Sentencia nº 933 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:13-0430
Ponente:Calixto Antonio Ortega Ríos
Procedimiento:Acción de Amparo Constitucional
 
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Magistrado-Ponente: C.O.R.

El 21 de mayo de 2013, comparecieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados J.O.G. y G.M.Á.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 25.697 y 124.539, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano Coronel (B) R.A.B.G., titular de la cédula de identidad nro. 979.066, e interpusieron acción de amparo constitucional, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la sentencia dictada, el 24 de enero de 2013, por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual, en primer lugar, declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, contra la decisión del 7 de abril de 2010, emitida en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en la que se decretó el sobreseimiento de la causa en beneficio de dicho ciudadano; en segundo lugar, se declaró la nulidad absoluta del referido decreto de sobreseimiento; y en tercer lugar, ordenó reponer la causa al estado en que un Juez distinto al que dictó la decisión anulada proceda a celebrar la audiencia preliminar, todo ello en el m.d.p. penal que se le sigue al ciudadano antes mencionado por el delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de la comisión de los hechos.

El 30 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L..

El 12 de julio de 2013, compareció ante la Secretaría de esta Sala el abogado G.M.Á.R., actuando en su condición de defensor privado del ciudadano R.A.B.G., a fin de consignar copia del escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2012, ante la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento tácito del recurso de apelación, y en consecuencia, el archivo definitivo de las actuaciones, todo ello en la causa penal principal.

Esta Sala mediante decisión N° 1087, del 30 de julio de 2013, solicitó al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que recabara en el correspondiente Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, y en consecuencia, remitiera a esta Sala, un informe en el cual se indicara el estado procesal de la causa penal instaurada contra el ciudadano R.A.B.G., por el delito de peculado doloso, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de comisión de los hechos, la cual cursó ante la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente nro. 3335-10 (numeración de dicha Corte de Apelaciones).

El 24 de septiembre de 2013 se recibió en esta Sala el oficio N° 0381-13, del 23 de septiembre de 2013, emitido por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió la información solicitada.

El 8 de octubre de 2013, los defensores del accionante consignaron diligencia presentado el 14 de noviembre de 2012, ante la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitaron el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de interés procesal.

El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la ausencia temporal del Magistrado F.A.C.L., se convocó al Magistrado Suplente designado por la Asamblea Nacional L.F.D.B., quedando reconstituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Juan José Mendoza Jover, Vicepresidente, y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y L.F.D.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Mediante fallo N° 1508 del 29 de octubre de 2013, esta Sala asumió la competencia para conocer del caso planteado, admitió la acción de amparo constitucional, ordenó las notificaciones respectivas y negó la medida cautelar innominada solicitada.

En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado F.A.C.L., en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este M.T. para que se separa temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado F.A.C.L., Vicepresidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 18 de marzo, 20 de mayo, 10 de julio, 5 de agosto, 22 de septiembre, 27 de octubre, 10 de diciembre, todos de 2014, compareció la defensa del accionante solicitando se fijara la audiencia oral y pública.

El 30 de enero de 2015, el abogado J.O.G., defensor del accionante solicita se fije la audiencia oral y pública.

El 12 de febrero de 2015, se instaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la designación que hiciere la Sala Plena de las nuevas autoridades el 11 de febrero del mismo año, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas F.A.C.L., Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.

De igual manera, los días 10 de marzo, 15 de abril, todos de 2015, la defensa impulsa nuevamente la causa y solicita se fije la audiencia constitucional.

El 15 de septiembre de 2015, comparece ante la Sala el abogado A.C.L.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.618,actuando en nombre propio y consignó escrito en el cual solicitó ser incorporado a la acción de amparo constitucional interpuesta en condición de tercero interviniente adhesivo.

Los días 13 de octubre, 17 de noviembre de 2015, el abogado J.O.G. solicita se emita la respectiva decisión en lo atinente a la fijación de la audiencia.

El 23 de diciembre de 2015, se reconstituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 40.816, de esa misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 40.818, del 29 de diciembre de 2015, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Rios, L.F.D.B. y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

Los días 26 de enero y 25 de febrero de 2016, el abogado J.O.G. diligencia y solicita nuevamente la fijación de la audiencia, se agrega al expediente respectivo y se designa ponente al Magistrado doctor C.O.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 7 de marzo de 2016, el abogado A.C.L.M. solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Por decisión N° 207 del 28 de marzo de 2016, esta Sala admitió la participación del abogado A.C.L.M., como tercero interesado, en el presente p.d.a..

El 28 de marzo de 2016, el abogado A.C.L.M. consigna escrito en la presente causa, en la cual solicita se dicte medida cautelar innominada de suspensión del acto de la audiencia preliminar.

El 29 de marzo de 2016, los abogados J.O.G. y G.M.Á.R., actuando como defensores del ciudadano R.A.B.G., solicitaron se decretara medida cautelar innominada de la decisión accionada, en virtud de que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijó para el 30 de marzo de 2016 la celebración de la audiencia preliminar.

El 4 de abril de 2016, los defensores del accionante consignaron anexos y escrito en el cual manifestaron que la audiencia pautada fue diferida, no obstante, ratifican la solicitud de medida cautelar innominada, dado que la representación del Ministerio Público pidió la aprehensión del ciudadano R.A.B.G., lo que podría comportar el decreto de una medida privativa preventiva de libertad.

El 27 de abril de 2016, el abogado J.O.G. solicitó pronunciamiento.

El 30 de mayo de 2016, el abogado A.C.L.M., solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada y la audiencia oral y pública.

Los días 7 de junio y 7 de julio de 2016, el abogado J.O.G., defensor del accionante solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada.

El 19 de julio y 23 de septiembre de 2016, el abogado A.C.L.M., solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada y la audiencia oral y pública.

El 3 de octubre de 2016, compareció el abogado Beiker A.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 264.363, y consignó de juramentación del cual se evidencia su carácter de defensor privado del ciudadano R.A.B.G..

El 3 de octubre de 2016, se presentó ante esta Sala Constitucional el ciudadano R.A.B.G., asistido de los abogados J.O.G. y Beiker A.P.G., y presentó anexos y escrito en el cual pidió pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la decisión accionada, en virtud de que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijó para el 5 de octubre de 2016 la celebración de la audiencia preliminar.

Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I ANTECEDENTES DEL CASO

De los antecedentes citados en la decisión se observa lo siguiente:

  1. - El 7 de abril de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la audiencia preliminar en el proceso penal instaurado contra los ciudadanos R.A.B.G. y A.C.L.M.. Al finalizar dicha audiencia, el referido órgano jurisdiccional emitió los siguientes pronunciamientos: a) Admitió la acusación presentada contra el ciudadano A.C.L.M., únicamente por el delito de peculado doloso, en la modalidad de apropiación, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de la comisión de los hechos; b) Admitió la acusación presentada contra el ciudadano R.A.B.G., únicamente por el delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de comisión de los hechos; c) Declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa; d) Admitió la totalidad de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa; e) Declaró el sobreseimiento de la causa en beneficio del ciudadano R.A.B.G., conforme al artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al delito de peculado doloso propio; f) Se ordenó el cese de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano R.A.B.G.; g) Ordenó el pase a juicio con relación al ciudadano A.C.L.M., por el delito de peculado doloso, en la modalidad de apropiación, previsto y sancionado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de comisión de los hechos.

  2. - Contra esta decisión, el Ministerio Público ejerció dos (2) recursos de apelación, el primero, contra el pronunciamiento mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa en beneficio del ciudadano R.A.B.G., y el segundo, contra el cambio de calificación jurídica efectuado por el Juzgado de Control respecto al ciudadano A.C.L.M..

  3. - El 15 de junio de 2010, se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral del procedimiento de apelación de sentencias, prevista en el artículo 456 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (actual artículo 448).

  4. - El 31 de marzo de 2011, la abogada R.M.M. se incorporó como juez integrante de la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se abocó al conocimiento de la causa, ello en virtud de haber sido convocada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de suplir a la ausencia de la jueza L.V., a la cual se le concedió el beneficio de la jubilación.

  5. - El 31 de marzo de 2011, la abogada A.V. se incorporó como jueza integrante de la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se abocó al conocimiento de la causa, ello en virtud de haber finalizado el reposo médico que le había sido prescrito.

  6. - El 31 de marzo de 2011, la referida Corte de Apelaciones acordó fijar una nueva audiencia oral en el procedimiento de apelación de sentencias, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal derogado (actual artículo 448), en virtud de los autos de abocamiento antes reseñados.

  7. - El 11 de abril de 2011, el ciudadano R.A.B.G. designó a los abogados J.O.G. y M.Á.R. como sus defensores privados, los cuales fueron debidamente juramentados.

  8. - En fechas 24 de abril y 19 de mayo de 2011, la defensa del ciudadano R.A.B.G. solicitó ante la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el diferimiento de la antes mencionada audiencia oral, petitorios que fueron acordados por dicho órgano jurisdiccional.

  9. - El 6 de junio de 2011, el Ministerio Público solicitó el diferimiento de la audiencia oral del procedimiento de apelación, petición que fue acordada por dicha alzada penal.

  10. - En fechas 15 de junio y 7 de julio de 2011, la defensa del ciudadano R.A.B.G. solicitó ante la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el diferimiento de la audiencia oral del procedimiento de apelación de sentencias, petitorios que fueron acordados por dicho órgano jurisdiccional.

  11. - En fechas 19 de julio de 2011, 13 y 27 de octubre de 2011, y 12 de diciembre de 2011, el ciudadano A.C.L.M. solicitó nuevamente ante la Corte de Apelaciones el diferimiento de la referida audiencia oral, petición que fue acordada por dicha alzada penal.

  12. - El 6 de febrero de 2012, los abogados I.A.H. y P.M.M. se incorporaron como jueces integrantes de la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se abocaron al conocimiento de la causa.

  13. - El 10 de abril de 2012, la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fijó la celebración de la audiencia oral del procedimiento de apelación de sentencias para el día 7 de mayo de 2012.

  14. - El 2 de mayo de 2012, el ciudadano A.C.L.M. solicitó nuevamente el diferimiento de la audiencia oral mencionada anteriormente, siendo fijada la audiencia para el día 13 de mayo de 2012.

  15. - El 13 de mayo de 2012, el abogado L.F. se incorporó como juez integrante de la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y se abocó al conocimiento de la causa.

  16. - El 30 de julio de 2012, la mencionada Corte de Apelaciones dictó un auto separando los dos (2) recursos de apelación ejercidos por el Ministerio Público con relación a los ciudadanos R.A.B.G. y A.C.L.M., respectivamente.

  17. - El 6 de noviembre de 2012, la Corte de Apelaciones dictó un auto mediante el cual fijó la audiencia oral para el día 14 de noviembre de 2012, con relación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra el sobreseimiento acordado en beneficio del ciudadano R.A.B.G..

  18. - El 14 de noviembre de 2012, a la hora fijada para la celebración de la audiencia oral, se constituyó la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conformada por los jueces Reina Morandi Mijares, P.M.M. e I.A.H. y se procedió a verificar la presencia de las partes, dejándose constancia de la incomparecencia de la representación del Ministerio Público, así como también se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano R.A.B.G. y de su abogado defensor J.O.G.. En dicha oportunidad, el referido abogado consignó un (1) escrito, mediante el cual solicitó que se declarase el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en virtud de la incomparecencia de éste. En este sentido, el imputado R.A.B.G. y de su abogado defensor J.O.G. se retiraron de la sala de audiencias, sin que pudiera llevarse a cabo la celebración de dicho acto.

  19. - El 24 de enero de 2013, la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, contra la decisión del 7 de abril de 2010, emitida en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en la que se decretó el sobreseimiento de la causa en beneficio de dicho ciudadano; y en consecuencia, declaró la nulidad absoluta del referido decreto de sobreseimiento y ordenó reponer la causa al estado en que un Juez distinto al que dictó la decisión anulada proceda a celebrar la audiencia preliminar.

II FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Del escrito presentado se extraen las siguientes afirmaciones:

Afirmó la parte actora que “… la decisión proferida por la Sala Octava de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de enero de 2013 (…), CONCULCA DERECHOS FUNDAMENTALES TAN PRECIADOS COMO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE PETICIÓN, consagrados en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo estipulado en el artículo 335 ejusdem…”.

