Decisión nº AZ512010000029 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 24 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010)

199º y 151º

ASUNTO: AP51-R-2009-021709

JUEZA PONENTE: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE CUSTODIA.

PARTE ACTORA RECURRENTE: ciudadana BEXAY A.H.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.381.224.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.A.R.L., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 75.072.

PARTE DEMANDADA: E.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.750.494.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.J.V.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.867.

NIÑO: (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de seis (06) años de edad.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha 30/11/2009 por la Jueza Unipersonal X, del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la solicitud de Modificación de Custodia.

I

Conoce esta Corte Superior Primera, del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.R.L., contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal X del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda de Modificación de Custodia, incoada por la recurrente, en contra del ciudadano E.J.M..

En fecha 01 de marzo de 2010, se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Juez Presidenta de esta Corte Superior Primera quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de marzo de 2010, esta Corte Superior Primera, fijó la oportunidad para dictar sentencia en el presente asunto dentro del lapso de los diez (10) días de despacho siguientes.

Cumplidas las formalidades de esta Alzada, en cumplimiento del artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se pasa a indicar los términos en que quedó planteada la controversia:

Se da inicio al presente asunto de Modificación de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2008, por la Fiscal Centésima (100°) del Ministerio Público G.A., en resguardo de los derechos e intereses del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de seis (06) años de edad, a solicitud de la ciudadana BEXAY A.H.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.381.224, en contra del ciudadano E.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.750.494.

En fecha 06 de agosto de 2008, se dictó auto mediante el cual la Juez a quo, admitió la demanda, ordenando citar al ciudadano E.J.M., a fin que compareciera ante ese Tribunal, al tercer (3er) día de despacho siguiente a la certificación que hiciere el Secretario de haberse practicado la citación, para que diese contestación a la demanda. Dejándose constancia que la Juez intentaría la conciliación entre las partes el mismo día de la contestación. De igual manera se ordenó la realización de un informe integral al niño de marras y a sus padres con el objeto de conocer la situación material, moral y emocional del grupo familiar. Por último se acordó oficiar a la Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, a objeto de que informara si cursa investigación en contra del ciudadano antes señalado y en caso de que fuere afirmativo se sirviere remitir su estado junto con copia certificada de las actuaciones.

En fecha 11 de mayo de 2009, el ciudadano E.J.M., se da por citado en el presente asunto.

En fecha 18 de mayo de 2009, el ciudadano E.J.M., mediante diligencia consigna poder Apud-Acta que le otorga al abogado C.J.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.867.

En fecha 27 de mayo de 2009, el Secretario de la Sala mediante acta deja constancia de la citación del demandado, el ciudadano E.J.M., siendo que a partir del primer (1er) día de despacho siguiente comenzaría a correr el lapso de comparecencia del demandado de autos, conforme a lo pautado en auto de fecha 06/08/2008.

En fecha 02 de junio de 2009, siendo el día y hora fijado para que tuviera lugar el Acto Conciliatorio entre los ciudadanos E.J.M. y BEXAY A.H.P., se dejó constancia de la comparecencia de las partes y que las mismas no llegaron a ningún acuerdo. El mismo día, se recibió escrito de contestación a la demanda presentado por el ciudadano E.J.M..

En fecha 04 de junio de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a objeto de la realización de un informe integral al niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) y a sus padres los ciudadanos E.J.M. y BEXAY A.H.P.. De igual forma se fijó oportunidad para oír la opinión del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

En fecha 10 de junio de 2009, el abogado C.J.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó Escrito de Promoción de Pruebas, siendo dichas pruebas admitidas mediante auto de fecha 11 de junio de 2009, por no ser las mismas ni ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 15 de junio de 2009, el abogado R.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, siendo dichas pruebas admitidas por no ser las mismas ni ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva, mediante auto de fecha 16/06/2009.

