Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 18 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI

El Tigre, 18 de Julio de 2005.

194º y 146º.

SJT

ASUNTO: BH14-L-2003-000009

PARTE ACTORA: R.E.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de Identidad Nº .6.563.441, y con domicilio en San J.d.G.. Municipio Guanipa del Estado Anzoátegui.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: N.C.N., abogada en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el No.49.217.

DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE ACTORA: Calle Caracas, Rahme edificio 5B-Apto.22. El Tigre, Municipio S.R.d.E.A..

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE ENIO, C.A. (TECA). Sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el No.59, Tomo “A” de fecha 04 de marzo de 1981; con reforma posterior inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de septiembre del año 1997, bajo el No.58, Tomo “55-A”.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: J.V.C.T., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.613.

DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA: Calle 23 Sur, Centro Comercial “Rui-Car”, Oficina N°26 Planta Alta. El Tigre. Municipio S.R.d.E.A..

ASUNTO: Demanda por cobro de Diferencia de indemnización proveniente de incapacidad parcial y permanente y lucro cesante.

En fecha 27 de mayo de 2003, el ciudadano R.E.M., a través de su apoderada judicial abogada N.C.N., interpuso demanda por cobro de diferencia de indemnización proveniente de incapacidad parcial y permanente y lucro cesante, contra la empresa TRANSPORTE ENIO, C.A.(TECA). Señalando la apoderada judicial, que su representado en fecha 29 de septiembre de 1997, comenzó a prestar servicio para la demandada, la cual tiene por objeto la transportación en general de equipos pesados y livianos; desempeñando el cargo de Ayudante de Pluma, que dentro de las actividades inherentes al cargo estaba las de levantamiento de tubos, sacos de cal, bicarbonato de sodio, el traslado permanente en carros rústicos a Oritupano-Leona-El Tigrito. Devengando un salario básico de de Bs.17.300,oo., diarios. Que con ocasión al ingreso de su mandante, y por órdenes de la sociedad hoy accionada, se le practicó una TOMOGRAFIA AXIAL COMPUTARIZADA DE COLUMNA LUMBO SACRA, resultado apto para el empleo, y por ende ingresó a la empresa Transporte Enio, C.A. (TECA). Siendo el caso, que dentro de los primeros días del mes de noviembre del año 2000, el extrabajador, comenzó a presentar fuertes dolores en la región lumbar, situación que comunicó en fecha 12 de noviembre de 2000, a la Jefe del Personal. Que en fecha, 20/11/2001, según informe médico de la Dra. M.R., se le detectó “hernia discal central L5-S1. Que fecha 22/11/2001, el Dr. J.G.S.G., realizó evaluación medica pre-empleo, ordenada por la empresa Venalmaq, C.A., donde iba a ser transferido para continuar con el contrato iniciado con TECA. En fecha 24/11/2001, se practicó estudio de resonancia Magnética de Columna Lumbo Sacra, por la Dra. M.R. y se determinó 1.-Discopatía degenerativa L5-S1.Coexistiendo con signos de hernia discal central en dicho segmento...”, considerándolo no apto para el ingreso a la empresa Venalmaq, C.A. Que la opinión del médico legista Dr.D.M., en fecha 17-01-2002, corrobora los diagnósticos de informes médicos y le incapacita parcial y permanentemente. Que en fecha 21/02/2002 la incapacidad de su mandante fue evaluada por la Dirección de S.d.S.S., Neurocirujano R.G., quien certificó la incapacidad del extrabajador, como laboral, con diagnostico de “Hernia Discal L5-S1” y describió la incapacidad residual: “Limitación funcional para las flexiones y extensiones del tronco, levantamiento de peso y el impacto. Parcial y Permanente”.

