Decisión nº 369-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-O-2013-000077

ASUNTO : VP02-O-2013-000077

DECISIÓN Nº 369-13.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.Q.V.

Se recibió de conformidad con el sistema de distribución en fecha 21-11-2013, acción de amparo, inserta a los folios (01 al 27), interpuesto por la Abogada M.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado), bajo el Nº 23.409, actuando con la cualidad de abogada defensora de los ciudadanos G.R.P.F. y E.S.G., […], con fundamento en los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada, conforme lo establece la ley especial que rige la materia, y adoptando el criterio reiterado y vinculante de la Sala Constitucional del M.T. de la República, en las Sentencias Nros. 001-00, 0010-00 y 2198-01, dictadas en fechas 20 de enero de 2000, 01 de febrero de 2000 y 09 de noviembre de 2001, respectivamente, pasa a revisar de seguidas, los requisitos de admisibilidad de la precitada Acción de A.C., y en tal sentido se observa:

I

DE LA COMPETENCIA:

La legislación venezolana establece la procedencia de la Acción de Amparo, contra decisiones que han sido dictadas por órganos judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, preceptuando que “...cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional”, refiriendo igualmente dicha norma, la competencia del Órgano Jurisdiccional llamado a resolver la acción, al expresar que “En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, a la luz de la jurisprudencia contenida en la sentencia n° 1 del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.). Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo consagrado en el texto legal, mediante sentencia N° 2.347, dictada en fecha 23 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, cuando estableció:

De tal manera que en el caso sub-examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de a.c. interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante

.

Por lo que, en virtud de los parámetros anteriormente establecidos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando en Sede Constitucional, está facultada para conocer de las Acciones de Amparo, interpuestas contra las decisiones emanadas por los Tribunales de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal; en este caso, se somete al conocimiento de la Sala, una decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, motivo por el cual, esta Corte de Apelaciones actuando en Sede Constitucional, congruente con lo reseñado supra, es competente para conocer de la presente Acción de A.C. interpuesta. Así se Declara.

II

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO:

…Del análisis del escrito contentivo de la acción de a.c., se evidenciaron los siguientes alegatos esgrimidos por la accionante, en contra de la decisión N° 1074-13, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de Septiembre de 2013.

La accionante señaló como PUNTO PREVIO, que el fundamento medular de la presente solicitud de tutela constitucional es la declaratoria de "Sobreseimiento Parcial" o Sobreseimiento Provisional, decisión ésta que resulta inapelable, por los razonamientos que más adelante señalaré; pero de ninguna manera se pretende cuestionar la Declaratoria Con Lugar de las excepciones opuestas por esta defensa técnica que como tal indiscutiblemente constituiría una decisión favorable, a pesar de que conforme a lo preceptuado en el artículo 427 de Código Orgánico Procesal Penal resulta también inimpugnable para esta defensa técnica, pero no así para Ministerio Público que por serle desfavorable si le era dable impugnarla mediante el recurso de apelación de autos, de conformidad el artículo 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal. POR LO QUE SE CONCLUYE QUE EL ÚNICO MECANISMO PROCESAL IDÓNEO PARA ESTA DEFENSA TÉCNICA DE IMPUGNAR la DECLARATORIA DEL SOBRESEIMIENTO PARCIAL O PROVISIONAL dictada en el presente caso por el Juez Sexto de Control es la ACCIÓN DE A.C..

De igual manera, la decisión que hoy se recurre fue dictada por el Juzgado Sexto de Control en la que declaró el SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA y por ende la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público, por incumplimiento de uno de los requisitos de forma (artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal); resultando dicha decisión inapelable conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; tal como así lo ha venido sosteniendo de manera reiterada nuestra jurisprudencia patria por ser una decisión que no pone fin al proceso y por tanto se encuentra en las que no causarían un gravamen irreparable, por lo que señala la, Sentencia N° 823, de fecha 21/04/03. Caso: A.Y.M.y. otros de la Sala Constitucional, asimismo hace referencia a la sentencia de la Sala de Casacion Penal N° 401 de fecha 11 de noviembre de 2003, caso: J.A.C.M., a la decisión de fecha 02-05-2002 en el expediente Nro. C002-030 con ponencia del Dr. R.P.P. de igual modo hace referencia a la Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del 04-04-02), entre otras.

La jurisprudencia patria ha diferenciado este tipo sobreseimiento provisional basado en causales que no atañen a la acción, "cuando la acusación adolece de defectos de forma" y por tal no extinguen la acción y operan más bien como cuestiones dilatorias y por ende no declara la terminación del proceso por lo que no son susceptibles de impugnación a través del recurso de apelación; a diferencia de las causales que fundamentan los sobreseimientos definitivos (y es aquí donde se perfila aún más la solicitud de tutela constitucional por cuanto el Juez de manera incongruente declaró un sobreseimiento provisional basado en una causal de sobreseimiento definitivo, esto es la prevista en el numeral 4 el artículo 300 del Código Orgánico Procesal, pero que al declararlo como sobreseimiento "provisional" indudablemente resulta inapelable).

