Decisión nº 134-10 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 8 de Octubre de 2010

En fecha 31 de mayo de 2010, mediante escrito, la parte demandante bajo la representación judicial del profesional del derecho L.A.F.P., presenta solicitud de medida cautelar, acompañando los recaudos que considero conducentes.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante auto de fecha 9 de junio de 2010, le da entrada a la presente pieza de medida cautelar.

Mediante auto de fecha 17 de junio de 2010, el a-quo, ordena a la parte demandante ampliar la prueba referida al periculum in mora correspondiente al fundamento de procedibilidad de la cautelar peticionada. En fecha 18 de junio de 2010, la parte demandante a través de su representación judicial, el profesional del derecho L.A.F.P., presenta escrito de ampliación de medida cautelar.

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de junio de 2010, emite sentencia interlocutoria declarando: “…NIEGA la solicitud de Medida de Secuestro, realizada por el Apoderado Judicial de la parte actora abogado en ejercicio L.A. FARELO PEREZ…”.

Dicha decisión le fue adversa a la parte solicitante de la medida cautelar y, en fecha 1º de julio de 2010, ejerció el derecho subjetivo procesal de apelación.

Fue así como a través del auto de fecha 8 de julio de 2010, el Juzgado de conocimiento de la causa oyó el recurso interpuesto en un sólo efecto, ordenando remitir el expediente respectivo a este Juzgado Superior, el cual le dio entrada en fecha 26 de julio de 2010.

La representación judicial de la parte demandante, el abogado en ejercicio L.A.F.P., en fecha 3 de agosto de 2010, presenta escrito acompañado de los recaudos que consideró pertinentes.

En fecha 10 de agosto de 2010, presenta escrito a manera de informes el abogado J.J.G.D., actuando en nombre y representación de la parte demandada. En esa misma fecha, la representación judicial de la parte demandante ratifica el escrito presentado de manera de informe en fecha 3 de agosto de 2010, así como las respectivas documentales anexas.

En fecha 22 de septiembre de 2010, el abogado en ejercicio L.A.F.P., actuando en nombre y representación de la parte demandante, presenta escrito de observaciones.

Ahora bien, siendo hoy, el décimo sexto día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

COMPETENCIA

La sentencia cautelar contra la cual se apela fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de RESOLUCION DE CONTRATO. Por lo cual este Tribunal, con competencia territorial y material, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA..

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1. Motivos de la solicitud de medida cautelar:

   Expone el solicitante en su escrito de medida, lo siguiente:

   …Ahora bien, Ciudadana Juez, en el caso que nos ocupa, entre las partes fue celebrado contrato de venta a crédito con reserva de dominio, en fecha treinta (30) de julio de 2004, tal y como consta en contrato autenticado ante la Notaria Segunda de Ciudad y Municipio Cabimas del estado Zulia, bajo el Nº 21, Tomo 41, de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, el cual consigno en este acto en copia simple, signado con la letra “A”, dejando constancia de que las copias certificadas del mismo reposa en el expediente, en la pieza principal.

   Seguidamente y basándome en lo establecido expresamente en el contrato indicado ut supra, en su clausula primera la cual establece: “…El vendedor vende a crédito a la compradora un lote de bienes muebles, de su única y exclusiva propiedad…”, asimismo en la clausula decima segunda refiere: “…Lo aquí vendido le pertenece al VENDEDOR por haberlo adquirido con dinero de su patrimonio en el mercado local, por lo que, con el otorgamiento de este documento traspaso a LA COMPRADORA todos los derechos de propiedad, domino y posesión que le asisten sobre lo vendido, con la reserva de dominio estipulada en esta contrato…”, es decir, aquí queda expresamente establecida la propiedad y a su vez la garantía de los bienes muebles que se describirán a continuación, y de los cuales que por incumplimiento del comprador ha dado origen a la presente demanda, afirmando que los mismos con propiedad del ciudadano F.R.R., y que hoy en día están en posesión del DEUDOR (parte demandada), y de los cuales esta disfrutando de ellos sin haber pagado su precio desde hace cinco (05) años y diez (10) meses, es por ello que juro la extrema urgencia del decreto de la medida de secuestro aquí solicitada, por existir temor que la parte demandada oculte o efectúe cualquier acto que siga en detrimento del patrimonio de mi representado.