En este sentido, indicó que “[e]ste aserto tiene su sustento en el hecho de que la Sala Octava de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, INOBSERVA FLAGRANTEMENTE, al no decretar el DESISTIMIENTO TÁCITO del recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del este [sic] Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el criterio de CARÁCTER VINCULANTE, sentando por esta honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2199, de fecha 26 de noviembre de 2007 (caso Á.A.P.L.). Criterio éste, ratificado a posteriori por esta misma Sala, en sentencia N° 762 de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia del Magistrado Marco (sic) Tulio Dugarte Padrón”.

Que del criterio jurisprudencial antes mencionado, se desprende que “… la conditio sine qua non exigida por esta d.S., para el decreto del DESISTIMIENTO TÁCITO de los recursos de apelación interpuestos contra las decisión [sic] emitidas por los tribunales de instancia en lo penal, sea que se trate de delitos de acción pública o privada, es la verificación de la inasistencia de las partes -en este caso concreto Ministerio Público e imputado- a la audiencia oral pautada de conformidad con la Ley Penal Adjetiva”.

Así, afirmó que en el presente caso “… se verificó la inasistencia de las partes, vale decir, Ministerio Púbico e imputado, y así lo refleja la Sala Ocho de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia accionada en amparo, al señalar que no se pudo realizar la audiencia oral. Dicho en otras palabras, se patentó la FALTA DE INTERÉS E IMPULSO PROCESAL DE LAS PARTES (Ministerio Público e imputado); tanto es así, que no se celebra la audiencia oral pautada. Sin embargo, ciudadanos Magistrados, el a quem [sic] en una errada hermenéutica jurídica no decreta el DESISTIMIENTO TÁCITO del recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal; contrario a ello, resuelve dicho recurso INOBSERVANDO la sentencia de carácter vinculante ut supra citada, y erige la decisión accionada en amparo, invocando -en su punto previo- el criterio plasmado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente N° 10-0202, de fecha 19 de agosto de 2010 […] Sentencia ésta que carece de carácter vinculante y es diametralmente opuesta a la proferida por esta honorable Sala Constitucional en ejercicio de sus atribuciones contenidas en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “… manteniendo esa errada hermenéutica jurídica, el agraviante aplica retroactivamente la disposición contenida en el artículo 448 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 6.078 Extraordinario”.

Adujo que el mencionado artículo “…que prohíbe expresamente el desistimiento de los recursos por inasistencia de la parte a la audiencia oral, fue aplicado por el ad quem retroactivamente en perjuicio de nuestro patrocinado, cuando lo ajustado a derecho era aplicar el criterio contenido en sentencia N° 2199, de fecha 26 de noviembre de 2007, de carácter vinculante, forjada por esta d.S. bajo el i.d.C.O.P.P. anterior, que no contemplaba dentro del procedimiento de apelación de sentencia definitiva, en específico, en su artículo 456, que regulaba lo atinente a la audiencia oral de dicho recurso…”.

Que “…no cabe duda ciudadanos Magistrados que el Órgano Jurisdiccional agraviante, aplica retroactivamente una norma de carácter procesal menos favorable a nuestro defendido, y para tal fin, dilata su pronunciamiento para momento de entrada [sic] en vigencia del referido artículo 448 del Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, contraviniendo, con este accionar, tanto el lapso para decidir contenido en el último aparte del artículo 456 de la Ley Penal Adjetiva anterior, como el derecho de petición contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no dar RESPUESTA OPORTUNA a las solicitudes efectuadas por esta defensa con fundamento a la sentencia de carácter vinculante antes citada…”.

Que en virtud de lo anterior, considera la parte actora que “… la sentencia emanada por el [sic] Sala Octava de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2013, Expediente N° 3335-10, es VIOLATORIA del debido proceso, por subvertir el orden procesal y las instituciones de carácter procesal, ello a la luz de la jurisprudencia sentada por esta Sala […] su corolario fundamental de tutela judicial efectiva, así como el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, repetimos, el Órgano Jurisdiccional agraviante dio preeminencia al criterio sentado por la Sala de Casación Penal, reflejado en sentencia dictada en el expediente N° 10-0202, de fecha 19 de agosto de 2010, SOSLAYANDO FLAGRANTEMENTE la sentencia de carácter vinculante emanada de esta Sala –citada parcialmente ut supra- según la cual debe de DECRETARSE EL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN una vez verificada la falta de impulso e interés de las partes; además de aplicar retroactivamente una disposición adjetiva menos favorable a nuestro patrocinado, ciudadano R.A.B., para lo cual dilató su pronunciamiento a la fecha de entrada en vigencia del [artículo] 448 del Decreto con Rango valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en holocausto del derecho de obtener oportuna respuesta a nuestras solicitudes”.

En consecuencia, solicitan la admisión de la presente acción de amparo y su declaratoria con lugar en la definitiva. Asimismo, piden el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y se revoque o anule la sentencia accionada en amparo y se decrete el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, contra la decisión del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de abril de 2010, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa en beneficio del ciudadano R.A.B.G., ello en vista de la incomparecencia de las partes (Ministerio Público e imputado) a la audiencia oral fijada de conformidad con las disposiciones que regulan los recursos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, la parte actora solicita medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la sentencia accionada en amparo, y concretamente, la suspensión de la realización de la nueva audiencia preliminar, hasta tanto esta Sala Constitucional resuelva el fondo de la presente solicitud de amparo constitucional.

III DE LA DECISIÓN ACCIONADA

La sentencia dictada, el 24 de enero de 2013, por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue del siguiente tenor:

PUNTO PREVIO

En escrito de fecha 14-11-2012, cursante a los folios ciento trece (113) al ciento catorce (114) del cuaderno de incidencia denominado Dos (2) el ciudadano R.A.B., asistido por su defensa privada Abogado J.O.G., solicita se decrete el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, manifestando lo que a continuación se transcribe:

‘…Fue fijada el día de hoy; 14/11/2012, a las 10 a.m. LA AUDIENCIA ORAL prevista en Artículo 456 del COPP (sic); vale decir para el quinto (5to) día hábil siguiente al día 06/11/2012, siendo el quinto día hábil el día de hoy; no compareciendo personalmente la REPRESENTACIÓN FISCAL (Parte Recurrente).

