Decisión nº PJ0152006000331 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 10 de Julio de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2004-000099

REENVÍO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior, correspondientes al juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales siguen los ciudadanos N.J. RINCÓN, RODIL DE J.T.M. y J.G.S.F., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Números 4.708.384, 5.710.136 y 7.715.184, respectivamente; y domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia, quienes estuvieron representados por los abogados A.P., N.T., L.V., M.A.P. y G.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 46.353; 56.950; 56.928; 47.856 y 28.949, respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil GRAN COQUIVACOA, LA MAQUINA DEL SABOR, LOS SUPER REYES DE LA TAMBORERA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha (10) de junio de 1994, bajo el N° 37, Tomo 7-A, representada judicialmente por los abogados B.P., M.M., EGAR ROMERO, R.C., OSWALDO BERMUDEZ, ARABEY CARABALLO y M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 34.590; 34.083; 9.170; 39.445; 56.704; 19.448 y 51.114, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES

El Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo en primera instancia, dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2003, declarando sin lugar la demanda en virtud de haber prosperado la prescripción de la acción.

Sobre esta decisión, la parte perdidosa recurrió en apelación, y correspondió a este Tribunal el conocimiento de dicho recurso, declarando con lugar la apelación interpuesta por los demandantes, y en consecuencia, sin lugar la defensa de prescripción que fuere declarada con lugar en la presente causa.

En fecha 26 de mayo de 2004, la representación judicial de la empresa demandada anunció recurso de casación y en forma subsidiaria, el Recurso de Control de la Legalidad contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior, siendo remitido el expediente al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social.

El m.T. se pronunció casando de oficio la sentencia proferida por este Juzgado Superior del Tránsito y consecuencialmente anuló el fallo emitido, reponiendo la causa al estado en que la Alzada dicte nueva sentencia corrigiendo el error indicado pronunciándose al fondo de la pretensión.

Este Juzgado Superior Segundo, acatando el mandato de la Sala de Casación Social, pasa en consecuencia a proferir su fallo, en el entendido de que la declaratoria sin lugar de la defensa de prescripción de fecha 19 de mayo de 2004, en modo alguno implicó pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, corrigiendo el error de juzgamiento, resolviendo en la sentencia el mérito del asunto, una vez que fue declarada sin lugar la prescripción alegada como defensa por la parte demandada, conforme a las consideraciones siguientes:

Señalan los actores en la demanda interpuesta el 10 de enero de 2001, que N.J.R.S. y RODIL DE J.T.M., comenzaron a prestar sus servicios desde el día 7 de septiembre de 1963 hasta el día 6 de enero de 2000 en que comenzaban sus vacaciones colectivas anuales, hasta el 6 de febrero de 2000, fecha en la cual al quererse reincorporar a sus labores habituales, les manifestaron que estaban despedidos, habiendo laborado por espacio de 36 años, 4 meses y 29 días.

De su parte, J.G.S.F., alegó que comenzó a laborar en fecha 2 de septiembre de 1978, siendo despedido igualmente en fecha 6 de febrero de 2000, laborando durando 21 años, 5 meses y 4 días, tal despido fue injustificado sin mediar conducta alguna de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando el pago de los conceptos de antigüedad, compensación por transferencia, preaviso, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional, utilidades y corrección monetaria, además de lo relativo al daño moral y patrimonial.

Dicha pretensión fue controvertida por la empresa demandada, que alegó su falta de cualidad para sostener el juicio, debido a que la empresa había comenzado su existencia de hecho y de derecho a partir del 10 de junio de 1994, pues si bien existió la agrupación gaitera Coquivacoa, que se denominó Grupo Ambrosio y lo denominaron Gran Coquivacoa, fue una agrupación gaitera sin personalidad jurídica propia y compuesta por algunos integrantes o lo que se denominaba cooperadores o participantes que no tiene nada que ver con la demandada, ya que el grupo gaitero se disolvió o desapareció más de un año antes de constituirse la demandada, por lo que en el peor de los casos, sólo tiene cualidad para sostener un juicio que tenga que ver con posterioridad al 10 de junio de 1994 y en particular del 25 de octubre de 1994.

Que con fecha 9 de marzo de 2000 los demandantes mediante una transacción firmada ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia, con sede en Cabimas, declararon que los derechos laborales derivados de la relación eventual que mantuvieron con la empresa Gran Coquivacoa C.A., se encontraban prescritos por todos los períodos indicados en la referida transacción con excepción del año 1999.

Que en relación a la declaración de los co-demandantes relacionada con su supuesta continuidad en la relación laboral, la cual negaba categóricamente, y ante el hecho cierto que desde el 10 de enero de 2000 los demandantes declaran que dejaron de prestar sus servicios eventuales, nuevamente le oponía la prescripción de la acción, por haber transcurrido más de un año contado a partir del 10 de enero de 2000 sin que los actores hubieran intentado la acción, pues para nadie era un secreto que prestaron sus servicios eventuales hasta la temporada gaitera de 1999 que culminó en enero de 2000 y desde entonces y hasta la fecha ya había transcurrido más de un año sin que se hubiese interrumpido la prescripción.

Finalmente, alegó la empresa demandada que era cierto que los demandantes habían sido contratados verbalmente y prestaron servicios para Gran Coquivacoa C.A., pero dicha relación fue en forma eventual, no continua y durante dos meses y medio cada uno de los años contados a partir de la temporada gaitera de 1994, comenzando cada uno de los actores su primer contrato eventual y verbal el día 25 de octubre de 1994, tiempo a partir del cual la temporada gaitera está en pleno auge y finalizando su trabajo el 10 de enero del año siguiente, esto es, del año 1995 y así los años subsiguientes hasta 1999, durante dos meses y medio cada año y, luego culminada la temporada gaitera el resto del año cada quien tomaba su ritmo de vida y labores habituales, negando todos y cada uno de los hechos alegados por los actores en su libelo de demanda.

Negó que los actores hayan prestado sus servicios para ella hasta el día 6 de febrero de 2000 o 7 de febrero de 2000, pues su relación lo fue hasta el 10 de enero de 2000, tratándose de una relación de trabajo eventual y jamás se desempeñaron como empleados con fecha anterior al de 25 de octubre de 1994.