Que previo a los dos informes referidos, la accionada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio del Trabajo, declaró el accidente sufrido por el extrabajador. Que la capacidad de su mandante para generar ingreso y sustento económico familiar se ha visto seriamente afectada y disminuida, ya que la enfermedad profesional que padece con ocasión de la prestación de sus servicios, le impide el ingreso a otra empresa, en vista del estado físico, y a sus 40 años de edad, se encuentra imposibilitado para ocupar un puesto de trabajo en otra empresa, generándose de esta forma, graves e irreversibles daños y perjuicios a su patrimonio económico, social y familiar que han de ser resarcidos con la indemnización correspondiente. Y que en tal sentido debe ser indemnizado en cuanto a los daños patrimoniales y materiales que ha sufrido con ocasión de encontrarse incapacitado para ocupar un puesto de trabajo que le permita subsistir y mantener a su familia, debido a la enfermedad profesional (Hernia Discal L4-L5) que fue sobrevenida en virtud del trabajo que mantuvo dentro de la empresa, por un tiempo ininterrumpido de 4 años, 3 meses y 11 días de servicio. Que su expatrono obró con total inobservancia de las normas constitucionales y legales, desmejorando significativamente las condiciones de vida elementales a las cuales todo ser humano debe tener acceso, al serle consignado un cheque de Bs.4.444.822,08, por concepto de pago de Incapacidad Parcial y Permanente. Invoca normas constitucionales, legales; así como el contenido de la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera. Y por cuanto ha sido infructuosas las gestiones tendentes a procura el pago integro de la incapacidad parcial y permanente, procede a demandar por concepto del total de la incapacidad parcial y permanente la suma de Bs.17.721.692,07, proveniente del salario normal de Bs.25.553,99. De conformidad a lo establecido en el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, un año de salario normal, arroja la cantidad de Bs.9.327.206,35, que con adición del 90% establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, resulta un moto de Bs.8.394.485,71; cuya sumatoria de ambas cifras arroja la cantidad de Bs. 17.721.692,07; a cuyo monto hay que deducir un adelanto que le fue pagado mediante cheque por la suma de de Bs.4.444.822,08, lo cual arroja una diferencia a su favor de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.13.276.869,99) por concepto de diferencia de la Incapacidad Parcial y Permanente; de igual manera demanda por concepto de vida útil, por cuanto al momento en que fue despedido contaba con una edad de 40 años, y conforme a lo establecido por la Oficina Central de Estadística e Informática (O.C.E.I.) le restan al demandante un tiempo de vida útil de 20 años; que considerado el último salario básico de Bs.17.300,oo, arroja la suma de Bs.126.290.000,oo; Los anteriores conceptos y montos antes relacionados arrojan la cantidad de Bs.139.566.870,oo; solicitó asimismo la indexación monetaria.

Admitida la demanda y agotados los trámites de citación, sin que la sociedad accionada por si o a través de su apoderado judicial se diera personalmente por citada; le fue designada Defensor Judicial, recayendo tal nombramiento en la persona de la abogada S.M., quien dio contestación a la demanda, cual quedó si efecto. Por cuanto el apoderado judicial de la accionada, solicitó la reposición de la causa al estado de que se fijara oportunidad para la contestación de la demanda; en virtud de la omisión en la boleta de emplazamiento de la designada defensora judicial, del término de la distancia acordado en el auto de admisión. El Tribunal por auto de fecha 09 de junio de 2004, repuso la causa, al estado de fijar oportunidad para que tuviere lugar el acto de contestación de la demanda, concediendo en esta oportunidad el lapso de ley, así como el omitido término de distancia; declarando en el mismo auto nulas todas las actuaciones posteriores al auto de fecha 11 de mayo de 2004; a excepción del escrito presentado por el apoderado de la accionada en fecha 31-05-04, ya referido. En la oportunidad fijada en el referido auto, el apoderado de la accionada, dio contestación a la demanda en fecha 15-06-2004; Oponiendo como defensa de fondo la prescripción de la acción, toda vez que ha discurrido en extensión el lapso establecido en el Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la verificación de la prescripción. Por cuanto como bien afirma el propio demandante, a inicios del mes de noviembre del año 2001, comenzó a sufrir molestias a nivel de la región lumbar, que fueron tratadas médicamente, y que, posteriormente degeneró en el diagnostico de un Hernia Discal, que señala de forma destacada como ASINTOMATICA. Manifiesta que según dicho del propio demandante, es evaluada en el mes de febrero de año 2002 por la Dirección de S.d.S.S., diagnosticado la existencia de “hernia discal L5-S1”, luego de haber concluido la relación laboral con la accionada. Por tales razones, ha transcurrido el lapso de dos (02) años para considerar extinguida la acción laboral derivada de la enfermedad profesional que aduce el demandante, sin que conste ningún acto interrruptivo de prescripción. Asimismo alega que desde el momento en que se verifica la citación de la accionada, a través de la designada defensora judicial, ha transcurrido más de dos años de la constatación de la enfermedad profesional; y para el momento en que el apoderado judicial se dio por citado de manera expresa, solicitando la reposición de la causa, aún más había transcurrido el lapso de dos (02) años, por lo que, es evidente que la presente acción no puede prosperar en derecho, debido a la prescripción extintiva de la acción laboral.