   Igualmente se encuentra a favor del demandante para que sea decretada dicha medida, lo establecido en el contrato en su clausula decima, la cual establece: “… Se acuerda de forma expresa que para que para garantizare el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, se conviene en dar en prenda los bienes muebles descritos anteriormente a favor del ciudadano F.R.R. anteriormente identificado, que podrá disponer de los referidos bienes muebles vencida que sean cuatro (04) cuotas de forma consecutiva…”; los tan aludidos bienes muebles de los cuales serán susceptible la MEDIDA DE SECUESTRO, aquí peticionada, son los siguientes:

   (…omisis…)

   Ciudadana Juez, en virtud, del riesgo manifiesto, que la parte demandada, oculte, dilape, o efectúe actos de malversación sobre los bienes antes identificados, debido al impulso efectuado por mi poderdante del presente procedimiento judicial de RESOLUCION DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS, motivado a que el deudor NUNCA ejecuto de forma voluntaria los pagos programados y acordados entre las partes, abusando en todos los extremos de la buena fé del ciudadano F.R.R., el cual incluso otorgo el beneficio del término a favor del deudor por un largo y extenso período, es por ello que acudo a su competente autoridad, como operadora de justicia para que decrete la MEDIDA DE SECUESTRO sobre los bienes muebles aquí solicitada. …

2. Razonamientos del fallo recurrido:

   Argumenta la a quo en los motivos de la sentencia impugnada, lo siguiente:

   …Ahora bien, tal como ha quedado plasmado en la definición del contrato de prenda, en el presente caso no se dan los supuestos necesarios para que lo pactado en la cláusula décima del contrato de venta con reserva de dominio objeto de esta acción, sea considerado como tal, es decir, en primer lugar, que la persona constituyente sea el propietario del bien dado en prenda, y en este caso, la parte demandada no tiene la plena propiedad de dichos bienes muebles, en virtud de la naturaleza de la venta con reserva de dominio, lo cual ya fue explicado en párrafos anteriores, ya que el dominio del bien le corresponde al vendedor hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.

   En segundo lugar, que el contrato de prenda se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa, y en este caso no se da esta condición, ya que los bienes muebles según el contrato de venta con pacto de reserva, deben estar en posesión de la parte demandada, es decir, que en este tipo de ventas, la compradora recibe los bienes, pero sin obtener la plena propiedad hasta que se pague la totalidad del precio; por ende, mal podría la compradora hacer la tradición de la cosa en un contrato de prenda, cuando ésta no tiene la plena propiedad del bien. Así de considera.-

   En tal sentido, y vistos los razonamientos de hecho y derecho antes expuestos, esta Juzgadora considera Improcedente la aplicación de la cláusula décima del contrato de venta con reserva de dominio, solicitada por la parte actora, por ser improcedente la misma. Así se decide.-

   Siguiendo con las fundamentaciones hechas por la parte actora para el decreto de la medida de secuestro, referente a que según su dicho existe temor fundado de que la parte demandada oculte o efectúe cualquier acto que vaya en detrimento del patrimonio del actor ya que está disfrutando de los bienes sin haber pagado su precio, y de un análisis de las actas que integran esta acción, evidencia la existencia de elemento alguno que permita presumir gravemente que quedará ilusorio el derecho reclamado por la parte actora (periculum in mora). Así se decie.-

   Considerando esta Juzgadora que en la presente causa no se encuentran comprobados los extremos de ley exigidos, para que se cumpla la condición de procedencia o causalidad necesaria para obtener la medida de secuestro, siendo deficientes las pruebas presentadas por la parte actora; para lo que es importante esclarecer que para el decreto de este tipo de medidas deben encontrarse ambas presunciones (fumus bonis iuris y periculum in mora) de mostradas conjuntamente con prueba suficiente; en razón de lo antes expuesto le está negando Juez decretar y ejecutar medidas, bien preventivas, ejecutivas, de embargo, o de secuestro, que afecten el patrimonio, derechos y defensas a la parte demandada. Así se decide.- …

   .

3. Motivos esgrimidos por el solicitante de la cautelar en su escrito de informe:

   Expresa el peticionante de la cautelar en escrito de informe ratificado por el solicitante en fecha 10 de agosto de 2010, lo siguiente:

   …De lo anterior, ciudadano Juez, existe plena constancia a través del documento fundante de la pretensión, anteriormente referido, la propiedad de los bienes muebles allí descritos, y a su vez existe plena prueba de las garantías establecidas convencionalmente entre las partes, para que en caos de incumplimiento del contrato los propios bienes muebles involucrados en la transacción sirvieran de garantía para el fiel cumplimiento de la obligación contraída por el comprador; todo ello en virtud de que los bienes dados en venta son propiedad de mi representado, el ciudadano F.R.R., los cuales hoy día están en posesión de la parte demandada la sociedad mercantil “SUPERMERCADO Y PANADERIA LA ROSA, C.A.” (SUPAROCA), y de los cuales esta disfrutando sin haber pagado su precio, es por ello, por lo cual juro la extrema urgencia del decreto de la medida de secuestro solicitada, y de la que se espera su consideración, la cual se subsume en el contenido normativo del artículo 599, 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   Artículo 599.- “Se decreta el secuestro:

   (…)

   5º De las cosa que el demandado haya comprador y este gozando sin haber pagado su precio…

   Es totalmente cierto que existe temor fundado de que la parte demandada oculte o efectúa cualquier acto, que vaya en detrimento del patrimonio de mi representado; dado que el deudor esta disfrutando de los bienes muebles objeto de la presente medida, sin haber cumplido con las obligaciones de pago de los mismos, así como se convino en el contrato de compra-venta, ocasionando tal actitud, desgastes en los bienes muebles antes referidos; acrecentando aun más el temor, debido a la presente acción judicial, y no como lo refiere el a-quo, en la sentencia recurrida:

   Siguiendo con las fundamientaciones hechas por la parte actora para la medida de secuestro referente a que según su dicho existe temor fundado de que la parte demandada oculte o efectúe cualquier acto que vaya en detrimento del patrimonio del actor ya que esta disfrutando de los bienes sin haber pagado su precio y de un análisis de las actas que integran esta acción, se observa que la parte actora alega en su libelo de demanda que desde que suscribió el contrato con la parte demandada es decir desde el año 2.004 esta ultima no le ha cancelado ninguna de las cuotas allí establecidas.

   Ahora bien, se observa igualmente de las actas que la parte actora consigna junto con el libelo de la demanda sentencia emanada por este Tribunal en fecha 11 de mayo del 2006, en la cual declara inadmisible el juicio de Cobro de Bolívares (Intimación), incoada por el ciudadano F.R.R. contra la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO Y PANADERIA LA ROSA, C.A.

   (SUPAROCA), quedando demostrado que la obligación demandada se genero a través de un contrato de venta objeto de este juicio fundamentándose este Tribunal para su decisión en lo siguiente:

   …de los referidos instrumentos cambiarios se desprende que el lapso convenido por las partes para la exigibilidad de los montos garantizados … se encuentran vencidos, sin embargo, el crédito no puede ser exigible por el procedimiento de Intimación en virtud de que se encuentra condicionado a lo establecido en la convención celebrada por las partes en fecha treinta (30) de julio de 2.004…

   En tal sentido, llama poderosamente la atención de esta Juzgadora al tiempo transcrito desde la declaratoria de la inadmisibilidad del juicio antes referido, es decir, desde el año 2.006 hasta el presente año 2.010 así como también, llama la atención la supuesta fecha de vencimiento de las cuatro (04) primeras cuotas a la que hace mención la parte actora en el libelo de la demanda, que la fueron (sic) en el año 2.004 sin que esta haya ejer4cido la acción correspondiente a los fines de verse satisfecha sus acreencias. Razón por la cual y sin que esto constituya un pronunciamiento al fondo de la presente causa esta Juzgadora no puede considerar tal argumento expuesto por la parte actora, como un temor fundado de que la parte demandada oculte o efectúa cualquqier acto que vaya en detrimento del patrimonio del actor, aunado al hecho que por ser la falta de pago el fundamento de hecho alegado por el actor en este juicio corresponderá a este Tribunal pronunciarse al respecto en la oportunidad de dictarse el fallo definitivo; en consecuencia del anterior análisis se deduce que ni la documentación acompañada al libelo ni en general de los autos se evidencia la existencia de elemento alguno que permita presumir gravemente que quedará ilusorio el derecho reclamado por la parte actora (periculum in mora. Así se decide.- …” (Negrillas y resaltado del autor)

   Lo referido anteriormente, atenta con los derechos de mi representado y de los cuales lo asiste totalmente las normas jurídicas civiles aplicables a la presente causa, debido a que, se duda de la procedencia de la solicitud de la medida de secuestro de la presente acción, fundamentandose para ello los largos periodos entre la celebración del contrato compra-venta (fundante de la pretensión), de la acción judicial intentada con anterioridad y la acción judicial que hoy día se presenta, sin que exista una limitante o condición para ello establecido en las normas jurídicas aplicables a la presenta causa, incurriendo en ello en una flagrante violación a los derechos civiles y constitucionales de mi representado, ya que siendo una función intrínseca del Juez el administrar justicia, y no ser proteccionista en cuanto a los derechos de unas de las partes y en este sentido suplir defensas que no le corresponden.