Así mismo negó la empresa demandada la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que equivale al actual 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece el régimen de distribución de la carga probatoria en esta materia, que parte de la forma cómo la demandada de contestación a las pretensiones del actor.

En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de marzo de 2000, señaló que la demandada o su representante judicial deberá al dar contestación a la pretensión del actor señalar cuáles elementos admite y cuáles rechaza, teniendo entonces la carga procesal de determinar cuáles son los hechos alegados en el libelo de demanda que admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, de lo contrario podría operar en su contra la confesión ficta al realizar una contestación genérica o vaga, simplificando el debate probatorio, entendiendo como ciertos los hechos que el demandado no haya negado expresa y razonadamente, de tal manera para que la demandada no incurra en admisión tácita de los hechos, es necesario que evite la contestación pura y genérica lo que puede lograr aduciendo razones de hecho, teniendo la carga de la prueba de aquellos hechos nuevos que traiga al proceso y se tendrán como ciertos aquellos que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos o cuando los haya negado sin fundamentación, o que no haya aportado los elementos suficientes para afirmar dichos alegatos de defensa, de esta manera el actor esta eximido de la carga de probar los hechos que indica, cuando:

1) El demandado admita la existencia de una prestación de servicio personal, aún cuando el accionado no la denomine como relación de trabajo, de conformidad con la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) El demandado no rechaza la existencia de la relación de trabajo posee la carga de la prueba con respecto a todos aquellos elementos inherentes a esa relación laboral admitida como cierta.

Por lo tanto es el demandado en base a los presupuesto antes expuestos quien deberá probar cuando acepta la existencia de la relación de trabajo, por tener las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, entre otros, por el contrario cuando es negada la relación de trabajo si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

Sin embargo no todos los alegatos reclamados en el libelo de demanda llevan la misma consecuencia procesal, ya que la carga de probar también está vinculada con la naturaleza del elemento señalado, si está inmerso en aquellos conceptos entendidos como condiciones o acreencias distintas o exorbitantes a las legales, que deben ser probadas por la persona que las alega demostrando las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales resulten o no procedentes dichos conceptos y los montos correspondientes.

De esta manera pueden existir en el escrito libelar conceptos que dependiendo de la contestación de la demanda se conviertan en hechos negativos, y por lo tanto la carga de probar es trasladada a quien las alega – el trabajador – para que esto suceda debe operar primero el supuesto señalado anteriormente, que sean condiciones diferentes a los inherentes a la relación de trabajo o exorbitantes, y segundo que al observar la contestación estos hayan sido negados, ya que si el demandado señala algún hecho nuevo diferente debe probar entonces dicha situación novedosa alegada.

En consecuencia se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el patrono debía en la contestación indicar al rechazar un hecho, cuál es el hecho cierto, siempre que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en este caso si incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue admitida la prestación de un servicio personal por parte de los demandantes, por lo que corresponderá a la demandada la carga probatoria de demostrar todos sus alegatos en conexión con la relación laboral, quedando reconocido que los demandantes fueron contratados verbalmente y que así mismo prestaron sus servicios para Gran Coquivacoa C.A., en el caso de J.S., como tocador de CONGA, en el caso de RODIL TIGRERA, como TAMBORERO al igual que N.R., todos ellos reconocidos como “percusionistas” que en lenguaje musical significa quien toca o interpreta un instrumento musical; y que a su vez la terminación del servicio prestado fue de manera injustificada, todo a su vez que, la empresa demandada no se pronunció en su escrito de contestación que procediera a despedir justificadamente a los demandantes, hechos estos que quedan fuera de la controversia.

Ahora bien, corresponde a la demandada la carga probatoria de demostrar los siguientes hechos:

1 Fecha de inicio y finalización de la relación laboral existente entre los demandantes y la empresa demandada, con la finalidad de calcular la duración de la prestación de servicio.

2 La prestación del servicio de manera eventual y no como alegan los demandantes que el servicio prestado era de manera continua e ininterrumpida y;

3 La prescripción de la acción.

En consecuencia, tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso fueron admitidos los hechos respecto a la existencia de una relación laboral, la cual fue calificada por la demandada como eventual, por temporada gaitera, y quedaron controvertidos la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo, la forma de terminación de la relación y los hechos relacionados con la obligación de pagar las prestaciones sociales y otros conceptos reclamados, por cuanto la demandada alegó que la acción está preescrita y lo que implica el reconocimiento del derecho reclamado, pues está admitiendo que el derecho existió pero que el tiempo lo extinguió.

PUNTO PREVIO

1. DE LA INEPTA ACUMULACIÓN

   La parte demandante al momento de advertir como punto previo la INEPTA ACUMULACIÓN lo hizo tomando como fundamento el criterio instrumentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de noviembre de 2001 (Autoexpresos Ejecutivos, C.A) de la cual consignó copia simple, donde se observa el análisis hecho por la Sala Constitucional con relación a la acumulación en materia laboral.

   Ahora bien, la existencia de una pretensión conjunta cuya titularidad recae en un grupo de personas naturales o en un grupo de personas jurídicas o por el contrario esos mismos grupos de personas son demandados, posee unos requisitos que deben de ser cumplidos por aquellas personas que pretenden la existencia de un litisconsorcio en una acción judicial los cuales se encuentran establecidos en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52”;

   Esto quiere decir que será admisible una demanda intentada por varios sujetos o frente a un grupo de sujetos, 1) cuando exista comunidad jurídica respecto al objeto pretendido; 2) la pretensión se desprenda de un mismo titulo legal o; 3) cuando exista conexión entre los demandantes o los demandados lo cual se materializa cuando a) existe conexión entre los litisconsortes y el objeto o; b) entre los litisconsortes y el título y/o existe conexión entre el título y el objeto.

   La legislación procesal civil manifestaba entonces, la posibilidad de que un grupo de personas pudiesen demandar o pudiesen ser demandadas siempre y cuando sus pretensiones pudiesen ser acumuladas en base a las reglas anteriores.

   Sin embargo los requisitos expuestos por el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, en materia laboral y dada la inexistencia de una disposición normativa que la regulase, debía considerar ciertas variantes.