Por lo tanto en el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y siendo la decisión de fecha 10 de septiembre de 2013 emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia donde se DECLARA EL SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA y LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público, de las que no pone fin al proceso y por tanto inapelable; y ante la existencia de actos lesivos de derechos y garantías consagradas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el juez al fundamentar dicho sobreseimiento provisional en lo previsto en el numeral 4o (al igual que los numerales Io, 2o y 3o) del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal lo que debió declarar fue el Sobreseimiento Definitivo; y el único medio idóneo para reestablecer la situación jurídica infringida por el referido Juzgado de Control es la ACCIÓN DE A.C., y siendo que ésta cumple con todos los requisitos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y no se encuentra inmersa en las causales de inadmisibilidad consagradas en el artículo 6 ejusdem resulta de pleno derecho su admisibilidad.

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN DE AMPARO

1.- El presente proceso se inició por unos hechos ocurridos en fecha 01-07-2008, hechos por los cuales, después de un período de más de un año, condujeron a la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público a presentar en fecha 16-09-2009 Acusación Formal por los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y el erróneamente encuadrado delito de Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470 y antes 286 del Código Penal (delito este último que ya había sido derogado por la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha).

2.- En fecha 06-10-2010, a solicitud de esta defensa técnica, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control decretó el decaimiento o cese de las Medidas Cautelares impuestas a mis defendidos G.R.P.F. y E.S.G.; esto es presentaciones periódicas que fueron cumplidas a cabalidad es decir NUNCA dejaron de cumplirlas; al igual que todas y cada uno de los excesivos actos de diferimientos de la Audiencia Preliminar LO CUAL HA HECHO QUE EL PROCESO SE HAYA PROLONGADO POR MAS DE CINCO (05) AÑOS.

3.- Después de ese largo período de diferimientos, en fecha 10-09-2013 es celebrada la Audiencia Preliminar, y luego de ratificar esta defensa técnica los argumentos presentados en el escrito de excepciones, el Tribunal Sexto de Control de manera incongruente y ante un desorden procesal hace entre otros los siguientes pronunciamientos:

"... por lo que este Juzgado pasa a verificar la acusación presentada por el MINISTERIO PUBLICO con fundamento en el artículo 326 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hace en los términos siguientes: ... omissis... observa en cuanto al numeral Io del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal que identifica plenamente al(sic) imputado(sic) de actas así como de su Defensa Técnica por lo que cumple con el primer requisito. En cuanto al numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que ésta establece los hechos al señalar que los hechos ocurrieron en fecha 01-01(sic)-2008, por lo que los establece en modo, tiempo y lugar. En cuanto al numeral 3o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece como fundamentos de su acusación los cuales son (sic) establece como fundamentos de su acusación, plenamente identificados en su escrito acusatorio. En cuanto al numeral 4° del artículo 326 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados como delito de APROVECHAMIENTO DEL COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 470 y 286 del Código Penal en perjuicio de PDVSA, ENELVEN Y CANTV el cual comparte este Tribunal debido a que de acuerdo a los hechos se configura, por lo que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en Juicio. En cuanto al numeral 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal hace el ofrecimiento de los medios de pruebas siguientes: TESTIMONIALES y DOCUMENTALES las cuales identifica estableciendo su necesidad y pertinencia . Finalmente en cuanto al numeral 6o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los imputados...." (Ultimas negrillas de esta defensa técnica).

Y de seguidas sorpresivamente se contradice al señalar:

"... por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 14° del Ministerio Público no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto en fecha 05-07-2008, en la cual se celebró Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en la cual el Ministerio Público precalificó por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y AGAVILLAMIENTO. previsto v sancionado Contrabando al primero de los nombrados y artículo 470 y 286 del Código Penal y del escrito de acusación presentado en fecha 16-09-2009 no hubo pronunciamiento alguno sobre el (sic) del delito de CONTRABANDO AGRÁ VADO, previsto y sancionado en el artículo 4 ordinal No. 16 en concordancia con el artículo 2 de la Ley sobre el delito de Contrabando en referencias a los imputados antes mencionados por lo que se presume que aún no cuenta con tal elemento para sustentar la acusación fiscal presentada en contra de los referidos imputados identificados en actas, lo que ajuicio de este Tribunal, no existe un pronóstico de condena en el supuesto de ordenar la apertura del juicio oral, así las cosas, considera quién aquí decide que lo procedente y apegado a derecho en el presente caso es DESESTIMAR la acusación formulada por el Fiscal 14 del Ministerio Público que existe falta de los requisitos forma (sic) para la admisibilidad de la acusación Fiscal y no puede ser corregidos en el presente acto, siendo lo procedente DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN establecida en el artículo 28, numeral 4o, literal "i" Código Orgánico Procesal Penal, asimismo DECLARA CON LUGAR LA DESESTIMACLÓN DE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público con fundamento en el artículo 313.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al (sic) pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados antes mencionados, es por lo que quién aquí decide lo procedente y ajustado a derecho es de DECLARAR EL SOBRESELMLENTO PARCIAL DE LA CAUSA con fundamento en el artículo 300 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, dicho sobreseimiento provisional de la causa seguida al mencionado ciudadano (sic), conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole un lapso de noventa (90) días continuos al Ministerio Público para que practique las diligencias de investigación que dieron lugar a la declaratoria de dicho sobreseimiento y presente el respectivo acto conclusivo... ° (negrillas de esta defensa).

Es evidente que palmariamente nos encontramos ante una decisión enmarcada de serias contradicciones e incongruencias, que constituyen un desorden procesal en franca violación a la garantía constitucional del Debido Proceso y a una de sus manifestaciones como lo es la tutela del Derecho a la Defensa, y por ende en franca violación a la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza judicial y confianza legítima o expectativa plausible; así como la indebida aplicación de los artículos 300 numeral 4o y 20 numeral 2o ambos del Código Orgánico Procesal Penal y falta de aplicación del artículo 301 eiusdem.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 01 de febrero de 2.001, se refirió al derecho al debido proceso, en los siguientes términos:

"... La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos... " (Resaltado nuestro).

Respecto al principio de confianza legítima (vid. sentencia 3180, dictada el 15 de diciembre de 2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A., estableciendo lo siguiente (ratificada en fecha 28-03-2008 07-1768 con Ponencia del Dr. F.C.):

ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad

.... ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación,.... la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (articulo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

... es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia)

.

Esta Defensa Técnica al analizar el pronunciamiento donde el Juez Sexto de Control, con fundamento en el artículo 300 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, fue enfático en considerar que a "pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados..." lo procedente era declarar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO (con los efectos previstos en el artículo 301 eiusdem) y no declarar el SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA lo que contraría el propósito del legislador al incorporar este nueva figura de sobreseimiento (provisional) por incumplimiento de requisitos formales de la acusación.

Con respecto a los efectos del Sobreseimiento Definitivo previsto en el artículo 301 (antes 319) del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado nuestro M.T., a través de su Sala de Casación Penal:

"... Puede concluirse de la lectura del artículo transcrito que, cuando el sobreseimiento de la causa es dictado como acto conclusivo, por alguno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; y cuando así lo establezca expresamente este Código, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, salvo, como ocurre en el presente caso, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio (Sentencia de fecha 08 de abril de 2003, con ponencia e la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente No. C0330091) (Negrillas de esta Defensa).

Por lo que no cabe la menor duda de que los motivos previstos en el artículo 300 (antes 318) del Código Orgánico Procesal Penal constituyen un Sobreseimiento Definitivo y no un Sobreseimiento Provisional, el cual únicamente procede por defectos de forma (en su promoción o en su ejercicio) de la acusación.

Resultando contrario que si "no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación", cómo se explica que de seguidas el Juez Sexto de Control señala que conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 2o de dicho artículo que es precisamente por adolecer la acusación de defectos de forma, esto es en su promoción o en su ejercicio) "otorgándole un lapso de noventa (90) días continuos al Ministerio Público para que practique las diligencias de investigación..." ¿Cuáles diligencias? Si el Juez enfáticamente ha afirmado que no existe razonablemente ninguna posibilidad de incorporar diligencia alguna, pues el Ministerio Público ya agotó hace más de cinco años esa actividad.

Por otro lado, de la decisión recurrida, surgen las siguientes aseveraciones:

> El Juez Sexto de Control consideró, ante el no pronunciamiento sobre el delito de CONTRABANDO AGRAVADO en la acusación presentada por el Ministerio Público, delito éste que había sido imputado en la audiencia de presentación; que "se presume que aún no cuenta con tal elemento para sustentar la acusación fiscal presentada en contra de los referidos imputados identificados en actas, lo que a juicio de este Tribunal, no existe un pronóstico de condena en el supuesto de ordenar la apertura del juicio oral". Luego contrariamente ordena "suspender el proceso" y devuelve la causa al Ministerio Público, en contravención a la autonomía funcional de la que goza el Ministerio Público.

