Decisión nº 10 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente Nº 5.435

PARTE ACTORA:

R.R.L. y O.L., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 6.928.244 y 9.419.347 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

S.B.A., I.C.S.G. y G.D.F., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.086, 47.900 y 65.592 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A., sociedad mercantil, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 13 de noviembre 1992, bajo el Nº 65, Tomo 75-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

M.E.T., J.C.T., J.C.Á., P.U.B., M.I.I., G.E.C., J.B.I.G., M.S.G., R.M.W. y M.C.Y., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 55.456, 14.823, 54.719, 57.992, 42.020, 54.142, 58.350, 78.566, 97.713 y 106.976, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 28 de septiembre de 2006, que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por el abogado S.B.A. contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber incumplido el requisito de motivación, al no señalar los fundamentos de hecho y de derecho propios que soportaran su pronunciamiento judicial, sancionado en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil. En razón de haberse declarado con lugar el recurso de casación, se decretó la nulidad de la sentencia recurrida y se ordenó al tribunal que resultara competente dictar nueva sentencia, corrigiendo el vicio de forma indicado.

La causa se encontraba en sede de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto el 21 de junio de 2005 por el abogado S.B.A. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 16 de junio de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas cautelares solicitadas por sus representados.

Oída en un solo efecto la apelación mediante auto de 4 de julio de 2005, se remitió el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, tocando el conocimiento del asunto al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien mediante auto de 12 de julio de 2005 fijó el décimo día de despacho siguiente para la presentación de informes.

En fecha 5 de agosto de 2005 compareció el abogado G.D.F., co-apoderado judicial de la parte actora, y consignó copias certificadas; las cuales fueron agregadas al expediente por auto de la misma fecha.

El 20 de septiembre de 2005 los abogados en ejercicio de su profesión S.B.A. y G.D.F., en representación de la parte actora, rindieron informes, en trece folios útiles. No hubo observaciones.

En fecha 8 de febrero de 2006 el nombrado Juzgado Superior Cuarto profirió su fallo, contra el cual anunciaron recurso de casación los profesionales del derecho S.B.A. y G.D.F., el cual, como ya se dijo, fue declarado con lugar el día 28 de septiembre de 2006.

Por inhibición del Juez Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pasaron finalmente los autos a este Despacho.

En fecha 1º de noviembre de 2006, el juez que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes.

El 17 de enero de 2007 compareció el profesional del derecho R.M.W., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, y consignó copias simples del documento poder que acredita su representación y de la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 18 de diciembre de 2006, con motivo del recurso de interpretación del artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

En fecha 23 de enero de 2007, el abogado G.D.F. suscribió diligencia, expresando sus puntos de vista en relación con las copias consignadas por el apoderado de la parte accionada en fecha 17 de enero del año en curso.

Cumplida la formalidad de la notificación de las partes, por auto del día 25 de enero retropróximo se estableció el plazo de cuarenta días continuos para sentenciar, contado a partir del día 24 de enero de 2007.

Corresponde, pues, en esta ocasión, dictar nueva decisión, corrigiendo el vicio de actividad determinado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la señalada sentencia de 28 de septiembre de 2006, lo cual se hace con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 27 de mayo de 2005 los ciudadanos R.R.L. y O.L., asistidos por los abogados en ejercicio S.B.A. e I.C.S.G., demandaron por cumplimiento de contrato de venta a la empresa CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A.

Con motivo de dicha demanda, pidieron que se decretara urgentemente prohibición de enajenar y gravar el inmueble identificado en el libelo y, asimismo, medida cautelar innominada con la finalidad de proteger la permanencia de los actores y la de sus hijos en el mencionado inmueble, mientras durara este proceso.

En fecha 16 de junio de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a quien tocó el conocimiento de la causa, negó ambas solicitudes cautelares, al considerar que no había prueba de la presunción grave del derecho reclamado ni de la ilusoriedad de la ejecución del fallo; decisión ésta confirmada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuya sentencia resultó casada.

Por consiguiente, concierne en esta oportunidad establecer la procedencia o no de dichas medidas, lo cual impone examinar las razones de hecho y de derecho de la demanda y los elementos de convicción procesal acreditados en el expediente.

En los términos indicados, ha quedado planteada la cuestión objeto de decisión en este ad quem.