Niega y rechaza que la accionada, haya ignorado y violentado los derechos establecidos en las diversas normas y disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y disposiciones legales de naturaleza laboral, por cuanto su representada siempre ha sido cumplidora y garante de los derechos y principios constitucionales y legales de sus trabajadores; y en atención a la naturaleza cierta y efectiva de la incapacidad aducida por el demandante, se le canceló de forma integra a éste, el monto correspondiente a su incapacidad, tomando en cuenta la Condición Asintomática de la hernia discal, es decir, que no existe ninguna afección que impida al demandante la prestación de servicios de forma efectiva, o que lo limiten en la ejecución de cualquier tipo de trabajo; y bajo ese orden de ideas la accionada procedió a cancelarle la suma de Bs.4.444.822,18. Niega la procedencia de la indemnización en cuanto a los daños patrimoniales y materiales que dice sufrir el actor con ocasión de encontrarse incapacitado para ocupar un puesto de trabajo, cual deviene de una hernia de naturaleza asintomática, no siendo culpable la accionada por cuanto ha sido cumplidora y garante de las condiciones de seguridad correspondiente a fin de que sus trabajadores estén en conocimiento de los riesgos en el trabajo a desarrollar, dictando charlas de inducción debidas en materia de seguridad, higiene y ambiente conforme a la política de la empresa y las disposiciones legales que rigen la materia. Niega haberle desmejorado significativamente las condiciones de vida elementales a las cuales todo ser humano debe tener acceso; Niega, rechaza y contradice que le resulten aplicable al caso de autos, todas las disposiciones legales que invoca el actor en su libelo; Niega, rechaza y contradice la suma reclamada de Bs.17.721.692,07; correspondiente a la supuesta incapacidad que aduce el demandante, que erradamente calcula a razón de un (01) año de salario estimado en la cantidad de Bs.25.553,99, para un total de Bs.9.327.206,35; más el aumento del 90% de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto si bien es cierto que el demandante fue indemnizado de forma parcial y permanente, de acuerdo al contenido del Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, no establece el dictamen del medico legista el grado de incapacidad dictaminado al extrabajador, para que proceda la indemnización en su límite máximo de un año. Procedió a impugnar el dictamen del médico legista, por ser manifiestamente inmotivado y carente de base legal, en cuanto a la determinación cierta del grado de incapacidad, por ende, no existe ninguna obligación legal, ni de ninguna otra índole en cancelar al demandante la suma de Bs.13.276.869,99; ni otro monto menor o mayor, como saldo del indebido monto calculado. Niega, rechaza y contradice el concepto de vida útil, demandado por el actor por la cantidad de Bs.126.290.000,oo; por cuanto no tiene ninguna base legal que lo sustente; y compete la previsión social a un organismo de naturaleza pública al cual se encuentra inscrito el demandante, como resulta el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, además de no encontrarse la accionada en ninguna acción u omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales, durante la vigencia de la relación laboral, que conlleve al establecimiento de alguna responsabilidad de índole contractual o extracontractual.

De esta manera, evidencia el Tribunal los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a las pretensiones deducidas. Por tanto han quedado admitidos relevados del debate probatorio hechos como: La existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada; la existencia de la incapacidad parcial y permanente que alega el actor; el pago de la suma de Bs.4.444.822,08, por concepto de incapacidad parcial y permanente dictaminada al actor; la fecha de inicio 29 de septiembre de 1997, y la duración de cuatro (4) años, tres (03) meses y once (11) días de la relación laboral, el cargo desempeñado como Ayudante de Pluma, el salario básico diario calculado en Bs. 17.300; y el monto del salario normal, estimado en la cantidad de Bs. 25.553,99; y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

Por otra parte, resultan controvertidos la defensa de prescripción opuesta por la accionada; el grado de incapacidad del extrabajador y la procedencia de la indemnización que por este concepto demanda conforme a la indemnización prevista en la cláusula 29 letra C, de la convención Colectiva Petrolera vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral; así como la suma estimada por el actor por concepto de vida útil; la existencia de una enfermedad profesional de origen Asintomática producida como consecuencia del trabajo

DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, con apego a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda, y según eso:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

.

Dada la naturaleza de la presente acción, ha sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que tiene establecido que la carga probatoria, en consideración el petitorio del actor como resulta, el resarcimiento tanto de daños materiales como lucro cesante; corresponderá al demandante la carga de demostrar, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso; y con fundamento al criterio ya expuesto; corresponde a la parte demandante la carga de demostrar el grado de la incapacidad parcial y permanente dictaminada; para que en definitiva proceda las indemnizaciones cuyo pago pretende y demanda con fundamento en la Cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera y el Artículo 1273 del Código Civil.