Además en total desacato a lo decidido por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones en fecha 12-10-2012 (decisión Nro. 250-2012) dictada en la presente causa con ocasión a la intención que tuvo el Ministerio Público en el año 2012 de pretender proseguir con una investigación precisamente por este delito de Contrabando; donde expresa:

"... Tomando en consideración lo anterior, convienen estos Juzgadores precisar, que le está vedado al representante de Vindicta Pública, una vez presentado el acto conclusivo, realizar diligencias de investigación respecto de delitos que si bien, pudieron ser imputados al inicio de la investigación, sin embargo, no se pudo determinar la comisión de todos ellos, puntualmente en el caso de marras el delito de Contrabando Agravado, pues, uno de los principios que tutela el buen accionar del Ministerio Público, es la unidad e indivisibilidad del mismo, no siendo la acción punitiva a que ejerce una persona como órgano del Ministerio Público, un asunto subjetivo que pueda resumirse a pretender subsanar los errores u omisiones en los que, a criterio de algún representante fiscal, pudo haber incurrido el titular de la acción que conoció anteriormente a él la causa. En el presente caso se evidencia que el Ministerio Público, de acuerdo a lo señalado en su escrito de contestación, no realizó al concluir la investigación, pronunciamiento alguno en relación al delito de Contrabando Agravado, omisión que luego de cuatro (04) años, no puede ir en detrimento de los imputados los terceros interesados en el asunto ... ... omissis...

A tal efecto, es oportuno mencionar que si bien es cierto, la Sala Constitucional del M.T. de la república, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, al plantear la Vindicta Pública, una solicitud de aseguramiento e incautación de bienes, en estafase del proceso, con el fundamento de estar realizando diligencias de investigación, ello contraviene el derecho al debido proceso (artículo 49, numerales 1 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que le asiste a los acusados de marras, por cuanto la investigación por los hechos acaecidos en fecha, primero (1) de julio de 2008, concluyó con la presentación del escrito acusatorio, y aceptar ese modo de proceder, transgredería los principios de seguridad y certeza jurídica, los cuales debe preexistir durante todo el curso del proceso penal; razón por la cual, el Juez de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero consagra entre otras cosas que:

El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominara tribunal de control…

, y el segundo preve: “ARTICULO 282. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República,... "(Resaltado de esta defensa).

Queda perfectamente entendido que el Juez Sexto de Control no tiene facultades para imponerle al Ministerio Público que acuse sobre determinados delitos; así claramente lo ratifica la decisión Nro. 250-2012 antes señalada, y dice: "A tal efecto, es oportuno mencionar que si bien es cierto, la Sala Constitucional del M.T. de la república (sic), ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular..." Resultando inconcebible que el Juez de Control, por el hecho de que el Ministerio Público no hiciera pronunciamiento sobre el delito de Contrabando Agravado y por el cual fuera precalifícado en la audiencia de presentación, considerara por un lado la falta del requisito formal previsto en el numeral 4o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal relativa a "la expresión de los preceptos jurídicos aplicables", cuando verdaderamente el Ministerio Público si cumplió a cabalidad con dicho requisito expresando los preceptos jurídicos aplicables a los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 470 y 286 del Código Penal; pero por otro lado se contrapone el Juez Sexto de Control al señalar "...el cual comparte este Tribunal debido a que de acuerdo a los hechos se configura, por lo que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en Juicio..." Aquí es menester preguntarse, ¿Por qué el Juez Sexto de Control no hizo valer la atribución que le es conferida conforme a lo previsto en el numeral 2o del artículo 313? donde se le facultaba a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal; pero por otro lado reitera su contradicción al no considerar en lo absoluto la posible comisión del delito de Contrabando como así expresamente lo señalara "se presume que aún no cuenta con tal elemento para sustentar la acusación fiscal presentada en contra de los referidos imputados identificados en actas, lo que a juicio de este Tribunal, no existe un pronóstico de condena en el supuesto de ordenar la apertura del juicio oral".

4. - Es preciso, hacer del conocimiento a los miembros honorables de la Sala de la Corte de Apelaciones que conocerá de la presente Acción de A.C., que no conforme con la decisión arbitraria de la que hoy se recurre; que una vez dictada y recibida las actuaciones contentivas de la presente causa el Ministerio Público, de manera inmediata y sin practicar diligencia de investigación alguna, al margen de lo ordenado por el Juez Sexto de Control, procedió a librar Boletas de Citaciones (de la cual se anexan) a mis defendidos G.R.P.F. y E.S.G. para imputarles además del delito de Contrabando, nuevos delitos esto es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 9o de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la fecha de los hechos) y el delito excluyente de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada (vigente para la fecha de los hechos), lo que se traduce en una violación absoluta del derecho al debido proceso tal como se plasmara en la antes aludida decisión de fecha 11-10-2012 dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