En fecha 30 de julio de 2009, se levantó acta de comparecencia el niño de autos, quien ejerció su derecho a opinar y ser oído de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 30 de octubre de 2009, el Equipo Multidisciplinario 7 de este Circuito judicial, consignó a los autos informe integral ordenado mediante auto de fecha 04 de junio de 2009.

En fecha 30 de noviembre de 2009, la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la demanda de Modificación de Custodia.

En fecha 14 de diciembre de 2009, el abogado R.R.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, apeló de la decisión de fecha 30/11/2009.

En fecha 15 de diciembre de 2009, la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de éste Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó auto mediante el cual oyó la apelación en un solo efecto de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES:

Alegó la parte actora en su escrito libelar:

Que en fecha 31 de julio de 2008, compareció ante la Fiscalía Centésima (100°) del Ministerio Público, la ciudadana BEXAY A.H.P., y manifestó que el niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) se encuentra con el padre, ciudadano E.J.M., por cuanto ella le cedió la guarda (hoy responsabilidad de crianza) de manera provisional por ante la Fiscalía Centésima Tercera (103°) del Ministerio Público, en fecha 23/01/2007, acuerdo éste que fue homologado por la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 05/02/2007.

Que la Fiscal Centésima (100°) del Ministerio Público, convocó a una reunión conciliatoria para dilucidar la problemática planteada en relación a la modificación del ejercicio de la Custodia existente entre los ciudadanos BEXAY A.H.P. y E.J.M., padres del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), indicando el ciudadano E.J.M., no estar dispuesto a conciliar con la ciudadana BEXAY A.H.P., sobre el ejercicio de la custodia, alegando que no tiene garantía de que el niño estará bien con la madre, en cuanto al lugar donde vive, a que tenga garantizado un nivel adecuado de vida, solicitando que le fuese realizado un informe integral al grupo familiar y que sea un juez quien determine si es procedente que se le entregue el niño a su madre, hasta tanto no se garantice todo lo anterior, él mismo no hará entrega del niño.

Al respecto sostuvo la ciudadana BEXAY A.H.P., que insiste en solicitar la custodia de su hijo (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), por cuanto considera que posee las condiciones para hacerse cargo de éste.

Que hace del conocimiento del Juez que en fecha 21/07/2008, denunció al ciudadano E.J.M., por la presunta comisión de uno de los delitos de violencia de género (violencia psicológicas y amenazas), ante la fiscalía Cuadragésima Séptima (47°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Que debido a ello ocurre ante el Tribunal, a los fines de demandar la Restitución de Custodia, de su hijo G.E., de conformidad con los artículos 359, 360 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Por último, y con el objeto de sustanciar el presente procedimiento, la parte actora procedió a consignar junto con el escrito libelar: Acta suscrita en fecha 15/05/2008, ante la Fiscalía Centésima (100°) del Ministerio Público, por ambos progenitores, Acta de Nacimiento del n.G.E.M.H., copia certificada del Convenimiento de Guarda Provisional, emanada por la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de fecha 05 de febrero de 2007 en el asunto AP51-S-2007-000967.

Alegatos de la parte demandada:

Rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes lo expuesto por la ciudadana BEXAY A.H.P. en su escrito de demanda y muy especialmente al hecho que no le permite ver a su hijo.

Manifestó que es totalmente falso que no le permite ver al niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), motivado a que la ciudadana BEXAY A.H.P. tiene al niño en su poder, incumpliendo y violando lo acordado en el Régimen de Convivencia Familiar que se le otorgó a ella en fecha 28 de enero del año 2008, en el expediente N° AP51-S-2008-000188, llevado por la Sala de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial, donde se acordó que ella visitaría a su hijo cada quince días y fines de semanas alternos, retirando al niño el día viernes a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) en la Guardería ubicada en R.L. y regresándolo el día domingo a las seis de la tarde (6:00 p.m.), en el hogar paterno, situación que ella violó al no regresar al n.G.E..