   Una supuesta relación de trabajo está nutrida de elementos que son a la luz del procedimiento ordinario causantes de imposibilidad de una acumulación activa, dada la naturaleza de esa relación, como lo es 1) el carácter personalísimo de la prestación del servicio y 2) la dificultad de que en dos o más supuestos trabajadores se puedan identificar los mismos elementos de la relación de trabajo, como lo son el salario, el tiempo del servicio, los conceptos eventualmente cancelados, entre otros, por lo tanto resulta dificultoso la posibilidad de unir dos pretensiones laborales en el mismo objeto.

   Sin embargo esa diversidad de elementos que eventualmente pudiese evitar una acumulación de pretensiones jurídicas, podría traer como consecuencia el decreto de sentencias contradictorias o inclusive la prejudicialidad hacia una de las causas.

   Para explicar esta situación la doctrina nacional estableció la existencia de una acumulación fundamentada en una similitud o igualdad en el tratamiento jurídico de los actores que demandan o que recaiga sobre la comunidad de demandadas, denominado acumulación impropia o intelectual.

   Evidentemente y como ya se mencionó, en materia laboral aunque no exista igualdad de pretensiones cuantitativamente hablando, y aunque los actores sean personas naturales diferentes, su tratamiento judicial es el mismo, de allí se desprende entonces la acumulación impropia o intelectual a la que se ha hecho referencia en la presente decisión, sin la cual se pudiesen contrariar instituciones del derecho procesal general existentes en la legislación patria.

   La parte demandante se fundamenta en la aplicación de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2001, la cual consideraba como contraria a derecho las demandas propuestas en materia laboral, cuando en estas se evidenciaren pretensiones de manera acumulada, y la inadmisibilidad de la demanda fuese decretada con posterioridad a la decisión de la Sala Constitucional, lo que se traduce en que no podían ser presentadas demandas en materia laboral con acumulación de pretensiones por ser estas contrarias a lo dispuesto por el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

   La vigencia en materia laboral de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, señalada supra, se extendió desde la fecha de su publicación hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin la afectación de las demandas propuestas de manera previa a esta fecha y obviamente una vez entrada en vigencia la nueva legislación procesal en materia del trabajo, se sustituye dicho criterio jurisprudencial por la aplicación de la norma especial vigente.

   Observa entonces quien decide que todas aquellas demandas propuestas y sentenciadas entre el 28 de noviembre de 2001 y el 13 de agosto del año 2002, donde existiese alguna acumulación de pretensiones, resultaba contraria a la disposición del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, por interpretación jurisprudencial emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de noviembre de 2001, dada la falta de regulación de la materia por una ley especial, sin embargo aquellas demandas propuestas con anterioridad a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya identificado, no pueden ser afectadas por la misma, en virtud que ésta no resulta aplicable de manera retroactiva, por lo tanto se materializa la imposibilidad de anular aquellas demandas propuestas con anterioridad al dictamen de dicha decisión, en jurisdicción laboral.

   Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el 13 de agosto de 2002, entró en aplicación sin vacatio legis, el artículo 49 de esa ley, el cual señala que: “Dos o mas personas pueden litigar en un mismo proceso judicial del trabajo en forma conjunta, sea activa o pasivamente, siempre que sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto, o cuando la sentencia a dictar con respecto a una de ellas pudiera afectar a la otra. Los actos de cada uno de los litigantes no favorecerán ni perjudicarán la situación procesal de los restantes, sin que por ello se afecte la unidad del proceso; en consecuencia varios trabajadores podrán demandar sus derechos y prestaciones sociales, en un mismo libelo y a un mismo patrono”.

   Al observar las actas del proceso se pudo evidenciar que la demanda fue interpuesta en fecha 10 de enero de 2001, y la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue en fecha 28 de noviembre de 2001, por lo que no se evidencia una rebeldía por parte de los justiciables contra una decisión emanada de la Sala Constitucional, por el contrario si evidencia la necesidad de una tutela judicial efectiva a los derechos que considera suyos e infringidos, lo cual en la actualidad es perfectamente tutelable.

   La explicación y fundamento doctrinal y jurisprudencial de la necesidad de permitir la acumulación intelectual o impropia en la jurisdicción laboral, aunado al hecho de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, libera al proceso laboral de desvirtuar otras instituciones existentes en el proceso como lo son la prejudicialidad o la existencia de sentencias contradictorias, en otras palabras el llevar al justiciable a la individualización de su pretensión por ser esta diferente en cuanto al monto de su pretensión, entre otros elementos, sería promover en el sistema de justicia la posibilidad de incurrir permanentemente en contradicciones, o pronunciarse constantemente de manera anticipada.

   Es por esto que esta Alzada considera necesario confirmar la decisión del Juzgado a quo respecto de la INEPTA ACUMULACION invocada por la parte demandada, en virtud de que tal como se encuentra amparado dentro de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 49 la cual señala expresamente como institución viable la acumulación impropia “…es posible la acumulación de pretensiones en una misma demanda a los efectos de que se pueda accionar contra un mismo patrono, aún y cuando no exista identidad de causa, esa decir, cuando se produzca una conexión impropia; todo ello sin poder considerar que se infringe el debido proceso por inepta o indebida acumulación, puesto que no se materializa dicha figura procesal”. Así se decide.

2. DE LA PRESCRIPCIÓN

   Así , la parte demandada alega que oponía la prescripción de la acción, por haber transcurrido más de un año contado a partir del 10 de enero de 2000 sin que los actores hubieran intentado la acción, pues prestaron sus servicios eventuales hasta la temporada gaitera 1999 que culminó en enero del 2000 y desde entonces y hasta la fecha ya había transcurrido más de un año sin que se hubiese interrumpido la prescripción, de allí que en aplicación de los principios de la carga de la prueba a que se hizo referencia anteriormente, correspondió demostrar que la relación de trabajo culminó el día 10 de enero de 2000, puesto que la parte actora alegó en el libelo de la demanda que el despido había ocurrido el día 6 de febrero de 2000.

   Haciendo un estudio de las pruebas que constan en actas en relación a la defensa de prescripción con la finalidad de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, tenemos que la parte accionada produjo las siguientes probanzas:

   1. - Acompañó a la contestación de la demanda, cartel de notificación librado en fecha 19 de marzo de 2001 por el Juzgado de la causa, el cual es un documento público y de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba que el tribunal a-quo en fecha 19 de marzo de 2001 ordenó la citación cartelaria de la demandada.