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN PROVENIENTE DE ENFERMEDAD PROFESIONAL

Resulta ineludible, a.c.p.p. al pronunciamiento de mérito, la defensa opuesta por la parte demandada, relaciona con la prescripción de la acción intentada por el demandante para reclamar la diferencia por concepto de indemnización proveniente de enfermedad profesional. Alega la representación judicial de la demandada que tal y como lo afirma el actor en su demanda, a inicios del mes de noviembre del año 2001, cuando lo cierto es que el actor señaló los primeros días del mes de noviembre del año 2000 y no del año 2001 como señala la accionada, como fecha en que el demandante comenzó a sufrir dolores a nivel de la región lumbar, que fueron tratadas médicamente, y que posteriormente degeneró en diagnostico de una hernia discal, evaluada en el mes de febrero de 2002 por la Dirección de S.d.S.S., diagnosticando la existencia de una hernia discal. Y de acuerdo al contenido del Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, no consta ningún acto interrruptivo de prescripción; y que puede evidenciarse, que la citación de la accionada se produce cuando es notificado el defensor de oficio, designado en el presente proceso, cuando ya había transcurrido más de dos años desde la constatación de la enfermedad profesional; y para el momento en que la accionada se da por citada de manera expresa, solicitando la reposición de la causa, aún más había transcurrido el lapso de dos (02) años que dispone la ley, para el ejercicio de la acción.

Este Tribunal aplica al presente caso, el cómputo del lapso de prescripción, observando el contenido del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 12 del Código Civil, y que a continuación se transcriben: La Ley Orgánica del Trabajo, reformada en fecha 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152, establece en su artículo 62, que: “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescriben a los dos (02) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.

Así mismo, el artículo 12 del Código Civil, referido al cómputo de los lapsos, establece: “Los lapsos de años o meses se contarán desde el día siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y concluirá el día de fecha igual a la del acto, del año o mes que corresponda para completar el número del lapso…”

Así las cosas, queda establecido, que el lapso de dos (2) años para que el trabajador interpusiera la acción por cobro de indemnización de la generada incapacidad parcial y permanente, se inició a partir de 20-11-2001, por cuanto se corresponde como bien aduce el actor en su libelo al primer diagnostico en que le es detectada la Hernia Discal, cuya fecha no resultó un hecho controvertido; y concluyó el día 20-11-2003, (fecha igual a la del acto, es decir a la fecha del diagnostico de la enfermedad que alega padecer); constatadas las actas procesales, específicamente el contenido de la demanda, el Tribunal aprecia que el actor alega que efectivamente en fecha 20-11-2001, la Dra. M.R. (Médico Radiólogo) del Grupo Medico de Especialidades, C.A., le detectó “hernia discal central L5-S1” (folio 26); que en fecha 24/11/2001, se practicó estudio de resonancia magnética de Columna Lumbo Sacra, por la Dra. M.R., (folio 28) ; que en fecha 22/11/2001; el Dr. J.G.S.G., realizó evaluación medica diagnosticándolo No Apto para Ingreso a la empresa Venalmaq, C.A. Que en fecha 17/01/2002, el médico legista le incapacita parcial y permanentemente. Y que en fecha 21-02-2002 la incapacidad del actor, fue evaluada por la Dirección de S.d.S.S.. Cuya fecha de constatación no resulta un hecho controvertido. Conforme a la referida norma, y tomando como punto de referencia el día 20-11-2001, fecha en la cual le fue detectada la enfermedad de hernia discal que padece, y constatándose que en fecha 27-05-2003, la apoderada judicial del actor, presentó la demanda por el entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, cuya competencia laboral le fue suprimida; es decir, al año, 6 meses y 7 días después de constatada la enfermedad, lo que quiere significar que intentó su acción, antes de que se cumpliera el lapso para que prescribiera la misma; y si bien el auto de admisión refiere como fecha 03 de mayo de 2003, la misma no se corresponde con la fecha que estampare la secretaria como de presentación de la demanda, (27-05-2003) por cuanto resulta inconcebible, que la fecha del auto de admisión sea anterior a la presentación de la demanda; pudiendo concluirse ante ello, que se corresponde a un error material en lo que respecta al mes, por cuanto el oficio que se libra al comisionado, con miras a practicar la citación de la accionada se corresponde al día 03 de junio de 2003, lo que efectivamente se corresponde en el tiempo. Consta así mismo, que en fecha 30-04-2004, fue notificada la defensora judicial, designada al efecto, cuya aceptación del cargo recaído en su persona se correspondió al día 03 de mayo de 2004, quedando sin efecto por el auto de fecha 09 de junio de 2004, todas las actuaciones posteriores al 11 de mayo de 2004, a excepción del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada en fecha 31-05-2004 cual solicita la reposición de la causa, en consecuencia, y por cuanto así fue declarado por el Tribunal en el referido auto (Folio 99), quedó nulo el emplazamiento de la defensora judicial, por lo que mal puede tener y considerar la accionada el emplazamiento de la defensora judicial, a los fines de computar con ella lapso alguno y en el caso de autos, al de interrupción de prescripción contenido en el Artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo. De conformidad a lo establecido en el Artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debe tenerse por citada a la accionada con la actuación de su apoderado judicial en fecha 31-05-2004. Y así se deja establecido. Ante ello y en principio, se concluye que operó en contra de la parte actora la prescripción de la acción, en virtud de haberse verificado la citación de la accionada en fecha posterior a los dos meses extensivos a que se contrae el artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante a ello, y siendo que tal defensa es un hecho controvertido en la presente causa y que la actora promovió pruebas tendentes a enervar el alegato hecho, en tal sentido este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