Por último, señaló que se le haga entrega de la Custodia de su hijo (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), hasta la culminación del proceso y que la demanda interpuesta por la parte actora sea declarada sin lugar y se le restituya la Guarda de su hijo con todos los pronunciamientos de Ley.

DE LA SENTENCIA APELADA:

La sentencia apelada de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en su parte dispositiva es del tenor siguiente:

…En mérito a todas y cada una de las disposiciones señaladas y en atención a los argumentos de hecho y de derecho antes elaborado, (sic.) es por lo que esta Sala de Juicio Unipersonal Número X, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la presente demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA incoada por la ciudadana BEXAY A.H.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-16.381.224, en contra del ciudadano E.J.M. y así se decide.- Debiendo el padre en lo sucesivo continuar ejerciendo la Custodia de su hijo a los fines de brindarle la, asistencia material, la vigilancia, la orientación moral y educativa y solventar todas las necesidades que éste requiera.

Se exhorta a ambos padres acudir al taller de Orientación para padres a ser dictado en el Centro Clínico de Orientación y Docencia ubicado en la Avenida Maracay, Qta Dalmary Urbanización Las Palmas, a fin de superar la conflictividad existente entre ellos, mejorando los canales de comunicación, lo cual redundará en beneficio de su hijo quien se encuentra en un proceso de desarrollo y requiere la atención de ambos que le permitan garantizar su integridad física y emocional y así se decide…

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DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS.

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora:

En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que la misma acompañó el escrito libelar con las siguientes probanzas:

1) Copia fotostática del Acta de Nacimiento del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Caricuao, Municipio Libertador del Distrito Capital, signada con el N° 08, inserta al folio N° 04 vto, correspondiente al año 2006 de los Libros de Registro de Nacimiento, que riela al folio (14) del presente asunto, la cual se valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de la copia fotostática de un documento público, el cual no fue impugnado por la contraparte en la oportunidad correspondiente, ello en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma, la filiación existente entre los ciudadanos BEXAY A.H.P. y E.J.M. en relación al niño de autos.

2) Acta original suscrita en fecha 15/05/2008, por ambos progenitores por ante la Fiscalía Centésima (100°) del Ministerio Público donde manifiestan no conciliar el ejercicio de C.d.n. (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). Este documento es una actuación no cuestionada por las partes y desplegada ante un funcionario público competente en presencia de las mismas, que merece toda la fe pública que lo acredita para su ejercicio, razón por la cual conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en relación con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene valor probatorio pleno que se desprende de los instrumentos públicos dentro de este procedimiento, al gozar de autenticidad y del cual se evidencia el conflicto entre las partes en relación a la C.d.n. (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), y así se declara.

3) Escrito suscrito por ambos progenitores ante la Fiscalía Centésima Tercera (103°) donde acuerdan otorgarle al padre la custodia provisional del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) en el año 2007. Este documento es una actuación no cuestionada por las partes y desplegada ante un funcionario público competente en presencia de las mismas, que merece toda la fe pública que lo acredita para su ejercicio, razón por la cual conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en relación con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene valor probatorio pleno que se desprende de los instrumentos públicos dentro de este procedimiento, y del cual se evidencia el acuerdo suscrito por ambos progenitores en relación a la C.d.n. (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), y así se declara.

4) Copia certificada de la sentencia del Convenimiento de Guarda provisional sucrito por los ciudadanos BEXAY A.H.P. y E.J.M. y homologado por la Juez Unipersonal XIV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 05 de febrero de 2007. Valor que se le otorga, como documento público, según lo dispuesto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con lo pautado en primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como fidedigno su contenido. Y así se declara.