MOTIVOS PARA DECIDIR

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero.- El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

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Por su lado, el artículo 585 eiusdem, se expresa de esta manera:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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Los requisitos en cuestión (fumus boni iuris y fumus periculum in mora) deben concurrir necesariamente, de modo que si alguno de ellos faltare, no es factible dictar la medida.

El primero de dichos requisitos se refiere a que el derecho que se pretende proteger debe presentarse como probable, como una probabilidad calificada, sin embargo, la urgencia que las medidas cautelares exigen y la falta de oportunidad previa para oír al demandado, impiden que el juez obtenga la absoluta certeza de que el derecho invocado por el demandante pueda prosperar, por lo que el tribunal deberá conformarse con tener un elemento que determine su apariencia, resultando así que la cognición cautelar es un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre la buena fundamentación de su demanda, por ello, en general, las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada de ese derecho se produzca en condiciones favorables.

La otra condición de procedibilidad de las providencias cautelares, es el peligro en el retardo (periculum in mora) que exige la presunción de existencia de circunstancias de hecho que, si el derecho existiere, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Lo urgente es el aseguramiento preventivo de los medios aptos o idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. La razón de ser de las cautelativas es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos, aunado a otras circunstancias de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia.

Al respecto, el autor P.C. en su obra “Providencias Cautelares”, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, año 1984, páginas 40 y 41, señala:

En ciertos casos, también nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional pueda surgir, antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible: en estos casos, la tutela jurisdiccional, en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada. Se habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés en obrar surge no del daño sino del peligro de un daño jurídico: el caso más notorio de este tipo de juicios preventivos se tiene en la figura de la condena en futuro, admitida también en nuestro derecho; pero el ejemplo no es único.

En estos casos de tutela preventiva no estamos, sin embargo, todavía en el campo de la tutela cautelar; en efecto, si se prescinde del momento del interés (que nace aquí del peligro en lugar de nacer de la lesión del derecho), nos encontramos todavía frente a casos de tutela ordinaria, con efectos definitivos.

Para aproximarse a una noción clara del periculum in mora es preciso dar otro paso: no basta que el interés en obrar nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la eminencia (rectius: inminencia) del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya ocurrido; de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría prácticamente anulada o disminuída…

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Considera este sentenciador que es carga de la parte interesada explicar, al pedir cualquier medida cautelar, por qué estima que las resultas del juicio pudieran hacerse nugatorias (peligro de infructuosidad del fallo), y señalar a la vez los elementos de convicción que a su juicio demuestren, al menos presuntivamente, que dicho requisito está satisfecho, al igual que la presunción grave del fumus boni iuris.

Si la parte cumple con esa carga procesal, el juez está en el deber de establecer, en razón del derecho a una respuesta adecuada que asiste al justiciable, si conviene con el señalamiento del peticionante, en cuyo supuesto decretará la medida, o si por el contrario cree que los elementos probatorios indicados deben complementarse o ampliarse, o que no hay prueba al respecto, con la consiguiente negación de la cautela en ésta última hipótesis.

En el caso bajo estudio, los hechos relevantes descritos por los actores para fundar su demanda, son los siguientes:

1. - Que el 25 de julio de 2001 suscribieron un contrato que identificaron como “compromiso de compra-venta”, con la sociedad CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A.”, en virtud del cual la demandada se comprometió a dar en venta a los demandantes, y éstos a comprar, un apartamento y sus bienhechurías existentes, identificado con el alfanumérico 1-B, ubicado en el piso 1, Torre “B”, de Residencias Esposalle.

2. - Que el precio de la venta fue convenido en US $ 377.000.00, pagaderos en la misma moneda, con exclusión de cualquier otra, en los términos y condiciones que el libelo explica detalladamente; y que de ese precio los actores pagaron Bs. 91.909.682.00, en las oportunidades que igualmente se describen.

3. - Que por razones ligadas a la devaluación de la moneda nacional, la capacidad económica de los actores para cumplir con la forma de pago inicialmente prevista, se vio seriamente disminuida, por lo cual suscribieron simuladamente, el 22 de abril de 2002, un documento relativo al inmueble, autenticado en la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda bajo el Nº 01, Tomo 41 de los libros de autenticaciones, en el que se ideó una fórmula para replantear el esquema de pago de las cuotas en la venta original, convención en la que los actores actuaron como arrendatarios y la demandada como arrendadora, pero que sin embargo, y según contradocumento suscrito por las partes, en el fondo persistía la relación de compra venta, no llegando a existir novación.