   2. - Igualmente, acompañó documentos otorgados por los ciudadanos N.J.R.S. Y RODIL DE J.T.M., con los ciudadanos J.A.P.M. Y A.D.J.B.U., de fecha 9 de junio de 1993, otorgados ante la Notaría Pública de Cabimas, documentos que son auténticos y que no fueron objeto de tacha por parte de los actores y de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demuestran que los firmantes desde el año 1963 integraron un conjunto de gaitas conocido para el año 1993 como gran Coquivacoa.

   3. - Actas de transacciones, fechadas el 09 de marzo de 2000, suscritas entre los demandantes y la sociedad mercantil GRAN COQUIVACOA, LA MAQUINA DEL SABOR, LOS SUPER REYES DE LA TAMBORERA C.A, en las cuales aparece el sello húmedo de la Inspectoría del trabajo en el Estado Zulia, con sede en Cabimas, homologadas por el funcionario del trabajo en fechas 23 y 24 de mayo de 2000, dos consignadas en original y una en copia certificada, las cuales son documentos administrativos, que no fueron impugnados por los actores, y que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, este tribunal aprecia como prueba del acuerdo suscrito entre las partes, en los cuales declaran haber mantenido una relación de trabajo, durante dos meses y medio cada año, a partir del 25 de octubre de 1994 hasta el 10 de enero de 1995 y así sucesivamente todos los años hasta el 10 de enero de 2000, en lo que denominan temporada gaitera, recibiendo cada uno de los demandantes una cantidad de dinero por concepto de utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas por todos los periodos de tiempo laborados en las temporadas gaiteras desde 1994 hasta 2000, los cuales canceló la demandada a pesar de considerar prescritos.

   4. - Copia fotostática simple de documento correspondiente al Registro de Comercio de la sociedad mercantil demandada, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 10 de junio de 1994, al cual este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del código de Procedimiento Civil, observando el Tribunal que no fue desconocido ni impugnado por la contraparte, por lo que de conformidad con el artículo 10de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la existencia de la sociedad mercantil demandada, cuyos accionistas son los ciudadanos J.A.P.M. y A.d.J.B.U., quienes se desempeñan como administradores de la sociedad.

   5. - Promovió el mérito favorable de las actas procesales. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 17 de febrero de 2004, señaló que no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

   6. - Igualmente, evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos Edner Áñez, Numan Medina, C.V., J.G. y P.B., cuyas declaraciones nada aportan a la controversia en relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, razón por la cual este tribunal no les atribuye ningún valor probatorio en relación a la determinación de si la acción está prescrita.

   7. - Asimismo, la accionada evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos A.R., Elinson Tremont, J.L. y A.D., cuyos testimonios nada aportan a la determinación de la fecha de finalización de la relación de trabajo, por lo que esta Alzada no le atribuye ningún valor probatorio en relación a la prescripción de la acción.

      Por su parte los actores produjeron durante el lapso de promoción de pruebas, el mérito favorable que arrojan las actas del presente juicio, prueba testimonial de varios ciudadanos y consignó otros instrumentos.

      Sólo rindieron declaración los testigos F.J.R.M., J.R.C.G., D.G.M., A.A.R., testimonios a los cuales este Tribunal no les atribuye valor probatorio en relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, pues fueron objeto de preguntas sugestivas, en las cuales estaba implícita la respuesta.

      Sobre este particular, observa el Tribunal que constituye una regla general en relación con el interrogatorio de testigos que no se deben sugerir las respuestas a partir de la pregunta que se le está formulando al declarante, ello le resta calidad, fuerza y eficacia al testimonio, pues las respuestas deben ser voluntarias, claras y autónomas, trayendo a la mente del juzgador que el testigo ha dado una respuesta que de alguna manera ya ha sido preparada o manipulada.

      En relación a la prueba instrumental, los actores promovieron fotocopia de diploma de honor de fecha de diciembre de 1983, folleto relacionado con discurso de orden pronunciado por el Dr. E.M. en fecha 19 de noviembre de 1986 y recortes de periódicos, documentos a los cuales el Tribunal no les atribuye valor probatorio en relación a la fecha de terminación de la relación laboral, observando el tribunal que el primero de los documentos, consignados en copia fotostática fue impugnado, el segundo carece de autoría y los recortes de prensa, si bien constituyen una especie de la llamada prueba libre, no ofrecen ninguna certeza en cuanto a su veracidad.

      Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en relación a la defensa de prescripción, en aplicación del principio de unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido que la relación laboral finalizó el 10 de enero de 2000, por lo que corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente operó la prescripción de la acción, alegada por la parte demandada.

      En efecto, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 extendió el lapso de prescripción a un año contado desde la terminación de los servicios, entendiéndose por “terminación de prestaciones de los servicios”, la fecha de extinción del vínculo laboral entre las partes.

      De su parte, el artículo 64 eiudem, prevé los modos de interrumpir la prescripción en materia laboral, señalando como tales, por una parte la introducción de demanda judicial, aunque sean ante un Juez incompetente, y la reclamación intentada ante la autoridad administrativa del Trabajo, casos en los cuales se requiere que se produzca la citación o notificación, antes de vencer el lapso de prescripción o bien dentro de los dos meses siguientes al vencimiento de dicho lapso.

      De un análisis de las actas procesales, y aplicando la normativa referida, observa esta Alzada que habiendo quedado demostrado que la relación laboral finalizó en fecha 10 de enero de 2000, la demandada en fecha 9 de marzo de 2000 celebró sendos acuerdos transaccionales con los actores, en los cuales, a pesar de que se consideró que las acciones derivadas de la relación laboral estaban prescritas, la accionada reconoció a los actores y les canceló efectivamente cantidades de dinero por los conceptos derivados de dicha relación laboral, por lo que en criterio de quien suscribe, renunció a la prescripción y de allí en adelante comenzó a transcurrir nuevamente el lapso para que se consumara la prescripción de las acciones derivadas de la relación laboral, lapso que vencía en fecha 9 de marzo de 2001.

      Observa este Tribunal que los actores interpusieron la demanda que encabeza el presente expediente en fecha 10 de enero de 2001 cuando aún no había vencido los dos meses subsiguientes al vencimiento del lapso de prescripción cuando el alguacil del Tribunal comisionado fijó el cartel de citación.