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada:

Junto con el escrito de contestación a la demanda:

1) Acta original suscrita en fecha 15/05/2008, por ambos progenitores por ante la Fiscalía Centésima (100°) del Ministerio Público donde manifiestan no conciliar el ejercicio de C.d.n. (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). Este documento es una actuación no cuestionada por las partes y desplegada ante un funcionario público competente en presencia de las mismas, que merece toda la fe pública que lo acredita para su ejercicio, razón por la cual conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en relación con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene valor probatorio pleno que se desprende de los instrumentos públicos dentro de este procedimiento, al gozar de autenticidad y del cual se evidencia el conflicto entre las partes en relación a la C.d.n. (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), y así se declara.

2) Copia certificada del procedimiento de Restitución de Custodia, incoado por el ciudadano E.J.M., contra la ciudadana BEXAY A.H.P., llevado por la Juez Unipersonal XVI de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, a favor del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). Valor que se le otorga, como documento público, según lo dispuesto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con lo pautado en primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, teniéndose como fidedigno su contenido. Y así se declara.

3) Testimonial de la ciudadana D.S.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-16.263.062, de las cuales se extrae lo siguiente:

… (omissis)… ¿Diga Usted en qué fecha la progenitora del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se lo dejó a usted sin dar ningún tipo de explicación? Responde. En el mes de Enero de 2007, en horas de la madrugada 2, 3 de la mañana, en un carro, en la casa de mi suegra que queda vía hacia higuerote, sin equipaje, tuvimos que llamar al papá en la mañana. 3) ¿Diga usted si tiene conocimiento que en cuántas oportunidades ha dejado al niño sin dar ningún tipo de explicación. Responde. Esa oportunidad y otra que la dejo a la tía de su padre, también familiar. 4) ¿Puede indicar a este Tribunal la hora en que la ciudadana BETZAY HERNANDEZ, le dejo en su casa al niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) y en qué condiciones? Responde. Entre las dos y tres de la mañana, estaba dormido, estaba con una camiseta y un short, sin equipaje. Cesaron, en este estado el apoderado Judicial de la parte actora pasa a efectuar las siguientes repreguntas...(omissis)… mi relación con ella se remite solo a las veces que le tocaba el régimen de visitas, cuando lo tenía su padre…

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De lo cual se puede inferir, que dicha deposición merece una confianza plena, por cuanto la testigo ciudadana D.S.M.F., es concubina del tío del demandado, esto la convierte en una persona de trato habitual dentro de la esfera de vida donde se encuentra el niño, que está en posición de otorgar información fidedigna por el trato que mantiene con el ciudadano E.J.M., asimismo, en la motivación de su declaración esta resultó ser diáfana al ilustrar a esta Alzada sobre la vez que la progenitora dejó al niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) bajo sus cuidados; por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y así se decide.

4) Testimonial del ciudadano D.E.R.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-13.944.622, de las cuales se extrae lo siguiente:

… (omissis)… ¿Diga Usted en qué fecha la progenitora del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se lo dejó a usted sin dar ningún tipo de explicación? Responde. Una noche como a las 11, 12 de la noche, llevó al niño sin bolso ni nada, en enero del 2007, en la casa de mi madre, yo la estaba visitando, es la abuela del n.G.E. …(omissis)… Diga el testigo si para el momento en que en el mes de enero de 2007, según su anterior afirmación la ciudadana BEXAY HERNANDEZ, entregó al niño e indique si usted se encontraba en compañía de la ciudadana D.M.F., su actual pareja? Responde. Quien recibió a BEXAY fui yo, mi pareja se encontraba en ese momento conmigo…

De lo cual se puede observar, que dicha deposición obtiene una confianza plena, por cuanto el testigo ciudadano D.E.R.J., es el tío del demandado, esto lo convierte en una persona de trato habitual dentro del nexo familiar ya que posee vínculos directos con el niño, que está en posición de otorgar información fidedigna asimismo, en la motivación de su declaración ilustró a esta Alzada sobre la vez en que la progenitora dejó al niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) en su hogar; por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y así se decide.