No resultó un hecho controvertido el pago efectuado por la accionada en fecha 17-10-2002, por un monto de Bs.4.444.822,08, es decir, dentro del lapso de los dos (02) años que establece la ley, para reclamar la acción por indemnización proveniente de enfermedad profesional, lo que equivale a decir, que a partir del 17-10-2002, con el efectuado pago de parte de la accionada; se generó para el actor el derecho a reclamar, a partir de esa fecha, cualquier diferencia del efectuado y reconocido pago. Quedando en el caso de autos, el lapso extendido con inclusión de los dos meses a que refiere la norma al día 17-12-2004. Ello, hace evidente, a juicio de quien aquí decide, de que la presente acción no se encuentra prescrita, en virtud de que la citación de la accionada se verifico en fecha 31-05-2004, es decir, dentro del lapso que concede la Ley Orgánica del Trabajo, Artículo 64, literal a), para la citación de la demandada, dado la renuncia de prescripción generada por el pago efectuado en fecha 17-10-2002. En consecuencia, se declara sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la sociedad accionada. Y Así se decide.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

La parte actora consignó los siguientes instrumentos anexos al libelo de demanda:

1. Marcado “B1., Fotocopia de c.d.t., como emanada de la accionada, que al no ser desconocido por la accionada de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

2. Marcado B2, original de constancia de despido, como emanada de la accionada, que al no ser desconocida por la accionada le hace merecer valor probatorio, conforme a lo dispuesto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Y así se deja establecido.

3. Marcados C1,C2, C3, C4, y C5, copias de recibos de pago, como emanado de la accionada, que al no ser desconocidos por la accionada de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

4. Marcado “D”, copia de Informe de fecha 23-09-97, proveniente del Grupo Médico de Especialidades, C.A, suscrito por el Dr. E.P.V., el cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa; y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

5. Marcado “E”, copia de Informe de fecha 20-11-2001, proveniente del Grupo Medico de Especialidades, C.A, suscrito por la Dra. M.R.R.; cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa; y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

6. Marcado “F”, copia de Informe, emanado del Dr. J.G.S.G.; cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa; y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

7. Marcado “G”, copia de Informe de fecha 24-11-2001, proveniente del Grupo Medico de Especialidades, C.A, suscrito por la Dra. M.R.R.; cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa; y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

8. Marcado “H”, Copia certificada expedida por la Inspectoria del Trabajo de El Tigre y San Tomé, contentiva del informe levantado por el Médico Legista del Estado Anzoátegui, el cual certifica la existencia de una incapacidad parcial y permanente; cual constituye un instrumento público de carácter administrativo, siendo ésta impugnada por la adversaria en el escrito de contestación de la demanda, en tal sentido, el referido instrumento como bien se estableció, se contrae a una copia certificada (folio 29) expedida por la autoridad competente, como bien se evidencia en el reverso del referido folio, no correspondiéndose la impugnación la forma de atacar procesalmente la prueba traída a los autos, por cuanto debió proponer la tacha en el contenido o firma del referido instrumento de considerarlo incurso en alguna de las causales de ley, o bien proponer la nulidad del instrumento; lo que hace que de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le atribuido valor probatorio. Y así se decide.

9. Marcado I, copia de la Evaluación de Incapacidad Residual, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 21-02-02, que como copia de un instrumento público de carácter administrativo, al no ser impugnado de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le es atribuido valor probatorio y así se decide.

10. Marcado J, copia de Declaración de Accidente emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 31-01-2002, que como copia de un instrumento público de carácter administrativo, al no ser impugnado de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le es atribuido valor probatorio. Y así se decide.

11. Marcado K, Ficha para Declaración de Accidentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 31-01-2002, que como copia de un instrumento público de carácter administrativo, al no ser impugnado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le es atribuido valor probatorio y así se decide.

12. Marcado L, C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 07-02-02, que como copia de un instrumento público de carácter administrativo, al no ser impugnado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le es atribuido valor probatorio y así se decide.

13. Marcado M1, Boleta de Notificación emanana del Juzgado del Municipio San J.d.G. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que como instrumento público, no fue tachado ni en su contenido ni en firma, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le es atribuido valor probatorio.Y así se decide.