Por consiguiente, en aras a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DERECHO DE PETICIÓN – DERECHOS FUNDAMENTALES QUE ME ASISTEN; ruego a los HONORABLES y RESPETABLES MAGISTRADOS declaren EL DESISTIMIENTO TÁCITO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por LA REPRESENTACIÓN FISCAL por FALTA interés procesal y DECRETE LA HOMOLOGACIÓN RESPECTIVA…’

Vista la aludida solicitud, considera este Órgano Colegiado que la misma debe ser declarada sin lugar, en razón de tratarse de delitos de acción pública donde la representación del Estado como titular del ejercicio de la acción penal tiene vedado por mandato constitucional el desistimiento de cualquier actuación que pueda propender a favorecer la impunidad en la investigación y persecución de los delitos. Tal criterio ha sido sostenido en forma reiterada por la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que la inasistencia del recurrente en alzada, no da lugar a la desestimación del recurso interpuesto, pues ello vulneraría la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, debiendo en consecuencia, las C.d.A. resolver el recurso interpuesto, pues en esta audiencia incluso no está permitido que se invoquen motivos distintos a los planteados inicialmente en el escrito fundado de apelación, tal y como lo dispone el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal y que en idénticos términos disponía el artículo 453 eiusdem.

A mayor abundamiento debe referir esta Alzada lo señalado en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el Exp. N° 10-0202 de fecha 19-08-2010, en la cual se estableció, a propósito del desistimiento del recurso, lo que a seguidas se transcribe:

‘...Esta Sala de Casación Penal considera conveniente indicar, que en el caso de delitos de acción pública, la ley prohíbe al Ministerio Público, desistir de la pretensión penal, permitiéndolo sólo en materia de recursos, con la estricta obediencia de las formalidades contenidas en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de una sentencia (...) Así pues, en primer término, considero que la celebración de la audiencia de apelación prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal sirve a los fines de abundar en el recurso interpuesto, no siendo una audiencia de asistencia obligatoria para las partes, por lo que el referido artículo expresa “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados’.

Aunado a lo anterior es de referir, sólo a título ilustrativo, que en la más reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador reguló de manera taxativa, la situación que se pudiera presentar cuando la parte recurrente no compareciere a la audiencia que se refiere el artículo 448 (anteriormente 456 ibidem), estableciendo al respecto que ‘… la inasistencia del recurrente o la recurrente a la audiencia, no implica el desistimiento del recurso…’.

En razón de lo precedentemente analizado, se declara SIN LUGAR la solicitud de desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.O.G. en representación de los derechos del ciudadano R.A.B.G.. Y así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisada como ha sido la presente causa observa este Tribunal Colegiado, que la parte recurrente Abogada J.W.R., Fiscal Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar en la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano R.A.B.G., de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ahora artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al considerar que no se encuentra incurso en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, estableciendo para ello las siguientes denuncias:

Como PRIMERA DENUNCIA manifiesta la recurrente, la contradicción en la motiva de la sentencia, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ahora 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que -a su juicio- el Juez de la recurrida ‘…contradictoriamente en su narrativa habla acerca del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (tipificado en autos), pero en la dispositiva habla acerca de un delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, también señala en su narrativa acerca de la complicidad del primer delito mencionado, pero omite en la dispositiva tal participación, agregando el segundo tipo penal descrito…’, por lo que considera la recurrente que se pone en duda la calificación por la cual el Tribunal decreta el sobreseimiento a favor del imputado R.B.G..

Por otro lado manifiesta la recurrente que no fueron expresadas las razones por las que el Tribunal hace un cambio de calificación ni si en efecto lo hace, además que supuestamente no se analizaron los hechos tal como ocurrieron y el sobreseimiento obedece a un pronunciamiento al fondo del asunto al referir que el acusado no ha cometido el delito de peculado.

Como SEGUNDA DENUNCIA establece la recurrente violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 452 ahora numeral 4 de la norma adjetiva penal vigente, toda vez que -a su juicio- ‘… el cambio de calificación jurídica realizado por el mencionado Juzgado, cae en violación de la ley por errónea aplicación, ya que los hechos anteriormente señalados encuadran perfectamente con el tipo penal del delito de CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y no en el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO…’

Y en consecuencia solicita la nulidad de la decisión recurrida, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

En tal sentido, en lo que respecta a la Primera Denuncia, considera oportuno esta Alzada, traer a colación criterios Jurisprudenciales (sic) sostenidos por nuestro M.T.d.J., relacionado con el punto impugnado por la recurrente, referido a la contradicción en la motivación.

En sentencia N° 308 de fecha 30-04-2010, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, ha sostenido sobre la contradicción lo siguiente: […]

Así mismo (sic) resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia N° 609 de fecha 30 de julio de 1998, según la cual estableció lo siguiente:

[…]

Igualmente considera esta Alzada, oportuno traer a colación, la Jurisprudencia del M.T. de la República en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 72 del 13 de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B. que ha expresado:

[…]

En tal sentido a los fines de analizar la sentencia recurrida bajo la óptica de las jurisprudencias señaladas ut supra, encontramos que sobre lo denunciado por el Ministerio Público, en su recurso de Apelación, el Tribunal de Primera Instancia establece: (omissis).

Posteriormente, en el fallo in extenso publicado en la misma fecha de la audiencia preliminar, se acordó en términos similares el sobreseimiento decretado y agregando además:

[…]

Ahora bien, no obstante que la contradicción tal como ha sido explicada en la doctrina jurisprudencial antes transcrita, más aún la confusión se evidencia más profundamente en el escrito Fiscal, al referir entre otras cosas que se desconoce si hubo o no cambio de calificación, que el Tribunal establece primero la complicidad como modo de participación criminal y después en la dispositiva se cambia la calificación a peculado propio sin modificar el grado de participación; sin embargo, observa la Alzada que en realidad la recurrida adolece gravemente del vicio de inmotivación, toda vez que no contiene una explicación razonada basada en los hechos objeto del proceso, que exponga las causas por las cuales el Tribunal considera que los hechos atribuidos por el Ministerio Público al ciudadano R.B.G. deben ser encuadrados en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y no, en la calificación que a los hechos diera el Ministerio Público de CÓMPLICE NECESARIO EN LA OBTENCIÓN ILELGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, así como tampoco contiene, una relación clara de las razones por las cuales en el presente caso procede dictar el Sobreseimiento, pues no basta con negar (tal como lo hiciera el Tribunal de la Causa) que el acusado haya realizado el hecho objeto del proceso, sino que dicha conclusión necesariamente debe obedecer a la explicación, a las razones, a la motivación que establezca el Tribunal para que las partes, los miembros del sistema de justicia y los ciudadanos que accedan al fallo, conozcan de manera clara las razones que permitieron al Tribunal llegar a la conclusión de que el acusado de autos no se encuentra incurso en el delito o no puede atribuírsele, máxime cuando tal pronunciamiento amerita inexorablemente el debate contradictorio; en la escasa motivación, la recurrida se limita a expresar al momento de dictar la decisión en la audiencia preliminar que ‘… el mismo no se encuentra incurso en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO…’ y en el texto in extenso, que ‘… tenemos que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al ciudadano R.B.…’ limitándose así a repetir la recurrida la causa que prevé el Legislador en el ordinal [sic] 1 del artículo 318 ahora 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la procedencia del sobreseimiento cuando dice ‘artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuándo: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…’.