4. - Que los pagos realizados totalizan, para la fecha de presentación de la demanda, la cantidad de Bs. 91.909.682.00, aunque los recibos entregados por CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A. montan a la suma de Bs. 80.485.612.00, razón por la cual los actores los impugnaron formalmente.

5. - Que la vendedora se ha negado a seguir recibiendo los pagos en bolívares, bajo la excusa de que los demandantes deben cumplir en dólares según lo que dice el documento de venta, o en bolívares pero a la tasa de cambio del mercado paralelo y no a la tasa de cambio oficial, no obstante que se le ha pedido que reconozca de inmediato la vigencia del artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, lo que entraña importantes ajustes, así: El precio de venta original en dólares de los Estados Unidos de América señalados en el contrato denominado “compromiso de compra-venta” es de US $ 377.000.00, a la tasa de cambio del día de la venta en aplicación del artículo 23 de la Ley citada: Bs. 723.00 por cada dólar de los Estados Unidos de América, lo que da un resultado de Bs. 272.571.000.00.

6. - Que el precio reestablecido a bolívares rige también para el pago de las cuotas que se habían fijado en dólares en los documentos del 22 de abril de 2002, razón por la cual el saldo del precio a pagar en cuotas hasta el 22 de mayo de 2005, fecha de corte de cuentas a partir de las mensualidades previstas en el documento de 22 de abril de 2002, esto es, la sumatoria de las arras entregadas y 37 mensualidades generadas desde ese momento, da un total de Bs. 85.702.730.00; luego, de la relación que antecede resulta que la cantidad de dinero ya entregada al vendedor es de Bs. 91.909.682.00; por lo que los actores estaban solventes hasta la fecha en el cumplimiento de su obligación de pago del precio, quedando un saldo deudor de Bs. 185.945.032.50, a pagar según convenio del 22 de abril de 2002, mediante cuotas mensuales y consecutivas de US $ 2.280.00, que deben calcularse a la tasa de cambio de la fecha del contrato inicial, esto es, la fecha del compromiso de compra venta donde se perfecciona la venta (25 de julio de 2001), lo que da un total para cada cuota (US $ 2.280.00 por Bs. 723.00 por dólar) de Bs. 1.648.440.00, que se seguirán causando durante este proceso, que los actores pondrían a la orden de la demandada.

7. - Que la vendedora se ha negado a reconocer la existencia de un contrato de venta entre las partes, alegando que lo que existe es un arrendamiento, y por ende va a proceder a demandar la resolución por incumplimiento.

En cuanto a las razones de derecho, los demandantes sostienen que se dieron todos los elementos del contrato de venta y que por lo tanto no estamos en presencia de una opción de compraventa; igualmente, que a los efectos procesales de autos, rige lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.

El petitorio de la demanda está concebido de la siguiente forma:

Por las razones de hecho y de derecho antes indicadas, es por lo que comparecemos ante su competente autoridad para demandar, como en efecto demandamos, a la empresa CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A. representada en la persona de su Presidente ciudadano A.E.C., a fin de que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal, en lo siguiente:

PRIMERO: Que la negociación realizada entre nosotros mediante el compromiso de compra-venta de fecha 25 de julio de 2001, es por su naturaleza, un contrato de compra-venta que se perfeccionó en el mismo momento de su realización (25 de julio de 2001).

SEGUNDO: Que el denominado contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2002, no es sino una operación jurídica que simula la existencia del pago del precio de la venta original a plazos, mediante cuotas mensuales y consecutivas hasta el pago total del saldo deudor.

TERCERO: Que la indicación de pago del precio en dólares de los Estados Unidos de América en el documento de fecha 25 de julio de 2001 (v. anexo 1-A) en el documento de fecha 22 de abril de 2002 (v- anexo 1-B) y el contra-documento de fecha 22 de abril de 2002 (v. anexo 1-C), es ilegal, razón por la cual debe aceptar se le pague el saldo del precio en Bolívares, a la tasa de cambio de Setecientos Veintitrés Bolívares (Bs. 723) por Dólar de los Estados Unidos de América, que era la tasa referencial al momento de la venta, como surge del mismo documento de fecha 25 de julio de 2001, y bajo la modalidad de pago por cuotas previstas en el documento de fecha 22 de abril de 2002 (v. anexo 1-B).