   "... Se evidencia entonces que la actuación de la Vindicta Pública durante el curso del presente asunto penal, violó flagrantemente el debido proceso, irrespetando por consiguiente, la preclusividad de los actos y fases que lo constituyen, siendo ello inaceptable, por la certeza jurídica es de suma importancia en el proceso, implicando ésta: 1) la ausencia de dudas sobre la verdad de lo afirmado, 2) sobre las normas a aplicar, las cuales deben estar escritas, con el fin de evitar dar pie a interpretaciones erróneas; 3) sobre el alcance de las atribuciones de las partes y del juzgador; lo que consecuentemente da paso al principio de seguridad jurídica, definido por el autor J.L.B.d.Q., su artículo -El Principio "Non Bis in ídem", el cual forma parte de la obra N° 19 "Cuadernos de Luis JiménezdeAsúa". EditorialDykinson, Año 2004:... "

   Se pregunta esta defensa técnica, cuáles elementos consideró el Ministerio Público, quién en la audiencia preliminar celebrada en fecha 10-09-2013 ratificara la acusación por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVQXAMIENTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 470 y 286 del Código Penal; hoy (EL MISMO DÍA DE HABER RECIBIDO LAS ACTUACIONES esto es en fecha 16-09-2013, seis días después) pretenda sin recabar elemento alguno, ni practicar diligencia alguna y con poderes plenipotenciarios (cuya arbitrariedad se denota por cuanto ante la evidente prescripción de la acción penal para perseguir el primero de los delitos y por tanto resulta inexistente el segundo de los nombrados por ser subordinado de aquél) convertir el poder punitivo del estado en un poder absoluto e infinito e imputarles a mis defendidos (como en efecto se hizo en fecha 04 de noviembre de 2013 y con la amenaza de solicitar ordenes de aprehensión) y a los otros co-imputados esos nuevos delitos (que incluso se excluyen es decir el de Contrabando y el Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos) que no fueron considerados jamás ni nunca durante la etapa de la investigación ni durante el prolongado proceso que lleva más de cinco (05) años, ni mucho menos por el Juez en dicha audiencia preliminar, pues así expresamente lo adujo "el cual comparte este Tribunal debido a que de acuerdo a los hechos se configura..." (se refiere a los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito y el erróneamente subsumido delito de Agavillamiento); por supuesto eso sería inaceptable afectando en su máxima expresión los principios de certeza y seguridad jurídica.

   SEXTO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLENTADOS

   Ciudadano Magistrados, con la decisión dictada por el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia se viola flagrantemente derechos y garantías constitucionales como el DEBIDO PROCESO, y consecuencialmente una de sus manifestaciones como lo es la tutela del DERECHO A LA DEFENSA y por ende en franca violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y de los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza judicial y confianza legítima o expectativa plausible; por indebida aplicación de los artículos 300 numeral 4o y 20 numeral 2o; y falta de aplicación del artículo 301 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Señala las mencionadas normas lo siguiente:

   "ART. 300- Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. ... omissis...

2. ... omissis...

3. ... omissis...

4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de

   incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar

   fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada....

5. ...omissis..."

   "ART. 20- Persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Será admitida una nueva persecución penal:

1. ... omissis...

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio."

3. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado de manera reiterada que:

   "El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohibe realizar actividades probatorias" (Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional del 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta). (Negrillas nuestra).

   Asimismo, en Sentencia N° 345 de fecha 31-03-2005, emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, relativa a la tutela judicial efectiva:

   "... Todas las personas llamadas a un proceso, o que de laguna (sic) otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable ya que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos". (Negrillas Nuestra)

   Siendo así, se aflora la siguiente reflexión: no puede concebirse que una vez opuesta por esta defensa técnica la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4o, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal y al DECLARARLA CON LUGAR por el Juez en audiencia preliminar y DESESTIMAR LA ACUSACIÓN, los efectos de dicha declaratoria vaya a causar un perjuicio a mis defendidos en vez de beneficiarlos. Esto sería un absurdo y grotesco proceder jurisdiccional; es decir no se puede concebir que al ejercerse cualquier recurso donde es declarado Con Lugar, su consecuencia sea un perjuicio Indudablemente que no. Por lo que se hace inconcebible que el Ministerio Público pretenda ejercer poderes plenipotenciarios para imputarle nuevos delitos a mis defendidos G.R.P.F. y E.S.G..

   Lógicamente estaríamos en una flagrante violación al Debido Proceso al cual tienen derecho, porque aceptar su violación sería fomentar la anarquía en el proceso penal, así lo pregona nuestro M.T..