Siendo evidente que, todas las circunstancias necesarias para proceder a subsumir los hechos en la descripción que de los ilícitos penales encontramos en las Leyes sustantivas vigentes, hace indefectiblemente inmotivado el auto recurrido y ello, trae como consecuencia la nulidad del auto impugnado. Lo anterior encuentra sustento en el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual es del tenor siguiente:

[…]

Vista la norma ante transcrita, y revisado lo argüido por el a quo en la recurrida, se concluye que, al no contener la decisión recurrida los requisitos establecidos en los ordinales [sic] 2 y 3 del artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, al no establecer el Juez la descripción clara y precisa del hecho objeto de la investigación y las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, pues el mismo sólo se limita en su fallo a referir ‘… el mismo no se encuentra incurso en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO…’ y en el texto in extenso, que ‘… tenemos que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al ciudadano R.B.…’ limitándose así a repetir la recurrida la causa que prevé el Legislador en el ordinal [sic] 1 del artículo 318 ahora 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, para la procedencia del sobreseimiento, por lo que la recurrida no cumplió con el requisito de motivación del fallo, exigido por el artículo 157 ejusdem, y menos aún, los requeridos en el artículo 306 específicamente los numerales 2 y 3 ibidem, norma que contempla las precisiones que debe contener el fallo del sobreseimiento de la causa.

Ante el infundado razonamiento que siguió el Tribunal de la causa para dictar su decisión, al limitarse el a-quo a citar escasamente en la decisión impugnada el motivo que prevé el ordinal [sic] 1 del artículo 318 ahora artículo 300 del texto adjetivo penal, es decir, que el hecho no puede atribuírsele al ciudadano R.B., la decisión recurrida carece de motivación, por lo que resulta procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada J.W.R., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, y en consecuencia, de conformidad con los artículos 157, 179, 180 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar en la cual decretó el sobreseimiento de la causa favor del ciudadano R.A.B.G., de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ahora artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, todo en relación con el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es por lo que se ORDENA que un Juez distinto del que dictó la decisión anulada proceda a celebrar la audiencia preliminar en la causa seguida al ciudadano R.B.G. y a dictar la decisión a que hubiere lugar, prescindiendo del vicio advertido. ASÍ SE DECLARA.

Dada la naturaleza del fallo aquí dictado, resulta innecesario por inútil resolver la otra denuncia que formulara el Ministerio Público en el recurso de apelación que interpusiera. ASÍ SE DECLARA

IV DE LA PROCEDENCIA IN LIMINE LITIS

Previo a cualquier consideración esta Sala observa lo siguiente:

Esta Sala Constitucional en sentencia N° 993 del 16 de julio de 2013, caso: D.G.H., sentó criterio vinculante respecto a la procedencia in limine litis de aquellos casos de acciones de amparo constitucional interpuesta contra decisión judicial, cuando el asunto fuere de mero derecho, y al respecto señaló:

En la sentencia N° 7, del 1° de febrero de 2000 (caso: J.A.M.), la Sala ajustó a la nueva Carta Magna el procedimiento de amparo constitucional, de la siguiente manera:

[…]

2.- Cuando el amparo sea contra sentencias, las formalidades se simplificarán aún más y por un medio de comunicación escrita que deberá anexarse al expediente de la causa donde se emitió el fallo, inmediatamente a su recepción, se notificará al juez o encargado del Tribunal, así como a las partes en su domicilio procesal, de la oportunidad en que habrá de realizarse la audiencia oral, en la que ellos manifestarán sus razones y argumentos respecto a la acción. Los amparos contra sentencias se intentarán con copia certificada del fallo objeto de la acción, a menos que por la urgencia no pueda obtenerse a tiempo la copia certificada, caso en el cual se admitirán las copias previstas en el artículo 429 del Código Procedimiento Civil, no obstante en la audiencia oral deberá presentarse copia auténtica de la sentencia.

Las partes del juicio donde se dictó el fallo impugnado podrán hacerse partes, en el p.d.a., antes y aún dentro de la audiencia pública, mas no después, sin necesidad de probar su interés. Los terceros coadyuvantes deberán demostrar su interés legítimo y directo para intervenir en los procesos de amparo de cualquier clase antes de la audiencia pública.

La falta de comparecencia del Juez que dicte el fallo impugnado o de quien esté a cargo del Tribunal, no significará aceptación de los hechos, y el órgano que conoce del amparo, examinará la decisión impugnada.

Se mantuvo en dicha interpretación el criterio de la sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia, N° 644, del 21 de mayo de 1996, con ponencia del Magistrado emérito Doctor Humberto J. La Roche, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a lo que disponía el único aparte del artículo del 49 y la última parte del artículo 68, ambos de la Constitución de 1961. Desde entonces, se instauró un procedimiento en el cual, una vez admitida la solicitud de amparo constitucional incoada contra cualquier hecho, acto u omisión proveniente de un particular, órganos del Poder Público nacional, Estadal o Municipal, o contra una decisión judicial, se debe realizar una audiencia oral en la que se va a debatir todos aquellos hechos que conforman la controversia y evacuar, en caso, de haberse promovidos, los medios de pruebas que sustentan los alegatos de las partes involucradas en la acción de amparo.

De modo que, la celebración de la audiencia oral en el procedimiento de amparo se hizo rutinaria para hacer prevalecer el derecho de la defensa y oír a las partes y a los terceros interesados.

Por lo tanto, la exigencia de la celebración de la audiencia oral, a juicio de la Sala en realidad se justifica en aquellos procedimientos de amparo constitucional en los cuales debe oírse ineludiblemente a las partes intervinientes, lo que coincide además con lo señalado en el artículo 49.3 constitucional que establece: ‘[t]oda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso’. Sin embargo, en los casos en los cuales se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, la Sala estableció que la falta de comparecencia a la audiencia oral del Juez o de los Jueces que dictaron la sentencia considerada como lesiva no significa la aceptación de los hechos, toda vez que el pronunciamiento judicial adversado se basta por sí solo para contradecir los alegatos plasmados en la solicitud de amparo, por lo que el derecho a la defensa de dichos funcionarios judiciales, en este supuesto, no se encuentra cercenado.