CUARTO: Reconozca o en su defecto así sea declarado por el Tribunal: Que el precio de venta (US $ 377.000.000,00), debe ser inmediatamente reajustado en bolívares al tipo de cambio de referencia vigente para el 25 de julio de 2001 a la tasa de cambio referencial de Setecientos Veintitrés Bolívares (Bs. 723) por Dólar de los Estados Unidos de América, como lo señalamos en ese documento.

QUINTO: Reconozca o en su defecto así sea declarado por el Tribunal: Que el precio de la venta en Bolívares según el cálculo del artículo 23 de la Ley Especial de Protección del (sic) Deudor Hipotecario, es de Doscientos Setenta y Dos Millones Quinientos Setenta y Un Mil Bolívares (Bs. 272.571.000,00), que es el resultado de multiplicar el precio de la venta en Dólares (US $377.000.000,00) por la tasa de cambio del día de la venta (Bs. 723,00).

SEXTO: Reconozca o en su defecto así sea declarado por el Tribunal: Que el saldo del precio de la venta es pagadero en cuotas mensuales y consecutivas desde el 22 de abril de 2002, a razón de Dos Mil Doscientos Ochenta Dólares por cada cuota mensual (US $ 2.280), que debe ser convertida a Bolívares, a la misma tasa de cambio del precio de la venta, esto es, de Setecientos Veintitrés Bolívares (Bs. 723) por Dólar de los Estados Unidos de América, lo cual da un resultado de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.648.440.00) para cada cuota mensual.

SÉPTIMO: Reconozca o en su defecto así sea declarado por el Tribunal: Que le hemos entregado a título de pago parcial según lo estipulado de (sic) precio de la venta la suma de NOVENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 91.909.682,00), razón por la cual hemos pagado hasta el momento del (sic) presentación del libelo, todo lo que nos correspondía pagar a partir del día 22 de abril de 2002 y hasta el 22 de mayo de 2005 fecha del corte de cuentas. Siendo esto así, estamos solventes hasta la fecha en el cumplimiento de nuestra obligación de pago del precio.

OCTAVO: Reconozca o en su defecto así sea declarado por el Tribunal: Que queda un saldo deudor precio de la venta: Ciento Ochenta Millones Seiscientos Sesenta y Un Mil Trescientos Dieciocho Bolívares (Bs. 180.661.318,00) (Saldo = Bs. 272.571.000,00 menos Bs. 91.909.682,00) el cual debe ser pagado según los convenios suscritos del 22 de abril de 2002 (v. anexos 2-A y 2-B), es decir, mediante cuotas mensuales y consecutivas de US $ 2.280, a la tasa de cambio inicial (Bs. 723 por cada Dólar) según el artículo 23 de la Ley especial citada, esto es, cuotas mensuales y consecutivas de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.648.440,00) cada una, que se seguirán causando durante este proceso y que pondremos a la orden del demandado a través del imperio de este Tribunal.

NOVENO: Que debe proceder ante el la (sic) Oficina de Registro Público competente para el (sic) realizar el otorgamiento con nosotros del documento definitivo de la venta a plazos sobre el inmueble 1-B ubicado en el piso 1, de la Torre “B” de las “RESIDENCIAS ESPOSALLE”, situado en el cruce de la Avenida La Salle, hoy denominada Avenida M.O.S., con la Tercera Transversal de Sebucán, en la antigua posesión o estancia Sebucán en el lugar denominado Los Dos Caminos Jurisdicción del Distrito Sucre, hoy autónomo de Sucre, del Estado Miranda, cuya superficie es de CIENTO OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (189,00 M2), de los cuales, CIENTO SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (165,00 M2) corresponden al área techada y VEINTICUATRO METROS CUADRADOS (24,00 M2), de terraza descubierta y consta de dos (2) dormitorios, tres (3) baños, un (1) dormitorio de servicio, un (1) baño de servicio, cocina, lavadero, salón, comedor, balcón, jardineras, terraza descubierta, tres (3) puestos de estacionamiento identificados con los números y letras 22 ubicado en el S. Sótano, 5 y 5-A ubicados en el Sótano y un (1) maletero identificado con el número 7 ubicado en Sótano y cuyos linderos particulares son: NORTE: Escalera de circulación vertical de la misma torre; SUR: Con fachada Sur de la Torre, ESTE: con fachada Este de la Torre y OESTE: Con fachada Oeste de la Torre. Dicho inmueble pertenece a LA ARRENDADORA, conforme al documento de condominio del desarrollo habitacional multifamiliar, compuesto por tres torres denominadas RESIDENCIAS ESPOSALLE, según consta del documento de condominio debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1998, bajo el Nº 43, Protocolo 1º, Tomo 3º, porcentaje de condominio del 2,15%; y en caso de reticencia al cumplimiento de esta obligación, que la misma sentencia haga de título traslativo de la propiedad, oficiando lo conducente al Registrador Subalterno (sic) para la inscripción de la sentencia a ese mismo fin.