      Además, ante el alegato que hace la demandada que las acciones derivadas de las diferentes relaciones de trabajo, las cuales califica de eventuales o por temporada gaitera, estaban prescritas, cabe añadir que los artículos 1954 y 1957 del Código Civil, establecen lo siguiente:

      Artículo 1954: No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida.

      Artículo 1957: La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción

      .

      En atención a la renuncia a la prescripción, la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 se pronunció señalando que la prescripción estaba consumada para la fecha en que la empresa demandada hizo el compromiso de pago al trabajador, lo cual constituye una renuncia tácita de la demandada a la prescripción consumada, por lo cual no podía alegarla en juicio.

      En ese sentido, las actas de transacción suscritas de fecha posterior a la consumación de la prescripción, que fueran consignadas en autos por la parte demandada, constituyen una renuncia tácita a la prescripción por parte del patrono, por cuanto deben considerarse como un reconocimiento de la parte demandada de las acreencias que tienen los demandantes, lo que le hace al demandado perder el derecho a oponer la prescripción.

      De lo anteriormente expuesto, se observa que efectivamente la recurrida declaró la prescripción de la acción por haber transcurrido más de un año para ejercer las correspondientes acciones, sin que tomara en cuenta o hiciera referencia alguna a la renuncia de la prescripción, todo ello en relación con las actas transaccionales consignadas por la parte demandada.

      En consecuencia, este Tribunal declara que no procede la defensa de prescripción alegada por la parte demandada en el caso de autos. Así se decide.

      Una vez a.l.i. de la prescripción y de haber resultado efectivamente que la acción no estuvo prescrita, resulta oficioso entrar al conocimiento del fondo de la controversia.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      La parte demandada alegó que no tenía cualidad para sostener el juicio laboral intentado en su contra ya que en los inicios del grupo de gaitas jamás fungió dicha agrupación como sociedad mercantil o como sociedad civil que contara con empleados o trabajadores a cargo de la misma.

      En un primer término, debe realizarse una valoración de un concepto (sociedad), con el fin de facilitar el entendimiento del caso de autos.

      La palabra sociedad proviene del latín societas (de secius) que significa reunión, comunidad, compañía, se puede definir metafísicamente como la unión moral de seres inteligentes de acuerdo estable y eficaz para conseguir un fin conocido y querido por todos. Se dice que la sociedad es unión moral porque requiere del acuerdo libre e inteligente de varios hombres para conseguir un fin común. El fin puede ser de muy diversa naturaleza: mercantil, política, cultural, educativa, recreativa, etc., pero en todo caso se exige para la existencia de la sociedad, que se dé el consentimiento de alcanzar entre todos los socios ese fin.

      Además de la unión voluntaria de seres racionales en torno a un fin común, la definición adoptada menciona la necesidad de que el acuerdo sea estable y eficaz para que exista una sociedad. Esto postula la existencia de un orden por el cual se distribuyan los trabajos y se repartan los beneficios, y postula también la existencia de una potestad que vigile el cumplimiento de tal orden. Tanto es evidente que toda sociedad, toda unión moral de hombres, requiere un orden para constituir una unidad, como lo es también que necesita una potestad que haga efectivo ese orden y al mismo tiempo haga efectiva la unidad del ser social.

      La constitución de la sociedad crea un nuevo sujeto jurídico: la persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y obligaciones de los que son titulares las partes que en dicha constitución intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto forma el estado o calidad de socio. Para que se produzca la plenitud de esos efectos precisa la observancia de ciertas formas y requisitos, cuya omisión acarrea la irregularidad de la sociedad.

      La irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.

      Las sociedades mercantiles con esos defectos se conocen con el nombre de sociedades irregulares.

      La multiplicidad de exigencias legales para la creación de una sociedad mercantil tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad

      Las sociedades mercantiles irregulares están sujetas a un régimen distinto al de las regulares. Esto es, la irregularidad de las sociedades mercantiles produce ciertos efectos especiales y uno de ellos atribuye que la falta de inscripción del contrato social no afecta las relaciones de los socios entre sí. Es decir, el contrato social, aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los socios y los obliga recíprocamente.

      A este respecto, señala la Sala de Casación Civil en fecha 14 de junio de 2000 con Ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, la cual señala:

      “La ley permite el funcionamiento de las llamadas Sociedades Irregulares, las cuales no tienen personalidad jurídica, lo que está en sintonía con lo previsto por el artículo 219 del Código de Comercio.-

      Ahora bien, una lectura atenta del artículo 219 del Código de Comercio igualmente denunciado como infringido, por el formalizante, nos permite expresar, que la ley no fija término para el cumplimiento de ciertas formalidades, pues dicho artículo dice:

      Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214, y 215, según sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ella, quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones

      .

      Esta disposición legal contempla dos sanciones que es necesario destacar: a) La sociedad no está legalmente constituida y b) Los fundadores, administradores o cualesquiera personas que hayan actuado en nombre de la sociedad, son personal y solidariamente responsables.

      Como se puede apreciar, la sociedad que no cumple con las exigencias legales, no está legalmente constituido y por lo tanto no tiene personalidad jurídica, y los socios son personal y solidariamente responsables.-

      En el caso de especie, si bien la demandada no existió legalmente constituida durante varios años, la sociedad nació a la vida legal, siendo entonces una sociedad legalmente constituida”.

      Observa entonces este Tribunal, que la empresa demandada posee la cualidad para sostener el presente juicio, ya que si bien es cierto que la misma, nace de hecho inicialmente y de derecho como Sociedad Mercantil en fecha 10 de junio de 1994, no es menos cierto que la empresa demandada fungió como sociedad irregular con antelación a dicha fecha, todo ello por las razones que evidencia la existencia de sociedades que aún cuando no cumplan los requisitos necesarios para ser una sociedad mercantil o sociedad civil, le es otorgado el reconocimiento en virtud de que la constitución de una sociedad, parte de la existencia de una o más personas, quien o quienes, se comprometen a poner en común patrimonio o trabajo para el ejercicio de una actividad empresarial, teniendo como objeto de la actividad que se realiza la obtención de beneficios para las partes que intervienen en la misma.