14. Marcado M2, fotocopia de cheque de fecha 17/10/2002, librado por la sociedad accionada, a favor del ciudadano R.E., contra el Banco Venezolano de Crédito, por un monto de Bs.4.444.822,08; que como instrumento emanado de la accionada, al no ser desconocido por ésta de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

15. Marcada N, copia de Finiquito de Prestaciones Sociales, de fecha 09 de enero de 2002, como emanado de la accionada, no desconocido por la demandada, de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

16. Marcada Ñ, copia de Acta de Nacimiento, que como documento público no impugnado en la oportunidad procesal, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

17. Marcado O, copia de Acta de Nacimiento, que como documento público no impugnado por la adversaria en la oportunidad procesal, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le hace merecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

En la oportunidad probatoria la parte actora; en el Capitulo I, promovió el mérito favorable de los autos, acerca de lo cual, este Despacho acoge el criterio sostenido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha establecido que tal mención no constituye sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en todo el sistema probatorio venezolano; por tanto, se considera improcedente apreciar tal alegación por cuanto no constituye ningún medio probatorio susceptible de valoración. Así se decide.

En el Capitulo II, promovió Marcado “A”, como emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, bajo oficio de 191/03, de fecha 23 de mayo de 2003, copia de un instrumento administrativo no impugnado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le hace merece valor probatorio. Y así de deja establecido.

Y Marcado “B”, Ficha Individual de Accidente, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como copia de un instrumento público de carácter administrativo, al no ser impugnado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le es atribuido valor probatorio. Y así se decide.

En el Capitulo III, Marcado “C”, en original, Informe emanado del Dr. L.J.; cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa; y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

En el Capitulo IV, Marcado “D”, en original Informe, emanado del Dr. V.G.; cual constituye un instrumento privado emanado de un tercero ajeno a la presente causa; y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requiere ser ratificado mediante la prueba testimonial, lo cual no consta en autos, por tanto este Despacho no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

Por su parte la accionada, reprodujo en el capitulo Primero, el merito favorable de los autos, sobre el particular ya este Despacho, en apego al criterio de la Sala de Casación Social, dejó establecido la valoración al respecto, por lo cual ratifica lo decidido anteriormente.

En el Capitulo II, promovió marcado “C”, original de instrumento denominado Advertencia de Riesgo, como emanado de la accionada, suscrito por el actor, sin que fuere desconocido por éste en la oportunidad procesal, lo que de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le hace mecer valor probatorio. Y así se deja establecido.

En el Capitulo III, Marcado “D”, promovió constantes de dos (02) folios útiles comprobante de egreso y finiquito, como emanado de la accionada suscritos por el actor, sin que éste los desconociera, en consecuencia, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil le hace merecer valor probatorio. Y Así se deja establecido.

Marcado “E”, recaudos correspondientes a la cancelación de la incapacidad laboral del actor, sin que el actor lo desconociera, lo que hace, de conformidad a lo establecido en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, que merezca valor probatorio. Y Así se deja establecido.

En el Capitulo IV, promovió las testimoniales de los ciudadanos R.M.Q.R., R.S.J.Z. y F.J.G., quienes no comparecieron a rendir su declaración de viva voz, en la oportunidad fijada por el Tribunal, por lo que no hay consideración alguna que hacer respecto a estas testimoniales.

En el Capitulo Quinto, promovió la testimonial del Doctor R.G., a los fines de que ratificara conforme al contenido del Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el instrumento como emanado de él, signado con la letra, “E”, así como solicito la citación en calidad de testigo, quedando en este sentido el instrumento carente de valor probatorio en virtud de no haber sido ratificado mediante prueba testimonial, conforme al contenido del referido Artículo; no existiendo valoración alguna que hacer del referido ciudadano en calidad de testigo, en virtud de no haber rendido declaración testimonial alguna. Y así se deja establecido.