PRUEBA DE INFORME INTEGRAL REALIZADO POR EL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 7 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL: de fecha 30 de octubre de 2009, el cual corre inserto desde el folio 117 al folio 133 del presente asunto, practicado a los progenitores del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), practicado por las licenciadas LIVIA DOMINGUEZ y ANA CAROLA BRETO, y por la abogada Y.G., en el cual se reportan las siguientes conclusiones y recomendaciones:

… el presente caso trata de un juicio de Custodia que activara la madre de (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), ciudadana Bexay A.H.P., a favor de su hijo de cinco años de edad y en contra del padre, ciudadano: E.J.M..

(Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) es un preescolar de cinco (5) años de edad, quien proviene como único descendiente de una relación de (sic.) amorosa convivencia de tres años de duración de sus para entonces adultos iniciales padres.

Desde la separación de sus progenitores, hace aproximadamente cuatro años, permaneció al inicio con su madre y sostenía contactos con su padre. Posteriormente y dado a una situación dramática que sufriera la madre y por acuerdos entre ambos progenitores, permaneció bajo la responsabilidad paterna, específicamente desde que el pequeño contara con tres años de edad. Desde entonces ha existido una dinámica en la que ambos progenitores, han tenido de forma alterna y de manera arbitraria a su pequeño hijo, no obstante desde el 30 de julio del presente año, desde que le fuera restituida la custodia al padre, el pequeño no ha sostenido los necesarios vínculos con su progenitora y su recién nacido hermanito.

La madre basa su solicitud en el hecho de que hace un buen tiempo superó las condiciones que le llevaron a contar con la ayuda de su complementario en el rol parental y según dice, su complementario ha impedido sistemáticamente los contactos materno filiales, por lo que en variadas ocasiones dice acudió a la fiscalía y en otras cuando se le presentó la oportunidad dejo junto a ella a su pequeño hijo. Agrega que además el padre pese a que ella le requiriera al niño, lo mantuvo en cuidos de su progenitora, en Los Valles del Tuy, por aproximadamente un año, hasta donde ella se trasladaba para poder vincularse con el pequeño.

La Sra. Bexay, quien funge como la parte demandante en este proceso, alcanzó la educación universitaria, desde el año 2007, sostiene una relación matrimonial con otro adulto, con quien en el año 2009, procreó su segundo hijo, tienen fijada su residencia de forma independiente a la familia de ambos cónyuges , misma que para el momento es de tenencia alquilada y reúne las condiciones de habitabilidad para albergar de forma adecuada a todos sus miembros (adultos y pequeñitos), (ver visita al hogar materno). Cabe destacar que para el momento de la evacuación la Sra. Bexay mostró a los evaluadores, hechos concretos que sugiere se encuentra en los trámites de la obtención por el programa LPH, un crédito para la obtención de un inmueble en propiedad. La comunidad presenta características campestres y ofrece a sus moradores cierta seguridad.

Esta adulta es laboralmente activa en la rama comercial y junto a su esposo, quien lleva la mayor carga económica del hogar, asumen todos los gastos inherentes a la vida familiar, por lo que todos los renglones están suficientemente cubiertos. Tiene garantizado el cupo académico de su hijo, para asegurarle su continuidad educativa, en el momento en que como ella lo espera le sea otorgada la c.d.n..

El Sr. E.J.M., padre del pequeño y quien resultara la parte demandada en el presente juicio, una vez que fuera contactado porque acudió al primer contacto con el equipo, le fue difícil acordar los encuentros con éste, situación que fue superada una vez que se precisara, alcanzó la educación secundaria, es laboralmente activo y es para quien el momento materializa los cuidos de su hijo y mantiene económicamente la vivienda en donde vive, conjuntamente donde vive, conjuntamente con el niño, cuyos gastos asume integralmente.

De acuerdo con su versión, garantizaba suficientemente los contactos con su otro progenitor, sin embargo, la madre alega no haber sostenido contactos libres con su hijo, motivo por el cual acudió en reiteradas ocasiones a la fiscalía, desde donde el padre fuera obligado, pero que interrumpía cuando así lo quisiera.