Reinterpretando estos conceptos de cara a la Constitución Nacional de 1961 y a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debemos señalar que a diferencia de la derogada Constitución Nacional (1961) que concebía el amparo como una acción procesal conforme al artículo 49 que establecía: ‘[l]os Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley. El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida’; la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de considerar el amparo en su aspecto procesal como una acción, lo considera también como un derecho al señalar en el artículo 27, lo siguiente:

Todos tienen derecho a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

De modo que, es la inmediatez y el restablecimiento de la situación jurídica infringida lo que debe prevalecer en la ponderación con otros derechos constitucionales de igual rango como lo sería el derecho a la defensa.

Así pues, tanto la acción de amparo como el derecho al amparo llevan implícita la celeridad y el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada constitucionalmente, razón por la cual el artículo 27 constitucional, conforme con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, refieren que la autoridad judicial competente tendrá la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella; de allí que pueda o no hacerse exigible el contradictorio en el procedimiento de amparo, dependiendo ello del hecho de que el juez constitucional estime el procedimiento más conveniente para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida que es lo medular en la vía del amparo; si ello no fuese así, el amparo carecería de eficacia. Por lo tanto, cuando el mandamiento de amparo se fundamente en un medio de prueba fehaciente constitutivo de presunción grave de la violación constitucional, debe repararse inmediatamente, en forma definitiva, y sin dilaciones la situación infringida, sin que se haga necesario abrir el contradictorio, el cual, sólo en caso de duda o de hechos controvertidos, justificará la realización de una audiencia oral contradictoria. Si ello no fuera así se desvirtuaría la inmediatez y eficacia del amparo.

En efecto, existen situaciones de mero derecho o de tan obvia violación constitucional que pueden ser resueltas con inmediatez y sin necesidad del previo debate contradictorio porque se hace obvia igualmente la situación jurídica infringida; ¿por qué demorar entonces la restitución de los derechos constitucionales infringidos?

La Sala considera que el procedimiento de amparo constitucional, en aras de la celeridad, inmediatez, urgencia y gravedad del derecho constitucional infringido debe ser distinto, cuando se discute un punto netamente jurídico que no necesita ser complementado por algún medio probatorio ni requiere de un alegato nuevo para decidir la controversia constitucional. En estos casos, a juicio de la Sala, no es necesario celebrar la audiencia oral, toda vez que lo alegado con la solicitud del amparo y lo aportado con la consignación del documento fundamental en el momento en que se incoa la demanda, es suficiente para resolver el amparo en forma inmediata y definitiva.

Así pues, la Sala considera que la celebración de la audiencia oral en estos tipos de acciones de amparo constitucional, en las que se planteen la resolución de puntos de mero derecho, sería antagónico con lo señalado en el artículo 27 de la Carta Magna, que establece que: el ‘procedimiento de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella’ (destacado de este fallo); debido a que el Juez constitucional debe esperar, aun cuando cuenta con todo lo necesario en autos para dictar la decisión de fondo en forma inmediata, la celebración de la audiencia oral que no va a aportar nada nuevo a la controversia. Se trataría, entonces, de una audiencia inútil o redundante que crearía una dilación innecesaria en el procedimiento de amparo incompatible con su naturaleza.

Ejemplo de ello sería el caso en el cual se interponga una demanda de amparo contra una decisión judicial, firme, que condenó a un ciudadano a la ejecución de una pena de muerte o a cumplir una pena de prisión de cuarenta años. En estos supuestos, esperar la celebración de la audiencia oral para resolver el mérito de la controversia planteada, atentaría contra la posibilidad de la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, ya que bastaría, con la sola interposición del amparo y la consignación de la copia de la decisión adversada, que el Juez constitucional concluyera ipso iure, por tratarse el asunto de un punto de mero derecho, que toda condena de muerte o la aplicación de una pena que exceda de treinta años es contrario a lo que disponen los artículos 43 y 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia ‘expedita’.

Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense D.R.P.), se impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece.

Ahora bien, la Sala, tomando en cuenta la anterior doctrina procede a verificar si, en el caso bajo estudio, lo alegado por la representación del Ministerio Público se refiere a la resolución de un punto de mero derecho y, a tal efecto, observa:

[…]

Ahora bien, la Sala precisa que el presente caso versa exclusivamente sobre un punto de mero derecho, esto es, sobre la aplicabilidad o no, en el proceso penal primigenio, de la prerrogativa del antejuicio de mérito establecida en el artículo 266.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo necesario, a los fines de la resolución de fondo de la controversia, la convocatoria y sucedánea celebración de la audiencia oral, toda vez que lo señalado en la solicitud de amparo y el contenido del expediente penal original que consignó la parte actora, constituyen elementos suficientes para que la Sala se pronuncie inmediatamente sobre el fondo de la presente controversia, dado que las partes y los terceros involucrados no aportarían nada nuevo en esa audiencia oral. Además, la Sala destaca que parte de las actas del presente expediente constan todas las actuaciones originales (consignadas por la quejosa) de la causa penal primigenia, lo que permiten a esta máxima instancia constitucional, sin lugar a ninguna duda, decidir el amparo en esta misma oportunidad. Así se declara

.

Conforme a lo expuesto se aprecia, que en el presente caso estamos en presencia de un asunto de mero derecho, dado que versa sobre una decisión dictada, presuntamente en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por la inobservancia a aplicar el criterio vinculante establecido por esta Sala Constitucional en sentencia N° 2199, de fecha 26 de noviembre de 2007. Por ende, visto que no existen elementos que deban dilucidarse, la Sala decidirá la presente acción de amparo constitucional en esta oportunidad, prescindiendo de la audiencia oral y pública. Así se declara.

V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente caso se interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión dictada, el 24 de enero de 2013, por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, decretó la nulidad de la decisión dictada, el 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar en la cual decretó el sobreseimiento de la causa favor del ciudadano R.A.B.G., y ordenó a un Juez distinto celebrar la audiencia preliminar en la causa seguida al mencionado ciudadano y dictar la decisión a que hubiere lugar.