DECIMO: Pague las costas procesales

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Ahora bien, en el expediente cursan, en copias certificadas: a) el contrato de opción de fecha 25 de julio de 2001(folios 53 y 54); b) el contrato autenticado el 22 de abril de 2002 (folios 57 al 63); c) el instrumento calificado por los demandantes como contradocumento (folio 55); d) los recibos de pago de las primeras cinco cuotas según la convención original, a razón de US $ 7.030.00 cada una (folios 66, 69, 70, 72 y 74) y e) los recibos de pago de las mensualidades previstas en el contrato señalado en el literal b), a razón de US $ 2.280 cada una (folios 76 al 138).

El primero de estos documentos acredita que la demandada se comprometió a vender a los demandantes, y éstos a comprar, el apartamento distinguido con la sigla 1-B, Torre B, Residencias Esposalle, Avenida M.O.S. con Tercera Transversal, Urbanización Sebucán, Municipio Sucre del Estado Miranda, por el precio de US $ 377.000.00. Las cláusulas QUINTA, SEXTA y SÉPTIMA de este acuerdo son del tenor siguiente:

QUINTA: El precio de venta que por este documento LOS COMPRADORES están reservando es de TRESCIENTOS SETENTA y SIETE MIL Dólares con 00/100 (US$ 377.000,oo), pagaderos en la misma moneda con exclusión de cualquier otra, dicha suma a los solos efectos de lo establecido en el Artículo 95 de la Ley del banco Central de Venezuela corresponden a la tasa de cambio referencial de Bolívares Setecientos Veintitrés con 00/100 (Bs. 723,oo) por cada dólar U.S.A. equivalen a DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL Bolívares (Bs. 272.571.000,oo), queda entendido que en lo sucesivo cada vez que se hable de un precio en Dólares U.S.A. y se utilice la expresión “equivalen”, se entenderá que se está diciendo “cantidad esta que a los solos efectos de lo establecido en el Artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela corresponden a la tasa de cambio referencial de Bolívares Setecientos Veintitrés con 00/100 (Bs. 723,oo) por cada dólar U.S.A.”--------------------------------------------------------------------

SEXTA: Por concepto de arras, la cantidad de “NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO DÓLARES U.S.A. CON 92/100 (US $ 94.138,92), pagaderos en la misma moneda con exclusión de cualquier otra, equivalen a SESENTA Y OCHO MILLONES SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE Bolívares con 16/100 (Bs. 68.062.439,16), de la siguiente manera: siete (7) cuotas mensualidades (sic) iguales y consecutivas por la cantidad de Siete Mil Treinta Dólares U.S.A. con 00/100 (US$ 7.030,oo), cantidades estas (sic) que comprenden capital mas (sic) intereses a la rata de (7,20%) anual y cuyo primer vencimiento esta (sic) pactado para el día quince (15) de Agosto del 2.001 y una (1) única cuota por la cantidad de Cincuenta y Siete Mil Trescientos Sesenta y Siete Dólares U.S.A. con 00 /100 (US$ 57.367,oo), cantidad esta (sic) que comprenden (sic) capital mas (sic) intereses a la rata de (7,20%) anual y cuyo vencimiento esta (sic) pactado para el día quince (15) de Enero del 2.002.--------------------------------------------------------------------

SEPTIMA: El saldo del precio total de la venta ósea (sic) la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN Dólares U.S.A. (US$ 282.861,08), los cuales serán pagados en la misma moneda con exclusión de cualquier otra, equivalen a DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Bolívares con 84/100 (Bs. 204.508.560,84), cantidad esta (sic) que LOS COMPRADORES pagarán a LA VENDEDORA de la siguiente manera: veintinueve (29) cuotas mensualidades iguales y consecutivas por la cantidad de Siete Mil Treinta Dólares U.S.A. con 00/100 (US $7.030,oo), cantidades estas (sic) que comprenden capital mas (sic) intereses a la rata del (7,20%) anual y cuyo primer vencimiento esta (sic) pactado para el día quince (15) de Marzo del 2.002 y dos (2) cuotas anuales iguales y consecutivas por la cantidad de Cincuenta y Siete Mil Trescientos Sesenta y Siete Dólares U.S.A. con 00/100 (US$ 57.367,oo), cantidades estas (sic) que comprenden capital mas (sic) intereses a la rata del (7,20%) anual cuyo primer vencimiento esta (sic) pactado para el día quince (15) de Enero del 2.003