   "la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo nineún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario sería fomentar la anarquía en el proceso penal" (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 247 del 30/05/2006) (Resaltado Nuestro).

   Por otro lado señala:

   "...el debido proceso está constituido por las sarantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia v comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto" (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 124 del 04/04/2006). (Resaltado Nuestro).

   El Estado tiene el deber de garantizar el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia a todos los habitantes de la República (artículo 26 Constitucional), para ello, no sólo tiene que crear una estructura de órganos que presten el servicio de justicia, sino además, un procedimiento, un iter procesal, que permita la obtención de una decisión jurisdiccional justa, basada en la verdad procesalmente establecida; es por ello que limita la actuación del Poder Público a lo estrictamente permitido por la ley, consagrado en el artículo 137 Constitucional la cual establece: "La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen" así mismo, establece el mismo texto Constitucional en su artículo 25 que "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la Ley es nulo,...".

   Consecuencia a la violación de esta premisa constitucional se encuentra íntimamente relacionada con los derechos constitucionales denunciados como violados anteriormente, pues en efecto la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Control (y los actos que se derivan de ella incluyendo la actuación del Ministerio Público) obviamente estuvo al margen de lo establecido y ordenado por la ley, y tal actuación originó una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial eficaz. Derechos y garantías denunciados como violados que se encuentran igualmente protegidos por los instrumentos internacionales que informan al debido orden constitucional y procesal, aplicables con preeminencia en el orden jurídico interno, según lo dispone el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público".

   SÉPTIMO DEL RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA.

   Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que "Todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución...", y están además en la obligación de desaplicar una norma o acto que viole los derechos y garantías consagrados en nuestra Constitución.

   En este caso el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la decisión dictada en fecha 10 de septiembre de 2013 se conculcaron los derechos constitucionales a mis defendidos G.R.P.F. y E.S.G..

   Ahora bien, como es sabido por Ustedes Ciudadanos Magistrados, no teniendo apelación la decisión de fecha 10 de Febrero de 2013 por mandato expreso del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que es procedente en derecho proceder por vía de Amparo contra esta decisión judicial y como consecuencia de ello es por lo que acudo ante su competente autoridad, en representación de mis defendidos G.R.P.F. y E.S.G. a que sean amparados en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y por el efecto extensivo (artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal) a que sean amparados los otros co-imputados en la presente causa; y que por su poder restitutorio emanado del artículo 22 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 1074-13 dictada en fecha 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, con el restablecimiento de los derechos infringidos; con la consecuente suspensión de sus efectos incluyendo las actuaciones subsiguientes practicadas por el Ministerio Público.

   OCTAVO SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

   Ciudadanos Jueces integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer de la presente Solicitud de Tutela Constitucional, conforme a los más amplios poderes cautelares dado a los Jueces que actúan en sede constitucional donde se le faculta con el más sano criterio acordar las medidas cautelares urgentes y no siendo necesario probar incluso la existencia de fumus boni iuris ni del periculum in mora dada la celeridad y brevedad que caracterizan al p.d.a. constitucional (así quedó establecido por la Sala Constitucional en sentencia del 24 de marzo de 2000 Caso: Corporación V Hotels C.A; criterio ratificado en reiteradas decisiones y muy recientemente en sentencia N° 1397 de fecha 17-10-2013 con ponencia de la magistrado Dra. C.Z.d.M.), permitiéndole valorar los recaudos que se acompañen con la mayor flexibilidad, de acuerdo a las circunstancias urgentes de cada caso y así lo amerite la utilización de sus más poderes cautelares; es por lo que en aras de hacer plena la tutela judicial efectiva SOLICITAMOS, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento de A.C., según lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se acuerde la suspensión de los efectos de la decisión Nro. Nro. 1074-13 dictada en fecha 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia hasta tanto se dicte la sentencia que resuelva el fondo de la controversia planteada en la presente acción de a.c., ante el inminente peligro y habida cuenta que fue establecido en la decisión que hoy se recurre en amparo un plazo de noventa (90) días al Ministerio Público siendo que dicho plazo se vence el da nueve (09) de diciembre de 2013 para presentar otro acto conclusivo que palmariamente viola uno de los principios que tutela el buen accionar del Ministerio Público, esto es la unidad e indivisibilidad de dicho órgano y la preclusividad de los actos y fases que constituyen el debido proceso; aunado a las órdenes de Aprehensión que se han venido solicitando de manera arbitraria para algunos de los otros co-imputados sin ni siquiera agotar la vía de la notificación; no tomando en consideración incluso que han estado a derecho durante el largo período de más de cinco (05) años en que se ha prolongado este proceso; en consecuencia, vista la inmediatez del plazo acordado en la mencionada decisión así como la existencia de un riesgo manifiesto de proseguir con un proceso viciado de nulidad absoluta ante la violación grosera de Derechos y Garantías Constitucionales es por lo que se hace procedente el decreto de la medida cautelar solicitada hasta que sea decidida la presente acción de a.c..