Ocupa una vivienda en la que compartiera cuando aún vivía con la madre. La vivienda se presenta sencilla y es de tenencia alquilada desde larga data, aun así y a las reducidas dimensiones ofrece las condiciones mínimas necesarias. Ubicada en una populosa barriada ya consolidada y de larga data en Caracas (Los Frailes de Catia).

Respecto al motivo de la demanda se niega a retornarle a la madre la custodia de su hijo, alegando haber sido quien se ocupara del mismo por varios años. Agrega además que la madre durante un tiempo se mostró poco consecuente para con las visitas a su hijo, situación que según él regularizó una vez que se comprometiera con su nueva pareja. De igual forma manifiesta su temor porque la madre no garantice los encuentros con el pequeño.

La relación entre ambos progenitores, posterior a la separación se ha mostrado tensa, de parte del padre hacia la madre, por dificultades para adaptarse a los cambios que se dan luego del rompimiento de pareja, principalmente aceptación de nuevas parejas. Se pudo conocer que la madre ha pasado por momentos de inestabilidad económica, laboral y emocional, durante estos periodos el padre ha asumido la responsabilidad de los cuidados del niño. El padre asumió con algunas dificultades, al inicio, el cuidado del niño porque tenía otras prioridades. Tuvo que hacer cambios en su rutina e incluir al pequeño. Desde el punto de vista del sistema parental, el padre ha ejercido mayor influencia sobre la madre, manejando más poder dentro de la relación. Ambos progenitores no han garantizado el derecho del niño a contactar con el padre no custodio, como parte de la conflictiva entre ellos. La madre cuando se ha visto en dificultades ha recurrido al padre para que éste se responsabilice por el niño, el padre no ha considerado estas situaciones como apoyo parental o trabajo en equipo en función del niño, sino que las ha asumido como faltas de la madre y tiende penalizarlas. El padre teme que se repita nuevamente esta situación si la madre pierde la estabilidad que ahora tiene y considera que puede ser perjudicial para el niño el cambio.

Ambos padres deben hacer su mejor esfuerzo para lograr el cierre necesario para así reconciliarse con la vida y sus nuevos proyectos, (incluye parejas) en el que esté presente el otro, pero solo complementario en su rol parental, en tal sentido y si fuere necesario, deben buscar ayuda terapeutica particular o deben ser referidos a la Sala que conoce del caso a los talleres de orientación para padres a ser dictados en el Centro Clínico de orientación y Docencia. (Av. Maracay, Qta, Dalmary, tel 0212 7821037, Urb. Las Palmas), o a cualquier otra institución a la que el tribunal tenga a bien referir.

Los profesionales abordaron el presente caso, hacen un llamado para que ambos progenitores, aprovechen el momento evolutivo en el que aun se encuentra el pequeño, para que en función de los intereses del mismo, subsuman los intereses propios que como adultos, están determinando sus conductas y entonces se dediquen a garantizar a su hijo, la posibilidad real de que este cuente con una madre y un padre. Se les debe recordad que como responsables de la protección integral de su hijo, están obligados a garantizar equidad en las relaciones y por encima de todo a favorecer los intereses de los demás vulnerados en las relaciones familiares (los niños). Indudablemente, los padres del pequeño para el equipo evaluador, no se constituyen en contra partes, más bien pasan a ser la familia del pequeño en estudio y complementarios en su rol parental, es por ello, que ante cualquier situación o circunstancia, lo más recomendable es la reestructuración de las relaciones, que es por lo general, se expresa enferma o disfuncional, impidiendo así un apropiado manejo de las relaciones y vinculaciones familiares, posteriores a la relación amorosa. En este sentido se recomienda sea reestablecido el vínculo entre el niño y su madre lo antes posible y que sean todo el grupo familiar del pequeño, sea orientado en éste objetivo, ello con la finalidad de que ciertamente el niño pueda disfrutar en el tiempo de unos vínculos familiares saludables y nutritivos, siendo ellos la forma más segura de contar con un ciudadano confiable.