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Los recibos indicados en el literal d) patentizan que los actores pagaron las primeras cinco cuotas acordadas en dicho documento, los días 15 de agosto de 2001, 19 de septiembre de 2001, 22 de octubre de 2001, 11 de enero de 2002 y 3 de abril de 2002 respectivamente.

El contrato aludido bajo el literal b), que los actores conceptúan como de “arrendamiento simulado”, redactado, según ellos, “con el único fin de facilitar el pago de las cuotas en una forma diferente a la que inicialmente habíamos previsto”, respecto de lo cual este tribunal no prejuzga, por considerarlo asunto de fondo, contiene, entre otras, las siguientes cláusulas:

PRIMERA: LA ARRENDADORA es propietaria de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra 1-B, ubicado en la Planta Primer Piso de la TORRE B del conjunto denominado “RESIDENCIAS ESPOSALLE”… omissis…Ambas partes convienen en suscribir un contrato de arrendamiento con opción a compra sujeto a las estipulaciones siguientes:

SEGUNDA: LA ARRENDADORA da en arrendamiento a LOS ARRENDATARIOS, un inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra 1-B, ubicado en la Planta Primer Piso de la TORRE B del conjunto denominado “RESIDENCIAS ESPOSALLE”…omissis… LOS ARRENDATARIOS reciben “EL INMUEBLE ARRENDADO”, totalmente desocupado y libre de personas y bienes.

TERCERA: El plazo fijo de duración de este contrato es de un (1) año fijo contado a partir de la autenticación de este contrato. Lapso al final del cual LOS ARRENDATARIOS en caso de no adquirir “EL INMUEBLE ARRENDADO”, según las condiciones de este contrato, deberán devolver “EL INMUEBLE ARRENDADO”, totalmente desocupado a LA ARRENDADORA. Conviniéndose que en caso de no adquisición del inmueble, tienen derecho LOS ARRENDATARIOS, únicamente para la entrega del inmueble, a la prórroga legal de seis (6) meses a contar del vencimiento del plazo fijo.- Durante el plazo de prórroga LOS ARRENDATARIOS pagarán a LA ARRENDADORA, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (Us. $2.500,oo) como canon de arrendamiento…

…omissis....

QUINTA: Se establece como canon mensual de arrendamiento la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERCIA (Us. $ 2.280,oo), cuyo equivalente en bolívares de conformidad con el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, se ajustará mensualmente de conformidad con el tipo de cambio del bolívar frente al dólar…tomándose como indicativa del primer de alquiler el equivalente a NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 930,oo), por dólar de los Estados Unidos de América, o sea la suma de DOS MILLONES CIENTO VEINTE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.120.400,oo).

…omissis…

DECIMA CUARTA: LA ARRENDADORA concede a LOS ARRENDATARIOS formal opción de compra del inmueble objeto del presente contrato, conforme a las estipulaciones siguientes:

1º) El precio de venta del inmueble identificado en la cláusula PRIMERA de este contrato es la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (Us. $ 341.850,oo) que a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley del banco Central de Venezuela, se calcula a los solos efectos de su conversión para la fecha del presente contrato en la suma de NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES (Bs. 930,oo) por dólar de los Estados Unidos de América…

2º) La presente opción se mantendrá vigente durante la duración del término del presente contrato de arrendamiento estipulada en la Cláusula TERCERA del mismo.- Durante este período LOS ARRENDATARIOS podrán manifestar por escrito su voluntad de adquirir el inmueble en el precio estipulado en el particular anterior.- Vencido este término, sin que LOS ARRENDATARIOS, hayan manifestado su voluntad de comprar el inmueble, la presente OPCIÓN DE COMPRA-VENTA quedará resuelta de pleno derecho y LA ARRENDADORA podrá disponer libremente la venta del inmueble de su propiedad, a favor de cualquier persona en el precio y condiciones que considere más conveniente.