      Por consiguiente, tomando en consideración los alegatos de la parte demandada en su escrito de contestación y valoradas como fueron las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la empresa demandada existía en fecha anterior a su nacimiento como sociedad mercantil de hecho, y que además los demandantes formaron parte de la empresa que demandan, todo ello demostrado en documentos notariados de fecha 09 de junio de 1993 allí se deja constancia que los accionantes deciden resolver liquidar la participación que tenían en la compra de instrumentos musicales para integrar el conjunto de gaitas que se conoció con el nombre de “Gran Coquivacoa”.

      Cabe destacar que de los documentos aportados al proceso, otorgados ante la Notaría Pública de Cabimas, documentos que son auténticos y que no fueron objeto de tacha por parte de los actores y de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , observa este Tribunal por una parte la participación alegada por los demandantes N.J.R.S. Y RODIL DE J.T.M. en el conjunto gaitero, y por otra la entera satisfacción con la liquidación resuelta, manifestando que con la cantidad del dinero recibido declaran no tener nada absolutamente que reclamar a los demandados, en consecuencia, no le procede a los demandantes N.J.R.S. Y RODIL DE J.T.M. el derecho reclamado con antelación al registro de la empresa demandada específicamente, para los años de 1963 hasta 1993, evidenciándose que en fecha 9 de junio de 1993 resolvieron liquidar su participación dentro del grupo gaitero, por tanto resulta conveniente reconocer la participación que ellos alegan en el escrito libelar, pero además resulta improcedente el reclamo exigido en virtud que los mismos actores decidieron vender sus participaciones que como cooperadores tenían. En términos generales, la liquidación realizada tuvo como objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeudó a la sociedad, vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los socios, todo ello por acuerdo de los socios; con lo cual la sociedad quedó extinguida. Así se decide.

      Asimismo, la empresa demandada consignó en este acto copia certificada de tres transacciones, las cuales dos fueron consignadas en original y una en copia certificada a saber de los ciudadanos: N.R. SUAREZ, RODIL TIGRERA y J.S., homologadas por el funcionario del trabajo en fecha 23 y 24 de mayo de 2000 por haber cumplido con los extremos exigidos en el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en concordancia con los artículos 9 y 10 del reglamento respectivo, impartiéndole a dicha transacción carácter de COSA JUZGADA, de las mismas se demuestra:

   1. - La prestación de servicios de los codemandados de manera temporal y por dos meses y medio cada año para la empresa demandada;

   2. - El carácter de ser por temporada gaitera del servicio prestado a partir del 25 de octubre del año 1994 hasta el 10 de enero del año 1995, y posteriormente durante los años siguientes hasta el 10 de enero del 2000;

   3. - Que la relación de trabajo no alcanzó los tres meses de servicio, sólo dos meses y medio que corresponde a la temporada gaitera;

   4. - El pago de dos meses y medio fraccionados de vacaciones y utilidades por los períodos de trabajo y;

   5. - El cálculo efectuado para el pago de dichos conceptos incluyendo el salario devengado en cada temporada.

      Señala la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 91 del 27/02/2003 lo siguiente:

      "(...) si se lleva a cabo una transacción laboral que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez o Inspector del Trabajo, la misma adquiere la eficacia referida en el Parágrafo Único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún y cuando haya sido celebrada, como en el caso de autos, por ante un Notario Público, por razón de que al ser presentada ante cualquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificaran si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y carácter de cosa juzgada."

      Luego de observar lo señalado por la Sala de Casación Social, este Tribunal advierte que en el caso de autos opera la figura de la cosa juzgada, sólo respecto a dos de los conceptos reclamados por los codemandantes, es decir; las utilidades y vacaciones fraccionadas, en razón de que existe una transacción laboral que cumple, entre otras cosas, con los requisitos señalados en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

      Ahora bien, tomando en consideración los aspectos anteriores, este Tribunal declara que los derechos reclamados prosperan para los codemandantes: N.R. SUAREZ, RODIL TIGRERA y J.S. a partir del 25 de octubre de 1994 hasta el 10 de enero de 2000, prestando sus servicios a la empresa demandada por temporada gaitera.

      El contrato temporal tiene como finalidad el atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

      Una jurisprudencia dictada por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de julio de 1997, estableció cómo debe hacerse el cómputo del tiempo de servicios prestados por el trabajador por temporadas y a partir de qué momento son exigibles las prestaciones sociales. De ésta, se efectúa el siguiente extracto:

      De esta manera, el trabajador por temporada es un trabajador permanente que labora cuando la actividad que desarrolla está en ejecución, sólo que los períodos que se suman para establecer derechos y prestaciones no son los días calendarios consecutivos, sino que son los efectivamente trabajados en forma ininterrumpida cuando estaba obligado a laborar. Así, un trabajador presta un servicio ininterrumpido durante 4 meses al año. Al completar tres períodos consecutivos, acumula un año de servicios ininterrumpidos y, por tanto, nacen en él los mismos derechos de los trabajadores que laboran por anualidades completas. Esta modalidad es, entre otras, la que establece en estos laborantes un régimen especial de trabajo.

      Consecuentemente con lo expuesto, en los trabajadores con éste régimen especial, se toman en cuenta dos fechas u oportunidades distintas para ejercer y cuantificar los derechos que surgen con ocasión de la prestación de servicios a saber: para el cálculo de los derechos se toman en cuenta los diferentes períodos trabajados, por lo que quedan excluidos aquellos lapsos fuera de temporada, en los que no se prestó servicios laborales; mientras que para ejercer la acción contentiva del reclamo de esos derechos se parte del momento en el cual el trabajador tiene conocimiento, luego de finalizada la temporada anterior, de que no será utilizado o contratado para la siguiente temporada.

      A tal efecto, la última temporada laborada por los codemandantes finalizó el 10 de enero de 2000, fecha que se evidencia de las actas transaccionales aportadas al proceso, siendo hasta esa fecha la determinación de los conceptos que le proceden derivados de la relación laboral.”

      Es por lo que este Juzgador procederá a determinar en primer lugar el tiempo efectivamente laborado por los actores con la finalidad de verificar si nacen en los co-demandantes los derechos de los trabajadores que laboran por anualidades completas; y en segundo lugar, en el caso de que tales derechos les sean reconocidos, determinar los salarios devengados por los tres trabajadores, en virtud de que trabajaron la misma cantidad de años y temporadas correspondientes al servicio prestado, por lo que se procederá a verificar si alguno de los conceptos reclamados les corresponde y de que forma:

      N.J. RINCÓN, RODIL DE J.T.M. y J.G.S.F..

