establecer la vinculación de las acusadas de autos con esta sustancia, por lo cual se debe tomar en cuenta que los funcionarios señalaron que en el lugar habían unas ciudadanas que dijeron ser vecinas, pero que se llevan a todos detenidos porque ninguno dijo de quién era la sustancia; lo que se corresponde con las declaraciones de los testigos JESMAR A.B., R.O.S.G., N.D.C.G., promovidos por la Defensa, quienes afirmaron conocer a las acusadas, y que las ciudadanas R.C., y LEDDY CARLOLINA G.R., no residen en esa vivienda sino que son amigas de la residente de ese inmueble, la ciudadana J.E.S.G., y como quiera que de autos no surgió otro elemento que permita establecer que estas ciudadanas R.C., y LEDDY CARLOLINA G.R., vivan allí, y que además no surgió ningún otro elemento que las vincule con la sustancia, salvo el hecho de encontrarse en esa casa al momento de llegar los funcionarios, pues este Tribunal considera que respecto de ellas no surge ninguna vinculación con la sustancia incautada, y por ende con el delito configurado con motivo del hallazgo de esa sustancia, motivo por el cual, las mismas deben ser declaradas inculpables de tal delito; y así se decide.

   Ahora bien, en el caso de la ciudadana J.E.S.G., se observa que la declaraciones de los testigos mencionados en el párrafo anterior así como lo señalado por los funcionarios, reflejan que esta ciudadana es la residente y encargada de la vivienda en al cual se incautó la sustancia, y esa posición respecto del inmueble en cuestión, la hace responsable de lo que allí se encuentre, pues las demás personas que los funcionarios mencionan que allí se encontraban no hay otro adulto, sino adolescentes, tal como igualmente lo indicaron los testigos JESMAR A.B., R.O.S.G., N.D.C.G., quienes manifestaron que allí reside la ciudadana J.E.S.G. con su hija adolescente; no compartiendo esta Juzgadora la tesis que asomó la defensa de que sean los adolescentes los que estén utilizando la casa para cometer ese delito, pues por sentido común es el adulto quien lleva la responsabilidad de una casa si está como cabeza de familia. De allí que este Tribunal la considere vinculada al delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el numeral 7 del artículo 163 ejusdem; y como tal deba declararse culpabilidad en este hecho; y así se decide.

   En lo que respecta al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, se observa que los funcionarios hicieron referencia a la detención de ciudadanos adolescentes que se encontraban allí en el inmueble, al igual que el ciudadano R.S., quien además dijo que los funcionarios le estaban pidiendo quince millones para soltar a su sobrina adolescente (lo cual en todo caso no puede darse por acreditado porque no hay elementos que indiquen que ellos sea cierto, además que teste hecho tampoco fue denunciado pro este ciudadano); pero esa referencia sobre el procesamiento de los adolescentes por este hecho y el desconocimiento que se tiene de la situación procesal de los mimos, si la tiene o no, y en condición de qué, pues el Ministerio Público no promovió prueba alguna para determinar la concurrencia de adolescentes en la perpetración de este delito, y aunque hizo referencia a una prueba toxicológica practicada a uno de los adolescentes en la cual resultó positivo para el consumo de Cocaína, la misma no fue incorporada al debate pues no fue promovida; en razón de los cual este Tribunal no puede dar por acreditado así (con desconocimiento de la situación procesal de los imputados) la concurrencia de adolescentes en la perpetración del delito ventilado en la presente causa, no pudiendo pro tanto declarar la culpabilidad de las acusadas respecto del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR; y así se decide.

   Así pues, y considerando al ciudadano culpable y responsable de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el numeral 7 del artículo 163 ejusdem, la consecuencia es la imposición de la pena correspondiente, la cual se obtiene de la siguiente manera: el delito ya indicado, prevé una pena de ocho a doce años de prisión, siendo que la suma de ambos límites arroja un total de veinte años, cuyo término medio es Diez años, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

   Esta pena a su vez, debe aplicarse con la atenuante establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, por razón de la conducta predelictual del acusado que no presenta antecedente penal, por lo cual, la pena se debe aplicar entre el término mínimo y el medio que prevea la ley, dejándolo este Tribunal en el mínimo, es decir, ocho (08) años de prisión. Esta pena a su vez se debe aumentar en un tercio por aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 de la ley Orgánica de Drogas, y siendo el tercio de ocho años, la cantidad de dos años y ocho meses, se obtiene un resultado de Diez (10) años y ocho (08) meses de prisión, más las penas accesorias; debiendo ser exonerada del pago de costas procesales conforme al principio de la gratuidad de la justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y así se decide…”