3º) En caso que LOS ARRENDATARIOS decidan hacer valer la presente OPCION, deberán dentro del plazo previsto en el particular 2º de esta Cláusula, manifestar por escrito su voluntad de adquirir dicho inmueble por el precio convenido al contado y en este caso, el documento definitivo de venta deberá otorgarse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de notificación de la aceptación de la opción, pues de lo contrario LA ARRENDADORA O PROPIETARIA quedará en libertad de vender o enajenar dicho inmueble a favor de cualquier tercero sin restricción alguna

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Los recibos de pago formantes de los folios 76, 79, 80, 82, 84, 86,91, 96, 97, 98, 105, 108, 122, 127 y 138 están expedidos por concepto de “alquiler” y referidos al descrito inmueble. En cada caso se señala que las sumas recibidas equivalen a 2.280 dólares.

Como se apreciará, las partes han celebrado, en relación con el mismo bien, dos pactos. En cuanto al contenido y alcance del primero, al parecer no hay discusión, es decir, no se controvierte su real significación jurídica. Sin embargo, la situación no es idéntica en relación con el segundo acuerdo; pues, los propios accionantes declaran que hay apreciaciones encontradas en cuanto a su verdadera naturaleza, ya que mientras para ellos se trata simplemente de la continuidad del contrato primigenio, modificado tan solo en lo que tiene que ver con la forma de pago (reducción significativa del monto de las cuotas mensuales), sin que se haya producido la sustitución de la primitiva obligación por una nueva obligación (novación); para la demandada el contrato de opción fue suplantado por el de arrendamiento, lo que equivaldría, de prosperar esta tesis, a dos relaciones jurídicas diferentes.

No es del caso dilucidar en la ocasión semejante problema, que obviamente atañe al mérito del pleito, pero sí ha querido ponerle de relieve el tribunal para evidenciar que no es unánime la posición que las partes tienen en torno a un punto de suyo sensible, muy ligado a uno de los extremos que antes hemos mencionado, cual es la presunción grave del derecho reclamado, sino que por el contrario mantienen interpretaciones diversas, al extremo de que para la demandada -lo afirman los actores- el contrato celebrado el 22 de abril de 2002 fue realmente de arrendamiento, lo que de ser así echaría por tierra las pretensión de los demandantes.

Es cierto que éstos invocan, para darle soporte jurídico a sus puntos de vista, la voluntad de las partes expresada en el instrumento que ellos llaman contradocumento, en el sentido de que esta probanza demuestra inequívocamente -dicen- la determinación de los contratantes de continuar con lo esencial del negocio original, que no es otra cosa que transmitir la propiedad del apartamento a cambio de una suma dineraria (venta).

El texto de esta escritura (“contradocumento”), es el siguiente:

Nosotros, “CONSTRUCTORA ESPOSALLE, C.A.” de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de Noviembre de 1.992, bajo el Nº 65, Tomo 75-A-Sgdo., y su modificación de fecha 04 de Noviembre de 1.996, bajo el Nro. 48, Tomo 596-A-Sgdo., representada en este acto por su Presidente, ANTONIO ESPOSITO C., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.088.435, debidamente autorizado para este acto, por una parte, y por la otra, los ciudadanos R.R.L. y O.L., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-6.928.244 y V-9.419.347, respectivamente, declaramos y acordamos lo siguiente:

1) Consta suficientemente en documento de fecha 25 de julio del 2.001, en el cual se pacto (sic) la venta de un apartamento y sus bienhechurías existentes, identificado como 1-B, ubicado en el piso 1, de la Torre “B” de las “RESIDENCIAS ESPOSALLE”, situado en el cruce de la Avenida la Salle, hoy denominada Avenida M.O.S., con la Tercera Transversal de Sebucán, en la antigua posesión o estancia de Sebucán en el lugar denominado Los Dos Caminos Jurisdicción del Distrito Sucre, hoy Autónomo Sucre, del Estado Miranda.

2) De mutuo y amistoso acuerdo se acordó realizar un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre el apartamento arriba identificado, en el cual se refleja como precio de venta TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Dólares de U.S.A. con 00/100 341.850.oo), ya que los ciudadanos R.R.L. y O.L. antes identificados, cancelaron por concepto de arras la cantidad e (sic) TREINTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Dólares U.S.A. con 00/100 (US $ 35.150,oo), dejando claro que el precio total del apartamento en cuestión monta la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL Dólares U.S.A. con 00/100 (US$ 377.000,oo), tal y como se evidencia en el documento de fecha 25 de Julio del 2.001, firmado entre las partes.