Ambos también deben comprender que las personas de acuerdo a sus experiencias evolucionan y modifican la forma de relacionarse con el mundo que los rodea.

Es importante resaltar que el niño en cuestión, no pudo ser entrevistado por este equipo, debido a que para las diferentes fechas que los progenitores fueron evaluados el niño no estaba bajo su correspondiente responsabilidad…

(subrayados de la Alzada).

Ahora bien, este Informe revela cierta dificultad para que ambos progenitores se relacionen adecuadamente entre ellos, todo ello posterior a la separación, la cual ha sido tensa de parte del padre hacia la madre por dificultad de adaptarse a los cambios luego de la separación, se observa que es el padre quien se está encargando de los cuidados del n.G.E. puesto que la madre pasó por momentos de inestabilidad económica, laboral y emocional, evidenciándose una buena vinculación afectiva padre-hijo, por su parte, la ciudadana BEXAY A.H.P., alega que el niño, mientras se encuentra bajo los cuidados del padre, no tiene contactos libres con ella, por lo que en diferentes ocasiones ha tenido que acudir a la fiscalía, donde el padre fue obligado a que le permitiera verlo, aunado al hecho que manifiesta que los motivos por los cuales la llevaron a entregarle la custodia al padre tales como problemas económicos, laborales y afectivos se encuentran en la actualidad suficientemente cubiertos y exige que le sea restituida la custodia de su hijo (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), por cuanto se siente capaz de brindarle los cuidados necesarios para su desarrollo y desenvolvimiento; es por lo que se le concede pleno valor probatorio al informe realizado, por haber sido elaborado por profesionales en el área especifica, y por provenir del organismo especializado comisionado para practicar dicha prueba, y así se establece.-

Establecido lo anterior, la Alzada observa:

Luego del análisis del acervo probatorio y a los fines de decidir la presente controversia, considera esta juzgadora importante atender al contenido de los artículos 358 y 359 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la cual entró en vigencia en su articulado sustantivo a partir de la fecha 10/12/2007, en tal sentido las referidas normas establecen:

Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

(Subrayado de esta Alzada).

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

(Subrayado de la Sala).

Articulo 361. Revisión y Modificación de la Responsabilidad de Crianza. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de crianza, a solicitud de quien está sometida la misma, si tiene doce años o mas, o del padre o la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por el o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Publico

.

En tal sentido, es conveniente señalar que a la luz de la reforma de la ley que rige la materia, la Responsabilidad de Crianza es un deber y derecho compartido de carácter igual e irrenunciable para ambos progenitores, por tanto, en los casos como los de marras, debemos entender que lo que se va a dilucidar es quien de los padres ejercerá la custodia, que es uno de los elementos que integra la Responsabilidad de Crianza y no el ejercicio de ésta última en sí, por cuanto, como ya expresamos, es un deber y un derecho compartido igual e irrenunciable para ambos padres; en tal sentido, es importante puntualizar que la custodia se limita a la convivencia del niño, niña o adolescente del que se trate, con uno de sus progenitores, debiendo para ello residir bajo el mismo techo con quien la ejerza, y en estos términos se debe entender.

Así pues, realizadas como fueron las anteriores consideraciones las cuales nos permiten determinar el objeto de la pretensión a la luz de la reforma, corresponde entonces a ésta Alzada, entrar a decidir en la presente controversia cual de los progenitores deberá asumir la custodia de su hijo, el niño que nos ocupa.

En este orden de ideas, resulta imperioso indicar lo que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, plantea:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

(Subrayado de la Sala).