Así pues, la parte accionante solicita la tutela constitucional contra dicha decisión alegando la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso ya que pese a que la representante fiscal no asistió a la audiencia de apelación ni el imputado, la Corte de Apelaciones inobservó lo dispuesto por esta Sala Constitucional en sentencia N° 2199, del 26 de noviembre de 2007, caso: Á.A.P.L., al no declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada, el 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, sino que decidió el fondo invocando -en su punto previo- el criterio plasmado por la Sala de Casación Penal en sentencia dictada en el expediente N° 10-0202, de fecha 19 de agosto de 2010, diametralmente distinto al asentado de manera vinculante por la Sala Constitucional, y aplicando retroactivamente la disposición contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

Ahora bien, para decidir la Sala observa lo siguiente:

La representante fiscal interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en la audiencia preliminar, en la cual se decretó el sobreseimiento a favor del ciudadano R.A.B.G., sin embargo, la misma no asistió a la audiencia de apelación, razón por la cual la defensa del accionante en amparo solicitó a la referida Corte de Apelaciones que, en aplicación del criterio vinculante de la Sala Constitucional establecido en la sentencia N° 2199 dictada el 26 de noviembre de 2007, se declarara el desistimiento de la apelación interpuesta.

También advierte la Sala que efectivamente, la Corte de Apelaciones declaró con lugar la apelación interpuesta, anuló la decisión de sobreseimiento y ordenó la realización de una nueva audiencia preliminar, desestimando la petición que se declarara desistido el recurso al estimar por una parte que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de agosto de 2010, estableció que “en el caso de delitos de acción pública, la ley prohíbe al Ministerio Público, desistir de la pretensión penal, permitiéndolo sólo en materia de recursos, con la estricta obediencia de las formalidades contenidas en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de una sentencia” y por la otra, de manera ilustrativa señaló que en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de junio de 2012, el legislador reguló de manera taxativa, la situación que se pudiera presentar cuando la parte recurrente no compareciere a la audiencia que se refiere el artículo 448 (anteriormente 456 ibidem), estableciendo al respecto que “‘… la inasistencia del recurrente o la recurrente a la audiencia, no implica el desistimiento del recurso…’”.

Ahora bien, en el presente caso la audiencia de apelación se realizó el 14 de noviembre de 2012, en la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acto al cual no asistió la representación del Ministerio Público, siendo el 24 de enero de 2013, cuando se publicó en extenso la decisión que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público.

Así pues, vemos que el 15 de junio de 2012, se publicó en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.078, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su primer articulado de las “Disposiciones Finales” contiene la Vacatio Legis de que la vigencia integra del texto normativo se materializaría el 1 de enero del 2013 y, de segunda, prevé la Vigencia Anticipada de algunos artículos de dicho código adjetivo, del cual cabe destacar no se encontraba contemplado el artículo 448 referido a la audiencia de apelación, por ende, la norma aplicable sería la prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de realizar dicho acto.

Previo a resolver ello, es pertinente aclarar que de la revisión de la decisión accionada dictada por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la misma indica en el punto previo que “...Aunado a lo anterior es de referir, sólo a título ilustrativo que en la más reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador reguló de manera taxativa, la situación que se pudiera presentar cuando la parte recurrente no compareciere a la audiencia que se refiere el artículo 448...”, y que el accionante lo denuncia como fundamento de la decisión, no obstante, no se considera que dicho tribunal haya sustentado su decisión en esa norma ya que tal como lo señaló fue un comentario “solo a titulo ilustrativo” que si bien se prestó a confusión no formó parte del fundamento legal en que se sustentó la decisión.

Al respecto, vemos que la norma vigente para la fecha en que se realizó la audiencia de apelación, a saber, 14 de noviembre de 2012, contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, señalaba:

Artículo 456: La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la audiencia, los jueces o juezas podrán interrogar al o la recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los o las testigos que se hallen presentes.

Decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes

.

En interpretación vinculante esta Sala Constitucional estableció en sentencia N° 2199 dictada, el 26 de noviembre de 2007, que la falta de comparecencia de las partes a la audiencia de alzada configura el desistimiento tácito de la apelación interpuesta, al señalar lo siguiente:

[…] las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara.

De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: ‘La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan’. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara

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Al respecto, debe esta Sala destacar que, conforme a lo previsto en los artículos 266 y 335 de la Constitución, las interpretaciones que realice la Sala Constitucional, en ejercicio de esa jurisdicción, son de carácter vinculante para las otras Salas de este Supremo Tribunal y demás Tribunales de la República. Así lo ha señalado en su doctrina jurisprudencial de forma pacífica y reiterada [Cfr. sentencia SC N° 01/2000).

Conforme a ello, la Sala debe puntualizar de forma clara e inequívoca que el criterio vinculante contenido en el extracto de la sentencia citada se encontraba en plena vigencia para la fecha en la cual la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó la decisión accionada, por lo que estaba en la obligación de aplicar dicho criterio en la resolución de la apelación interpuesta por el Ministerio Público en la causa penal seguida contra el accionante, tal como su defensa lo había solicitado, pues según quedó evidenciado en actas la fiscal del Ministerio Público no compareció a la audiencia de alzada y el ciudadano R.A.B.G., se retiro con su defensa de la sala de audiencias sin que dicho acto pudiera llevarse a cabo, tal como dejó asentado la Corte en la decisión que hoy se impugna.

Dicha situación puso de manifiesto la falta de interés en la resolución de la pretensión apelativa interpuesta en la causa, lo que configuró el desistimiento tácito de la misma y así debió ser declarado por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dando cumplimiento al contenido en la sentencia N° 2199 dictada por esta Sala Constitucional, el 26 de noviembre de 2007.

Por ende, demostrada como ha sido la falta de aplicación del criterio vinculante de esta Sala por parte de la Corte de Apelaciones antes aludida, queda en evidencia la violación del derecho constitucional del accionante a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Cabe añadir además, que esta Sala en sentencia Nº 2191 del 6 de diciembre de 2006, caso: A.A.D. de Jiménez asentó que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos:

[p]recisamente, respecto a la confianza legítima de los ciudadanos frente a la falta de aplicación uniforme de la jurisprudencia la Sala ha indicado que: ‘[l]a uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando (…)’ (vid. Sent. Nº 3180/2004 del 15 de diciembre) […]

.