   Sin embargo, quienes deciden pueden observar del extracto antes transcrito, que la juzgadora del Tribunal A Quo, no indicó en base a que fundamentos llegó a las conclusiones allí señaladas, lo que se expresa claramente que existe una carencia de valoración, que impide a esta instancia superior examinar cuales fueron las circunstancias que lo llevaron a dictar el fallo objeto de impugnación, situación esta que violenta el sentido de la fundamentación de la sentencia por cuanto de la simple lectura debe bastarse, del simple análisis debe dejar la claridad de lo que se determinó en el debate, por cuanto no puede hacerse una narración caprichosa, sino que esta debe ser sustentada de manera organizada, es decir cronológica, por cada prueba y lo que se determinó con ellas. Conformando una valoración sesgada de los elementos que sometidos a la apreciación y conocimiento del Juez, dan lugar a una sentencia arbitraria, por cuanto del estudio de la decisión se observa que el Juez recurrido incurrió en la infracción del artículo 364 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal (Hoy Artículo 346 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal), por falta de motivación, por cuanto no existe fundamento lógico en la sentencia impugnada, sin que la actividad de valoración probatoria sea justificada con un razonamiento lógico, motivado y coherente por parte del juzgador, lo cual atenta contra el debido proceso y concluye en definitiva en la conformación de una sentencia insuficiente, susceptible de ser declarada inmotivada a tenor de lo previsto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es importante señalar, que la estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determina la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos de tipo penal y la valoración de cada uno de los elementos en las circunstancias dadas al caso. Es necesario, que el sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del caso, un argumento sólido comprobable en el caso y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión.

   Por lo que se concluye, que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.

   Igualmente en sentencia número 203 de fecha 11-06-2004, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se expresó lo siguiente:

   …En relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el esclarecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en las que debe señalarse: la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimientote las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva penal. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogenia o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación correctamente conforme con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos, sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y es su omisión lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación, a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 253 del 23 de julio de 2004, al referirse al vicio de inmotivación asentó:

   (…) hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial dentro de un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…la sentencia no es la fiel expresión de los hechos probados cuando en ella se ha omitido analizar, comparar y valorar pruebas habidas en el expediente y que revisten interés procesal. Sólo después de realizar esta labor es que el Juez pueda expresar las razones de hecho y de derecho que motivan su sentencia…

   En este mismo orden de ideas, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 948, de fecha 11-07-2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Cenen, en cuanto a la motivación de las sentencias por admisión de los hechos, lo siguiente:

   …Esta Sala ha dicho, que las decisiones que se dicten en procedimientos por admisión de los hechos deben ser motivadas a los fines de que se establezcan correctamente los hechos constitutivos del delito que se les imputa y los cuales son admitidos por el imputado; debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente…

   De los razonamientos ya expuestos, este Tribunal Superior evidencia la falta de motivación de la sentencia impugnada, así como la omisión por parte de la recurrida de establecer en su decisión el resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios que cursen en autos, así como la correcta correlación que debe darse entre los elementos probatorios pertinentes, pues todo sentenciador está obligado a considerar todos los elementos que cursan en la causa penal -tanto los que obran en contra como a favor de los acusados- para así admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, lo que hace más evidente la inmotivación de la sentencia, ya que, de la misma, resulta imposible determinar cuáles fueron los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se baso el juzgador ad quo al momento de emitir el fallo objeto de impugnación, infringiendo así, lo previsto en el numeral 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal (Hoy Artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal), dado, que los sentenciadores, tanto para absolver como para condenar, deben realizar el examen de las pruebas existentes en autos, su comparación o confrontación cuando sea menester, y determinar los hechos dados por probados.

   De los criterios Jurisprudenciales anteriormente transcritos, considera esta alzada que lo mas ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO el Fallo recurrido dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en de fecha 03-04-2012, y fundamentada en la misma fecha, solo en lo que respecta a la Condenatoria decretada a la ciudadana J.E.S.G., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA. Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, dada la declaratoria de Nulidad de Oficio de la sentencia recurrida, originada por la revisión que se hiciera este Tribunal Colegiado, atendiendo a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta alzada, innecesario entrar a conocer y resolver las denuncias invocadas por el recurrente, por cuanto se observa una flagrante violación al artículo 364 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal (Hoy Artículo 346 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal); y en consecuencia del debido proceso, no pudiendo ser subsanada ni convalidada por este Tribunal de Alzada, debiendo permanecer el procesado bajo la misma condición que tenia antes de la realización del Juicio Oral y Público. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE ANULA DE OFICIO el Fallo recurrido dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, en de fecha 03-04-2012, y fundamentada en la misma fecha, solo en lo que respecta a la Condenatoria decretada a la ciudadana J.E.S.G., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE DROGA.

SEGUNDO

SE ORDENA REALIZAR NUEVAMENTE EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, con un Juez distinto al que pronuncio la decisión anulada, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

TERCERO

La ciudadana J.E.S.G., debe permanecer bajo la misma condición que tenia antes de la realización del Juicio Oral y Público.

CUARTO

Se acuerda remitir las presentes actuaciones a un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, distinto al que pronunció el fallo objeto de apelación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Julio del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M..

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.F.G.A.V.

La Secretaria,

Abg. E.C.

ASUNTO: KP01-R-2012-000172

YBKM/emyp