En este sentido, y de acuerdo a la pretensión de la acción incoada, debe revisar esta juzgadora si en efecto se encuentran dadas las condiciones a que refiere el señalado artículo, para determinar la existencia de situaciones que generen la conveniencia de separar al niño de la madre, por tener éste la edad de seis años. Siendo que el padre se encuentra en toda la disposición de asumir efectivamente el rol de cuidador, de igual manera la madre se encuentra en toda la capacidad para asumir el rol de la Custodia, quien según se desprende del informe practicado “…La Sra. Bexay, quien funge como la parte demandante en este proceso, alcanzó la educación universitaria, desde el año 2007, sostiene una relación matrimonial con otro adulto, con quien en el año 2009, procreó su segundo hijo, tienen fijada su residencia de forma independiente a la familia de ambos cónyuges , misma que para el momento es de tenencia alquilada y reúne las condiciones de habitabilidad para albergar de forma adecuada a todos sus miembros (adultos y pequeñitos), (ver visita al hogar materno). Cabe destacar que para el momento de la evacuación la Sra. Bexay mostró a los evaluadores, hechos concretos que sugiere se encuentra en los trámites de la obtención por el programa LPH, un crédito para la obtención de un inmueble en propiedad. La comunidad presenta características campestres y ofrece a sus moradores cierta seguridad. Esta adulta es laboralmente activa en la rama comercial y junto a su esposo, quien lleva la mayor carga económica del hogar, asumen todos los gastos inherentes a la vida familiar, por lo que todos los renglones están suficientemente cubiertos. Tiene garantizado el cupo académico de su hijo, para asegurarle su continuidad educativa, en el momento en que como ella lo espera le sea otorgada la c.d.n. …” evidenciándose de los autos que la madre ha demostrado un interés al momento de que se le practicara el informe correspondiente y desprendiéndose de éste que se encuentra estable y que cumple con los requisitos exigidos para la Custodia de su hijo; por lo que no existiendo en autos ningún elemento a considerar que sea contrario al interés superior del niño que nos ocupa, considera esta Alzada con absoluta certeza que se debe fallar a favor de la madre. Y así se declara.

Por las consideraciones anteriormente expuestas esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°75.072, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana BEXAY A.H.P., a favor del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009, por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

Se revoca la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, dictada por la Juez Unipersonal x de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

En virtud del anterior pronunciamiento se declara CON LUGAR la acción que por MODIFICACIÓN DE CUSTODIA incoara la ciudadana BEXAY A.H.P., a favor del niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

En tal virtud y siendo indudable, el niño (Se omitió de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) de (06) años de edad, se encuentra actualmente bajo la custodia del padre, quien deberá hacer entrega del mismo manera inmediata a su madre, la ciudadana BEXAY A.H.P., deben ambos padres todas las acciones que sean necesarias a los fines de evitar le sea violentado al niño de marras su derecho a la educación, ello tomando en consideración que el año escolar a la presente fecha se encuentra iniciado.

Por otra parte, y tomando en consideración que el derecho de convivencia familiar o de frecuentación es un derecho-deber, en el sentido, que es un derecho primeramente del niño, niña o adolescente así como del padre o madre no custodio, y siendo que de conformidad con el articulo 5 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es un deber para el padre o madre que ejerce la custodia, como responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a sus hijos el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, se hace una llamado a la progenitora, quien en lo adelante deberá asumir la custodia de su hijo, el niño que nos ocupa, con la finalidad de fomentar y permitir el contacto paterno filial. Y así se establece.

Por último, se acuerda remitir a tanto a los progenitores como al niño de autos al programa familia PROFAM, a los fines que sean sometidos a terapias para canalizar sus relaciones familiares. Y así se establece

Dada, firmada, sellada y publicada, en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTE (PONENTE)

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZ,

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZA,

Dra. E.M.C.C.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A.

En esta misma fecha de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.A.

ASUNTO: AP51-R-2009-021709

YYM/ESCS/EMCC/DFA/nazareth