   PETITORIO

   Por los fundamentos de hechos y de derechos anteriormente explanados, y en el cumplimiento y persecución de los preceptos constitucionales y dogmas que abracan nuestro ordenamiento jurídico, y ante la evidente y flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso que envuelve el derecho a la defensa, por la decisión tomada en fecha 10 de septiembre de 2013 por el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es por lo que solicitamos que la presente demanda de tutela constitucional o Acción de A.C. sea ADMITIDA y sustanciada conforme a derecho y declarada en la definitiva CON LUGAR con la consecuente declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 1074-13 dictada en fecha 10 de septiembre de 2013 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia conforme a lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; y por ende con la decisión dictada por esta Honorable Corte de Apelaciones se logre el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales conculcados a mis defendidos G.P.F. y E.S.G., atendiendo al poder restitutorio del Juez Constitucional previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y se ordene el goce inmediato sin ninguna limitación de estos derechos denunciados en la presente ACCIÓN DE AMPARO, medio efectivo e idóneo establecido en nuestra Carta Magna para que el ciudadano tenga protección a los derechos y garantías que le son reconocidos por ésta y por los Tratados y Convenios Internacionales. Asimismo sea decretada la MEDIDA CAUTELAR solicitada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento de A.C., según lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y en consecuencia se acuerde la suspensión de los efectos de la mencionada decisión Nro. 1074-13 mientras se dilucide la pretensión del mérito en la presente acción de a.c..

   III

   DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACCIÓN DE A.I.:

   De las actas que integran la presente causa, se constata que la accionante interpone Acción de A.C., contra la decisión N° 1074-13, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de Septiembre de 2013, en tal sentido esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

   La Acción de A.C., constituye la vía por medio de la cual, se garantizan y protegen los derechos esenciales de toda persona, derechos primordiales en la legislación venezolana que son establecidos como fundamentales, esenciales, en nuestra Carta Magna, por lo que, consecuencialmente, la Acción de Amparo busca restituir a través de un procedimiento breve y expedito, los derechos vulnerados o amenazados de ser quebrantados, puesto que esta institución, por su carácter extraordinario, constituye un instrumento legal extraordinario para garantizar el disfrute pleno de dichos derechos y el restablecimiento de los mismos, si éstos han sido lesionados o amenazados de ser lesionados, y para ejercerlo, se deben agotar los requisitos previos y necesarios que permitan su procedimiento. En tal sentido, tal como lo ha afirmado el M.T. de la República:

   Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los derechos y garantías inherentes a la persona, operando la misma según su carácter de extraordinario, solo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo de conformidad con la ley que rige la materia. En este sentido, la solicitud de a.c. debe ajustarse a los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, normativa que en su Titulo II, establece cuando no será admitida la misma, y dentro de las causales establecidas al efecto, resulta pertinente citar para el caso de autos, específicamente el numeral 5 del aludido artículo que consagra lo siguiente: Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes..

   (Sentencia N° 18, dictada en fecha 24 de enero de 2001, por la Sala Constitucional).

   Consideran quienes aquí deciden que, en materia procesal penal, el legislador así como ha dispuesto los lapsos procesales, para que se realicen actuaciones procedimentales, ha creado recursos ordinarios destinados a la impugnación de las decisiones jurisdiccionales, no sólo cuando las normas procedimentales o legales han sido violadas o quebrantadas, sino incluso las normas constitucionales. Luego, cuando se establecen esos lapsos procesales y esos medios de impugnación, se considera que ellos son los adecuados, para que se puedan efectuar las actuaciones pertinentes, lo que incluye la revisión de las decisiones por un Tribunal jerárquicamente superior y su correspondiente sentencia.

   Este carácter autónomo y especialísimo que consagra la Acción de A.C., es necesario para evitar que se llegue a desestabilizar el ordenamiento procesal venezolano, y es el medio idóneo y efectivo a fin de garantizar los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, bien de particulares o del Estado, por lo que resulta inadmisible una Acción de Amparo, cuando existen medios procesales ordinarios que pueden resultar eficaces y totalmente idóneos para restablecer la situación jurídica que se ha denunciado como violada o vulnerada. De esta forma, lo ha expresado de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que:

   ... la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía ordinaria... no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía-amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador

   (Sentencia citada supra), (Subrayado nuestro).