      TIEMPO DE SERVICIO: 25.10.1994 al 10.01.2000

      (Prestaron sus servicios durante dos meses y medio cada año).

      TIEMPO EFECTIVAMENTE LABORADO: 2.5 meses x 6 años= 15 meses, lo que traduce a: 1 año y 3 meses. (Se evidencia que sumando 6 períodos consecutivos acumulan más de un año de servicio y efectivamente le son reconocidos los derechos de los trabajadores que laboran por anualidades completas).

      CAUSA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: Despido Injustificado.

      SALARIO: se evidencia que las únicas documentales que pueden demostrar el salario devengado para estos co-demandados, son las insertas en los folios 112 y 113, señaladas como transacciones, quedando las mismas firmes como pruebas, en las cuales se establece un salario variable por temporada anual laborado, así pues, tenemos :

      Año Salario Normal Salario integral

      1994 Bs. 11.878,78 Bs. 13.919,06

      1995 Bs. 11.878,78 Bs. 13.919,06

      1996 Bs. 14.545,45 Bs. 17.043,77

      1997 Bs. 14.545,45 Bs. 17.043,77

      1998 Bs. 14.492,75 Bs. 16.919,04

      1999 Bs. 23.466,00 Bs. 27.496,5

      Dentro de este salario se incluyen tanto el salario normal como las comisiones, bonos nocturnos y horas extras que laboró, ya que por acuerdo con la patronal el salario cancelado se calculaba en base a lo obtenido por la empresa en las presentaciones musicales, deducciones previamente del 30% y los gastos de las presentaciones, dividido finalmente por el número de integrantes del grupo y tomando como promedio 8 presentaciones por mes, por lo que se considera este salario como normal, del cual se obtiene un salario integral que resulta de la incidencia de (15 días) de utilidades y (7 días) de bono vacacional.

      INDEMNIZACIONES PROPIAS DE LAS RELACIÓN DE TRABAJO

      Cálculo de la prestación por antigüedad:

   1. - Pasivos causados por transferencia al nuevo régimen de prestaciones sociales (Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Fecha de entrada en vigencia de la Ley: 19.06.97

      Fecha de ingreso: 25.10.94

      Tiempo de servicio: Se debe tomar en cuenta los meses laborados por ser trabajadores por temporada de 2 meses y medio (duración de la temporada gaitera), lo cual al ser acumulados arrojan un resultado de 7 meses y medio laborados.

      Indemnización de antigüedad (artículo 666, literal a) LOT): Los co-demandantes tienen un tiempo de servicio superior a seis meses antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponden 30 días de salarios, los cuales deben ser multiplicados por la cantidad de Bs. 14.545,45, arroja un monto de Bs. 436.363,50.

      Compensación por transferencia (artículo 666 literal “b” de la LOT):

      Días a compensar: 30 días

      Salario normal diario al 31.12.96 = Bs. 14.545,45 que multiplicado por 30 días arroja un salario Bs. 436.363,5; por lo que al exceder de Bs. 300.000,00, se debe aplicar el máximo legal. Así se establece.

      Bs. 300.000,00 / 30 = Bs.10.000,00 diario con base al salario indicado en la ley.

      Monto a compensar: 30 días x Bs. 10.000,00 = Bs. 300.000,00

      TOTAL CORTE DE CUENTA: …………………………………….. Bs. 736.363,50

   2. - Prestación por antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)

      Tiempo de servicio: A partir del 25.10.97 al 10.01.2000. Igualmente se debe tomar en cuenta los meses laborados por ser trabajadores por temporadas de 2 meses y medio (duración de la temporada gaitera) , lo cual al ser acumulados arrojan un resultado de 7 meses y medio laborados.

      Antigüedad Básica: 5 días x 7 meses y medio (cabe acotar que para el cálculo de la antigüedad se tomará meses completos laborados, por lo que se procederá a multiplicar en base a 7 meses, en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

      PERIODOS: Salario base de cálculo (salario integral)

      25.10.97 al 25.11.97

      Bs. 17.043,77 x 5 días = Bs.85.218,85

      25.11.97 al 25.12.97

      Bs. 17.043,77 x 5 días = Bs.85.218,85

      25.12.98 al 10.01.98 (5 días)

      Bs. 17.043,77 x 5 días = Bs.85.218,85

      25.10.98 al 25.11.98 (5 días)

      Bs. 16.919,04 x 5 días = Bs.84.595,20

      25.11.98 al 25.12.98

      Bs. 16.919,04 x 5 días = Bs.84.595,20

      25.12.98 al 10.01.99

      Bs. 16.919,04 x 5 días = Bs.84.595,20

      25.10.99 al 25.11.99

      Bs. 27.496,5 x 5 días = Bs.137.482,50

      25.11.99 al 25.12.99

      Bs. 27.496,5 x 5 días = Bs.137.482,50

      Por aplicación del literal b) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 5 días x Bs. 27.496,5: Bs. 137. 482,50

      TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 921.889,65

      Los conceptos por:

      Vacaciones nunca canceladas (artículo 219 de la LOT), Bono vacacional (artículo 225) y Utilidades (artículo 174 de la LOT): Esta Alzada declara que no le proceden en vista de que consta en autos que la empresa demandada efectivamente canceló la cantidad de Bs. 553.923,95 por tales conceptos, ambas partes declararon que el pago de esos derechos se realizó por vía transaccional, por tanto adquieren carácter de cosa juzgada. Así se establece.

      Indemnización por despido injustificado:

      Salario base de cálculo: (salario integral)

      30 días x Bs. 27.496,5 = Bs. 824.895,00

      Indemnización sustitutiva del preaviso:

      Adicionalmente se le deberá cancelar la cantidad de 30 días de salario por tener una antigüedad superior a seis meses y menor de un año.