Ahora bien, no resultaron hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada; la existencia de la incapacidad parcial y permanente que alega el actor; el pago de la suma de Bs.4.444.822,08, por concepto de incapacidad parcial y permanente dictaminada al actor; la fecha de inicio 29 de septiembre de 1997, y el lapso de vigencia de la relación laboral, señalado por el actor de cuatro (4) años, tres (03) meses y once (11) días; sin embargo no resultó la fecha de terminación de la relación laboral, un hecho controvertido, y se deja establecido con el material probatorio traído a los autos por ambas partes, particularmente con el instrumento denominado Finiquito de Prestaciones Sociales, que la relación laboral culminó en fecha 09-01-2002. De igual manera no resultó un hecho controvertido, el cargo de Ayudante de Pluma invocado por el actor, sin embargo de la revisión del material probatorio traído a los autos, antes analizado y apreciado por esta instancia, se desprende de los recibos de pago de nómina así como del referido finiquito de prestaciones sociales y, de la c.d.t., que el cargo desempeñado por el actor fue de Obrero. Y así se deja establecido. El motivo de terminación de la relación laboral, no fue controvertido en la presente causa, resultando la culminación de contrato, y por cuanto así se desprende del contenido de los instrumentos apreciados por este Tribunal, como resulta de la constancia de despido(folio19), y Finiquito de Prestaciones Sociales (folio copia 36- original164); Así se decide. De igual manera, se deja por establecido, por cuanto no resultó controvertido, el monto del salario básico diario calculado en Bs. 17.300; y el monto del salario normal, estimado en la cantidad de Bs. 25.553,99; cuyas bases salariales se evidencia en Finiquito de Prestaciones Sociales de fecha 09 de enero del 2002, alcanzando éste instrumento establecer igualmente el monto del salario integral, estimado en la cantidad de Bs.46.109,52. Por cuanto no resultó igualmente controvertido, el régimen jurídico invocado por el actor, como resulta el de la Convención Colectiva Petrolera; no obstante a ello, observa el Tribunal de la revisión del material probatorio, particularmente de los recibos de pago de nómina y del finiquito de prestaciones sociales, que existe evidencia que las indemnizaciones entregadas al extrabajador, se efectuaron conforme al contenido del las cláusulas de la Convención Colectiva Petrolera. Y así se decide.

Quedó admitido y así se desprende del examen del material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, que el actor recibió por concepto de indemnización de la incapacidad parcial y permanente que adolece la cantidad de Bs.4.444.822,08. Ahora resulta necesario revisar la procedencia, respecto a la pretendida diferencia de la indemnización proveniente de la incapacidad parcial y permanente, así como del concepto de lucro cesante. En tal sentido, ya ha sido establecido en esta misma Sentencia, que corresponde al demandante la carga de demostrar, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

Con respecto a la incapacidad parcial y permanente dictaminada al actor no resulta un hecho controvertido; resultando tan sólo controvertido el grado de incapacidad no dictaminado por el médico legista. Ciertamente no existe con ningún material probatorio traído a los autos, e incluso no se desprende del informe médico expedido por el Médico Legista, adscrito a la Inspectoría del Trabajo del Estado Anzoátegui, quien certifica la incapacidad parcial y permanente, el grado de incapacidad del ciudadano R.E., de modo que quedara establecido el nivel de disminución en la actividad del referido ciudadano; ni el actor en su carga probatoria alcanzó demostrar el grado de incapacidad parcial y permanente, de tal modo que pudiera aplicársele el máximo de indemnización a que se contrae la norma. El referido instrumento administrativo, fue valorado y apreciado en su oportunidad por quien aquí decide, al punto que se le otorgó valor probatorio por cuanto el mismo no fue tachado respecto de su contenido, firma o respecto de su otorgante o intervinientes en su elaboración, amén de que tampoco promovió la parte demandada ningún medio probatorio tendente a desvirtuar su contenido. De tal suerte, que encontrándose admitida la referida incapacidad y apreciado como fue, el contenido del referido informe del Médico Legista, este Despacho tiene como admitida y probada la existencia de tal incapacidad parcial y permanente, y así se declara. No quedando establecido el nivel de disminución en la actividad del actor, producto de la incapacidad parcial y permanente que padece. Estableciendo el contenido del Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo los parámetros a los fines de la fijación de la indemnización de esta incapacidad, y determinado como ha sido el régimen jurídico aplicable como resulta el de la Convención Colectiva Petrolera, vigente al termino de la relación laboral, periodo 2002-2004. Este Tribunal en equilibrio de la justa indemnización, a los fines de calcular la incapacidad parcial y permanente que le fuere dictaminada al actor, toma el promedio equivalente a 180 días, producto del limite mínimo y máximo de tal incapacidad parcial y permanente, con el debido aumento, establecido en la cláusula 29, literal c) de la referida convención colectiva petrolera, y quedando anteriormente fijada como ha sido las base salarial, se efectúa el correspondiente cálculo de la manera siguiente:

180 días x Bs. 25.553,99(salario normal)=Bs.4.599.718,2

A cuyo número de días (180) se aplica el monto de Bs.17.300 (salario básico)=Bs 3.114.000 x 90%=Bs.2.802.600, conforme al contenido de la cláusula 29, literal c) de la Convenció Colectiva Petrolera; determina un total de Bs.7.402.318,2. A cuyo monto se le deduce la cantidad de Bs.4.444.822,08, que fue lo recibido por el actor por este concepto, y determina una suma total a cobrar por el actor de Bs.2.957.496,12.