Conforme a lo expuesto, esta Sala Constitucional evidenciadas como han sido las violaciones constitucionales delatadas, declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.O.G. y G.M.Á.R., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano R.A.B.G., contra la sentencia dictada, el 24 de enero de 2013, por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, anula dicha decisión recaída en el expediente signado por dicho tribunal con el número 3335-10 así como cualquier acto y pronunciamiento posterior dictado conforme a dicho fallo.

Así pues, considerando que ordenar una reposición en la presente causa, atenta contra lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a evitar reposiciones inútiles, y en aras de preservar los principios constitucionales de celeridad y economía procesal, esta Sala declara definitivamente firme la decisión dictada, el 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta al sobreseimiento de la causa decretado a favor del ciudadano R.A.B.G., por el delito de peculado doloso propio, que fue objeto de la apelación que cuya decisión aquí se anula, quedando incólume el fallo respecto a la situación del ciudadano A.C.L.M., dado que su situación no fue objeto de análisis ni modificación en el presente fallo.

En atención al pronunciamiento anterior se hace innecesario emitir consideración alguna respecto a la medida cautelar innominada solicitada. Así finalmente se declara.

VI DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la acción de amparo constitucional interpuesta.

SEGUNDO

CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.O.G. y G.M.Á.R., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano R.A.B.G., contra la sentencia dictada, el 24 de enero de 2013, por la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

ANULA dicha decisión recaída en el expediente signado con el número 3335-10, así como cualquier pronunciamiento dictado conforme a dicho fallo.

CUARTO

DEFINITIVAMENTE FIRME la decisión dictada, el 7 de abril de 2010, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en lo que respecta al sobreseimiento de la causa decretado a favor del ciudadano R.A.B.G., quedando incólume el fallo respecto a la situación del ciudadano A.C.L.M., dado que su situación no fue objeto de análisis ni modificación en el presente fallo.

Regístrese, publíquese y notifíquese. Remítase copia certificada del presente fallo a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de noviembre dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

A.D.R.

Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

C.O.R.

Ponente

L.F.D.B.

L.B.S.A.

La Secretaria (T),

DIXIES J. VELÁSQUEZ R.

COR/

EXP. N° 13-0430

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, manifiesta, respetuosamente, su voto concurrente respecto de la decisión que antecede, en los siguientes términos:

Se comparte lo señalado en la decisión concurrida que declara: 1.- la procedencia in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.O.G. y G.M.Á.R., defensores privados del ciudadano R.A.B.G., contra la decisión dictada, el 24 de enero de 2013, por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público contra la decisión proferida, el 7 de abril de 2010, al finalizar la audiencia preliminar, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, que sobreseyó la causa seguida al referido quejoso, por la presunta comisión del delito de peculado doloso; 2.- con lugar la referida demanda de amparo constitucional; 3.- la anulación de la decisión adversada con el amparo, esto es, la dictada el 24 de enero de 2013; y 4.- definitivamente firme la decisión dictada, 7 de abril de 2010, dictada por el mencionado Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Control. Sin embargo, quien suscribe el presente voto considera que en la decisión concurrida se obvió realizar el debido análisis sobre otros puntos que, inexorablemente, tienen estrecha relación jurídica con lo decidido en la decisión concurrida.

En efecto, quien aquí concurre observa, en primer lugar, que en la decisión que antecede se afirmó en la parte motiva que los Jueces integrantes de la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dejaron de aplicar, cuando dictaron la decisión adversada con el amparo, el criterio vinculante establecido por esta Sala Constitucional mediante sentencia N° 2199, del 26 de noviembre de 2007, en el cual se asentó que “la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal [aplicable ratione temporis], se entiende como el desestimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal asusencia se debe a una causa extraña no imputable”.

Así pues, para quien suscribe en la decisión concurrida debió establecerse la consecuencia jurídica que debe existir ante esa falta de aplicación de un criterio vinculante establecido por esta máxima instancia constitucional.

En tal sentido, se hace notar que, en el caso bajo estudio, la conducta realizada por los Jueces adscritos a la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana se centró en un desconocimiento de una doctrina establecida por esta Sala Constitucional, la cual era obligatoria para ser aplicada a todos los Jueces de materia penal en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que lo procedente era que esta Sala Constitucional declarara, ante ese desacato de la aplicación de un criterio vinculante, la existencia de un error judicial inexcusable por parte de los referidos administradores de justicia (vid. sentencias N° 1529/2009 y 1728/2009, entre otras, dictadas por esta máxima instancia constitucional), máxime cuando dichos administradores de justicia aplicaron, además, en la resolución del recurso de apelación que les fue sometido a su conocimiento, una disposición normativa que no se encontraba vigente (artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.087).

Igualmente, quien aquí concurre observa que en la decisión que antecede se obvió notificar a la Fiscal General de la República para que, a través de la Dirección de Inspección y Disciplina, se verificara la posibilidad de iniciar un procedimiento disciplinario en contra de la Fiscal Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, quien, según se señala en la sentencia concurrida, incurrió en una falta de interés al no presentarse en la audiencia de su apelación, ocasionando con ello el desistimiento tácito de esa impugnación, que pudo cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva tanto del Estado, en determinar la responsabilidad y la culpabilidad del posible sujeto activo de la comisión del delito de peculado doloso, procesado en la causa primigenia.

Por último, quien suscribe el presente voto advierte que en la decisión concurrida, dada la gravedad del delito procesado, esto es, la posible afectación del patrimonio público, debió ser considerado el hecho investigado como un delito de lesa patria según la disposición final segunda de la Ley Contra la Corrupción y, por lo tanto, era necesario que esta Sala hiciera uso de la potestad revisora, con el objeto de verificar la existencia del vicio de inmotivación de la decisión dictada, el 7 de abril de 2010, al finalizar la audiencia preliminar, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que sobreseyó la causa seguida al quejoso, por la presunta comisión del delito de peculado doloso, toda vez que no se estableció, de forma argumentada, el tipo de participación en el delito procesado ni los motivos por los cuales esa aplicable la causal de sobreseimiento en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señaló la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones agraviante en el presente caso.

Queda en estos términos expuesto el criterio de la Magistrada concurrente.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente,

A.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

Concurrente

J.J.M.J.

C.O.R.

Ponente

L.F.D.B.

L.B.S.A.

La Secretaria (T)

DIXIES J. VELAZQUEZ R.

v.c. /Exp. 13-0430

CZdM/