      30 días x Bs. 27.496,5 = Bs. 824.895,00

      TOTAL INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 125 DE LA LOT: Bs. 1.649.790,00

      Preaviso artículo 104:

      Respecto de este preaviso omitido reclamado por el actor con fundamento al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha solicitud se declara improcedente, pues al haberse establecido que el actor goza de estabilidad laboral relativa, no se le pueden pagar los conceptos de que si gozan los trabajadores que carecen de estabilidad, así lo ha establecido claramente la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 20/11/2001, Expediente Nº C-315, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en este sentido ha dispuesto:

      “… El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos

      Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

      La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

      La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

      Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

      Al respecto, expone el Dr. R.A.G.:

      Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...

      (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

      Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.

      Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad…”

      Daño moral y patrimonial reclamado:

      Los accionantes demandaron por concepto de daños morales y patrimoniales, la cantidad de Bs. 135.000.000,00 que a su decir el patrono no pagó al Seguro Social Obligatorio las cotizaciones correspondientes por cada trabajador.

      Una vez analizada dicha petición por parte de los accionantes, este Tribunal declara que la reclamada reparación de daño moral, no es procedente en derecho, tomando en consideración lo pronunciado por la Sala de Casación Social en Sentencia N° 242 de fecha 10 de abril 2003, con ponencia del Magistrado O.A. Mora Díaz; la cual expresa:

      …la Ley del Seguro Social y su Reglamento, establecen que toda persona que de conformidad con la Ley, esté sujeta al Seguro Social Obligatorio, tal como lo alegó el actor, se considerará asegurado aún en el supuesto de que el patrono no hubiese efectuado la correspondiente participación al Instituto. En tal virtud, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene derecho a exigir del patrono el pago de las cotizaciones atrasadas, en virtud de que el accionante era asegurado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo con la accionada. Por otra parte, el accionante pudo perfectamente por tener derecho a ello, acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, proporcionando bajo su responsabilidad. La información requerida por la Ley de la materia para su inscripción, sin tener impedimento de ningún tipo para tal inscripción. Por lo que, el accionante al pretender la reparación de un daño, por la conducta omisiva del patrono a no inscribirlo en el Seguro Social, cuando él mismo pudo hacerlo y por ende gozar de todos los beneficios de la Seguridad social, sin efectuar tal conducta no hace nacer en el patrono la obligación de reparar los daños y perjuicios materiales solicitados por el actor por la omisión de su inscripción…

      (Subrayado por este Tribunal).

      Ahora bien, con base a la trascripción previamente realizada, se indica que la reparación de daños morales y patrimoniales reclamados no es procedente en derecho, en virtud de que la Ley del Seguro Social y su Reglamento regulan, que toda persona que de conformidad con las mismas se encuentre sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará asegurado aún en la hipótesis de que el patrono no hubiere realizado la correspondiente participación o inscripción por ante el IVSS.

      En el supuesto del caso in comento se refiere a los casos normales de las relaciones de trabajo, en las que no hay duda respecto a la condición del patrono y trabajador de los sujetos a la misma, y en consecuencia respecto a la sujeción a la Ley del Seguro Social, lo que se evidencia por el hecho de que incluso el Instituto puede de oficio realizar la inscripción además de exigir del patrono el pago de las cotizaciones atrasadas, siempre y cuando efectivamente el accionante estuviese asegurado.

      Finalmente, este Tribunal declara que se evidenció que desde el inicio las partes en el proceso no fungieron como patrono – trabajador, no existió subordinación alguna, ya que tal como lo alegaron los accionantes los mismos tenían cualidad de miembros fundadores de la sociedad de marras, entonces se establece que como miembros fundadores, ellos mismos tenían la responsabilidad de afiliarse al Instituto y por ende pagar las cotizaciones correspondientes, en consecuencia mal podrían los accionantes exigir el reclamo del mencionado daño moral por lo anteriormente mencionado.

      Por todas las razones expuestas, este Juzgado, no puede declarar la procedencia de todos los conceptos reclamados. Así se decide.

      Los conceptos antes especificados alcanzan para cada uno de los demandantes N.J. RINCÓN, RODIL DE J.T.M. Y J.G.S.F. la cantidad de bolívares 3 millones 308 mil 043 con 15 céntimos y que sumado alcanza a la cantidad total de bolívares 9 millones 924 mil 129 con 45 céntimos.

      No habiendo quedado establecido que a los actores se le hubiesen pagado intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará igualmente mediante experticia complementaria al fallo.

      Para la determinación de los intereses sobre al prestación de antigüedad, el perito, para el período 1994-1997, calculará los intereses a una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y, para el período 1997 en adelante, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta que la Ley entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y la fecha en que terminó la relación de trabajo, a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c).

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre la cantidad de 3 millones 308 mil 043 con 15 céntimos , correspondiente a cada uno de los demandantes, intereses moratorios que serán calculados por el Tribunal de la causa, según lo dispuesto en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, a través de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal de la causa si las partes no lo pudieren acordar, teniendo en cuenta para su cálculo el tiempo comprendido entre el día de la terminación de la relación de trabajo de cada uno de los trabajadores por separado hasta la fecha de la ejecución del fallo. Los intereses se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal c).

      En virtud a que la presente causa se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 3 millones 308 mil 043 bolívares con 15 céntimos, individualmente para cada trabajador, desde la citación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre lso cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se ordenará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando que será realizada por un único perito designado por el Tribunal y el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

      En caso de que no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá el cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria sobre dichas cantidades, ello calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo.

      Se impone en consecuencia la estimación parcial del recurso planteado, por lo que en la parte dispositiva del presente fallo será declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda planteada, revocando el fallo apelado. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos N.J. RINCÓN, RODIL DE J.T.M. Y J.G.S.F., contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2003 por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos N.J. RINCÓN, RODIL DE J.T.M. y J.G.S.F., frente a la Sociedad Mercantil GRAN COQUIVACOA, LA MAQUINA DEL SABOR, LOS SUPER REYES DE LA TAMBORERA, C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que se condena a la demandada a pagar a cada uno de los demandantes la cantidad de 3 millones 308 mil 043 bolívares con 15 céntimos, más los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

      En consecuencia SE REVOCA el fallo apelado.

      NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza del fallo.

      Publíquese y regístrese. Notifíquese.

      En Maracaibo a diez de julio de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

      El Juez,

      Miguel A. Uribe Henríquez

      El Secretario,

      F.P.P.

      Publicada en su fecha a las 11:51 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000331

      El Secretario,

      F.P.P.

      MAUH/FJPP/jmla

      ASUNTO : VP01-R-2004-000099