3) Los cánones mensuales de las pensiones de arrendamiento constituirán abono a cuenta del precio de venta del inmueble en cuestión.

En Caracas a los veintidós días de (sic) mes de Abril del 2.002

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En apreciación del Tribunal, aun teniendo razón los demandantes en cuanto a que lo convenido en este recaudo es evidencia de que, en el fondo, no hubo el propósito de innovar, sin embargo quedaría por aclarar ¿por qué, habiéndose convenido en la cláusula DÉCIMA CUARTA del contrato de fecha 22 de abril de 2002, que la opción se mantendría vigente “durante la duración del término del presente contrato” (un año contado desde su autenticación -cláusula TERCERA-), no manifestaron por escrito, dentro de ese plazo, su voluntad de adquirir el inmueble “por el precio convenido al contado”, como lo previeron las partes en la cláusula DÉCIMA CUARTA?.

También ocurre preguntarse: ¿Por qué, habiéndose estipulado en el contrato del 22 del abril de 2002, que el precio de la divisa era a razón Bs. 930.00 por cada dólar, luego los demandantes pretenden que la conversión se haga a razón de Bs. 723.00 por cada dólar?

Tampoco explican convincentemente los actores ¿Por qué, habiéndose celebrado el contrato de opción en julio de 2001, la tasa de cambio debe ser conforme a la disposición del artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda?, a pesar de que este instrumento normativo entró en vigencia el 3 de enero de 2005.

Todas estas disquisiciones generan en el ánimo del juzgador serias dudas en cuanto a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado; por consiguiente, considera el tribunal que la parte actora no ha demostrado la presencia de este extremo legal. Así se decide.

Aun cuando la ausencia de uno de estos requisitos es suficiente para desestimar la petición de prohibición de enajenar y gravar requerida por los demandantes, tampoco obra en autos el menor indicio o señal de que la demandada esté en trance de disponer del inmueble o de afectarlo con algún gravamen. Tampoco han imputado los demandantes a su adversaria, ni mucho menos demostrado, la comisión de hechos o el despliegue de conductas por parte de la demandada que directa o indirectamente den pie para pensar que ésta, a través de actos indebidos, està en el plan de burlar el derecho subjetivo afirmado y deducido por los actores; sin que pueda tomarse como evidencia de ello el hecho de que CONSTRUCTORA ESPOSALLE C.A. haya manifestado a aquéllos su decisión de demandar la resolución del contrato últimamente celebrado (el del 22 de abril de 2002), pues, en ese supuesto, no se trataría sino del ejercicio legítimo del derecho de acción, garantizado por el artículo 26 constitucional.

Por último, en relación con la petición de que se dicte una medida cautelar innominada mediante la cual se proteja la permanencia de los accionantes y la de sus hijos “en el mencionado inmueble mientras dura este proceso de cumplimiento de contrato de venta”; por cuanto la misma está condicionada a la preexistencia del fumus boni iuris y del fumus periculum in mora de acuerdo con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es indudable que al faltar ambos requisitos, como se ha dejado establecido, tampoco ha lugar dicha pretensión cautelar.

En todo caso, en opinión de este sentenciador, tratar de ponerse a salvo de los efectos de una probable medida de secuestro del inmueble con motivo de una eventual acción resolutoria del contrato de arrendamiento, no es posible, pues, ello sería asunto a dilucidar en el respectivo procedimiento donde se acuerde el secuestro temido, sin que a priori pueda concluirse en la ilegitimidad de una medida de esa naturaleza. Así también se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Niega las pretensiones cautelares solicitadas por el apoderado judicial de la parte actora, por no estar llenos los extremos establecidos en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 21 de junio de 2005 por el abogado S.B.A. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra el auto dictado el 16 de junio de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó dichas medidas. Haber dado cumplimiento al dispositivo de la sentencia proferida en esta causa por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de septiembre de 2006.

Queda CONFIRMADO el auto apelado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ,

DR. J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

En la misma fecha, 23/02/2007, se registró y publicó la anterior decisión constante de dieciséis (16) folios útiles, siendo las 9:55 a.m.-

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

Expediente Nº 5.435

JDPM/ERG/cs.