   Considerando esta Alzada que de acuerdo a lo anterior, la acción autónoma de A.C., constituye la protección a los derechos o garantías constitucionales que han sido presuntamente quebrantados, contra decisiones judiciales que sean recurribles, que permiten en razón de procedimientos breves y sumarios, lograr el amparo y protección de los derechos y garantías constitucionales así como el restablecimiento inmediato de éstos, sólo es procedente cuando se han agotado otros medios de impugnación ordinario, tales como el recurso de revisión, revocación y apelación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6. 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Bajo esta óptica, la doctrina y la jurisprudencia señala a los fines de recuperar, el principio elemental del carácter extraordinario de la Acción de A.C., que ésta se considera inadmisible, cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria e igualmente, cuando teniendo la posibilidad de acudir a estas vías ordinarias el accionante no las utiliza, sino que recurre a este procedimiento extraordinario.

   Cónsono con lo anterior, preciso es señalar que, el M.T. de la República, mantiene tal criterio al señalar que, el Jurisdicente está obligado a revisar exhaustivamente, si se agotó la vía de impugnación ordinaria, esto es, si fueron ejercidos los recursos correspondientes, asentando que:

   ...no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable

   (Sentencia N° 848 de fecha 28-07-2000).

   Igualmente dicha Sala ha dejado asentado:

   ...2.- En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de a.c., opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

   La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

   De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado...

   (Sentencia N° 963, dictada en fecha 05 de junio de 2001), (Subrayado y negrillas nuestras).

   Igualmente ha establecido en Sentencia N° 1494, dictada en fecha 05 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que:

   En tal sentido, estima esta Sala oportuno referir que la acción de a.c. es un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Ahora bien, cuando se puede acudir a la vía procesal preexistente, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente ese trámite o medio procesal el instrumento para reparar la lesión y no la acción de amparo y, por tanto, no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si está prevista otra acción o un recurso idóneo para lograr el restablecimiento inmediato de la situación que se denuncia infringida...

   . (Subrayado y negrillas nuestras).

   La misma Sala, con ponencia del Magistrado antes mencionado, en sentencia N° 11-0244, de fecha 12-02-2012, dejó sentado lo siguiente:

   En efecto, la Sala debe señalar que la acción de a.c. no debe entenderse como un medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, sino como un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, de modo que dicha acción sería inadmisible cuando se destina a un fin distinto del que le es propio, como el restablecimiento de situaciones derivadas de relaciones jurídicas que cuentan con medios procesales idóneos. Por ello, considera la Sala que la tutela constitucional sólo es admisible cuando los afectados no cuenten con los medios procesales regulares para restablecer la situación jurídica infringida o cuando, ante la existencia de tales vías, la urgencia derivada de la situación tenga tal grado de inminencia que sólo pueda ser subsanada mediante el ejercicio de la acción de a.c., dada la insuficiencia de los medios ordinarios.

   Quienes aquí deciden observan que, en el caso de autos, se evidencia que efectivamente la accionante, no agotó las vías jurídicas ordinarias (mecanismos procesales existentes), que le consagra la norma procesal adjetiva, a los fines de lograr el propósito que persigue; ya que los mismos son los idóneos para salvaguardar o restituir el derecho lesionado o amenazado, como lo son el recurso de Apelación y el de Casación, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido así lo dispone el contenido del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de Amparo:

   …5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

   .

   En este mismo orden de ideas, la sentencia No. 724 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fecha 05-05-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señala:

   …En diversos fallos esta Sala ha determinado que la acción de a.c. no puede sustituir los efectos del recurso ordinario creado por el legislador, y si bien el presunto agraviado puede optar entre agotar la vía preexistente o acudir al amparo, si decide elegir esta última, deberá justificarla en la urgencia y en el hecho de que el recurso ordinario no podrá restablecer el disfrute del bien jurídico lesionado…

   En consecuencia, esta Alzada considera que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia antes señaladas, así como de la revisión realizada a las actas que conforman la presente acción de amparo, se constata que la accionante no interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 1074-13, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 10 de Septiembre de 2013; en tal sentido, observan quienes aquí deciden, que la accionante, interpuso la presente acción de amparo sin recurrir a la vía judicial preexistente, en tal razón, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se debe declarar la INADMISIBILIDAD de la presente acción de amparo, de conformidad con el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se Decide.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE la Acción de Amparo interpuesta por la Abogada M.C.G., actuando con la cualidad de abogada defensora de los ciudadanos G.R.P.F. y E.S.G., de conformidad con el artículo 6 ordinal 5° del La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   Publíquese, regístrese en el Libro respectivo y déjese copia certificada en archivo.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.Q.V.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

   LA SECRETARIA (E),

   ABOG. P.U.N..

   RAQV/Isabelazuaje

   ASUNTO PRINCIPAL : VP02-O-2013-000077

   ASUNTO : VP02-O-2013-000077