Por lo anterior, esta instancia declarar la procedencia de la diferencia de indemnización demandada con fundamento en lo contenido en la cláusula 29 letra “C” de la Convención Colectiva petrolera vigente los años 2002- 2004. Se condena a la sociedad accionada TRANSPORTE ENIO, C.A. (TECA), a cancelar a la parte actora ciudadano R.E.M., la cantidad de Bs.2.957.496,12, por concepto de diferencia de Indemnización de Incapacidad parcial y Permanente. Se ordena la corrección monetaria o indexación de la cantidad de dinero condenada a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda (03-05-2003) hasta su total y efectivo pago.

En lo que respecta a lo referido por la parte demandada, que cualquier responsabilidad derivada de la incapacidad parcial y permanente alegada, seria por cuenta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto el actor se encuentra inscrito en el mismo. Se encuentra consignado a los autos ejemplar de la forma 14-08, correspondiente a la Evaluación de Incapacidad Residual, marcada I (folio 30); foma 14-123 Declaración de Accidente marcado J, (folio31); Ficha para Declaración de Accidentes, marcada K, (folio 32) y C.d.T. para el I.V.S.S, marcada L, (folio 33), correspondientes al ciudadano Escolante Rodolfo, del mencionado Instituto de Seguridad Social, ahora bien, considera este Tribunal, que la sola manifestación de la demandada en relación con la responsabilidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no es suficiente para pronunciarse al respecto, dado que lo prudente habría sido, que en la presente causa, la demandada hubiera propuesto una tercería forzosa, respecto del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de esa forma el referido Instituto tendría la oportunidad de presentar los alegatos y/o defensas que creyere conveniente respecto de esa responsabilidad. Siendo referencial la mención de la responsabilidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Despacho no puede emitir pronunciamiento alguno al respecto, en virtud de que el referido instituto medico asistencial, no es parte en la presente causa y establecer responsabilidades sin haberle concedido la oportunidad para defenderse, constituye una violación a la Garantía Constitucional del Derecho a la Defensa, por el contrario, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, faculta al órgano Jurisdiccional para que a través de sus Jueces ejerzan el control de la Constitucionalidad en aras de preservar el estricto cumplimiento de sus normas Así se decide.

Respecto a la pretendida y demandada indemnización, del actor por concepto de vida útil, estimado en la cantidad de Bs.126.290.000,oo; alegando haberle privado de la obtención de ganancias por el tiempo de vida útil debido a la incapacidad parcial y permanente que padece; al respecto dispone la norma contenida en el Artículo 1273 del Código Civil, lo siguiente:“Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la perdida que haya sufrido y por la utilidad de que se haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

Precedentemente se dejó claramente establecido que para la procedencia de ésta reclamación indemnizatoria por concepto de lucro cesante, correspondía al demandante la carga de demostrar, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso para que en definitiva procediera la indemnización cuyo pago demanda el actor, con fundamento en el Artículo 1273 del Código Civil.

Al respecto el Tribunal observa: Si bien se encuentra admitida y probada la incapacidad parcial y permanente del actor, lo que viene a constituir (el daño); el demandante no logró demostrar que la empresa accionada estuviese incursa en algún hecho ilícito que hiciera procedente su reclamación, por lo que, al no quedar evidenciado que tal daño sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante por parte de la accionada, (hecho ilícito); mucho menos puede alcanzar establecerse la relación de causalidad entre el hecho ilícito, y el daño; por lo que forzosamente debe concluirse en declarar improcedente la solicitud del actor, por este concepto de lucro cesante. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Así las cosas, este Juzgado declara: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la accionada. Parcialmente Con lugar, la pretensión por cobro de diferencia de indemnización proveniente de la incapacidad parcial y permanente del actor y, Sin lugar la pretensión de Lucro Cesante. Así se decide.

No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial del presente fallo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, LA PRETENSIÓN DE COBRO DE DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÓN PROVENIENTE DE INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE; Y SIN LUGAR LA PRETENSIÓN POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE, contenidas en la demanda intentada por el ciudadano R.E.M. contra la empresa TRANSPORTE ENIO C.A. (TECA); ambos plenamente identificados en autos.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad accionada TRANSPORTE ENIO, C.A. (TECA), a cancelar a la parte actora ciudadano R.E.M., la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs.2.957.496,12), por concepto de diferencia de Indemnización de Incapacidad Parcial y Permanente. Se ordena la corrección monetaria o indexación de la cantidad de dinero condenada a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda (03-05-2003) hasta su total y efectivo pago.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandante, dado el carácter parcial del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil cinco.

LA JUEZ TEMPORAL

Abog. L.H.G.

LA SECRETARIA

ABOG. BRENDA CASTILLO.