   (…omisis…)

   Ahora bien, en relación al PERICULUM IN MORA, el Juzgado de conocimiento de la causa, en la sentencia recurrida, alega que mi representado no cumplió con el referido extremo exigido por la ley, siendo reiterado por la doctrina y jurisprudencia patria, que el “RIESGO”, viene dado de la naturaleza misma del contenido de la norma, la cual debe subsumirse el hecho alegado en la solicitud de dicha medida, es decir, siendo mi representado, el ciudadano F.R.R., el propietario de los bienes demandados, y que los mismos se encuentran en posesión del comprador, sin haber pagado su precio, tal como se evidencia en el contrato compra-venta, y del cual refiere al articulo 599 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

   CAPITULO II

   DEL DERECHO

   El reconocidísimo tratadista patrio R.H.L.R., en sus comentarios al Código de Procedimiento civil, 2º Edición, Tomo IV, año 2004, (págs. 401, 402), en relación a las medidas de secuestro, refiere lo siguiente:

   A decir de Á.F.B. (cfr. Medidas Preventivas o cautelares: Apuntes para una lección, p. 170), se encuentran disposiciones relativas al secuestro en el Código de las partidas y en la Novísima Recopilación y se hayan reglas similares a las figuras actuales de medidas preventivas. Se facultaba a las demandadores para pedir que aquellas cosas que quieren demandar sean puestas en manos de homes fieles, porque sospechan contra aquellos que las tienen que las encubrirán, o las traspondrán, deguisa que no aparezca, o que las malmetrán, y así en las Leyes I y II del Titulo IX de la Tercera Partida, pautándose las seis razones señaladas, et non mas porque la cosa sobre que nace contenida entre al demandador et al demandado debe ser puesta en fieldat, a quien dice en latin “secuestratio” (cfr. BORJAS, ARMINIO: Comentarios… t. IV, p.11)

   (…)

   El riesgo de infructuosidad es consustancial a la medida de secuestro como en toda medida preventiva, y el juez no puede excusar su determinación en juicio de mera verosimilitud que hace en sede cautelar (cfr. Abajo CSJ, sent. 8-12-81 y TSJ-SCC, Sent. 25-5-2000). POR ELLO SEÑALA EL ARTICULO 585 QUE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS ESTABLECIDAS EN ESTE TITULO LAS DECRETARÁ EL JUEZ, SOLO CUANDO EXISTA RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO SIEMPRE QUE SE ACOMPAÑE UN MEDIO DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNCIÓN GRAVE DE ESTA CIRCUNSTANCIA Y DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. AHORA BIEN, OCURRE, SIN EMBARGO, QUE LAS CAUSALES DE SECUESTRO EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD ESTA INSERIDO EN EL SUPUESTO NORMATIVO DEL ORDINAL CORREPONDIENTE – como ocurría en las causales de embargo y de enajenar y gravar del Código derogado (Art. 372 y 376).-

   Si la situación de hecho es subsumible a ese ordinal, debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indicaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal: el secuestro del ordinal (…) 5º cuando >; (…) la falta de pago ya presupone irresponsabilidad del demandado en cosa que concierne a la litis.

   En estas causales se advierten dos tipos ligeramente distintos: el primero se da cuando el legislador, con fundamento de un hecho determinado, presume la del peligro y, en consecuencia, la carga de la presunción para el solicitante versa sobre ese hecho y no directamente sobre el peligro…

   . (Negrillas, mayúsculas y subrayado del autor)

   Asimismo, el m.T. de la República, en Sala de Casación Civil, en expediente No. AA20-C-2004-000039, de fecha 30 de junio de 2005, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, y la cual consigno con el presente escrito, signada con la letra “B”, estableció lo siguiente:

   En la incidencia de media preventiva de secuestro surgida en el juicio por resolución de contrato de opción de compra venta … el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2003, en la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, y acordó mantener la medida de secuestro … debiendo el a quo ordenar al tribunal competente para la práctica de la medida. …

   .

4. Motivos de los informes de la parte demandada contra la cual se pretende que obre la medida de secuestro solicitada:

   Argumenta en sus informes la parte demandada, lo siguiente:

   “… Ciudadano Juez Superior, sirve estos Informes, para justificar que el Dispositivo de la Interlocutoria de marras, estuvo completamente ajustado a derecho, y comparto los razonamientos que en ella se hace, pues de los instrumentos que acompaña el actor como fundamento de la medida peticionada, de ninguna forma conforman los requisitos que de impretermitible cumplimiento la normativa que de forma general, exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el “Periculum in mora”, y el “fumus boni iuris”.

   Confiesa el recurrente en su libelo de demanda, que anteriormente demandó a la misma Sociedad Mercantil por un supuesto Cobro de Bolívares conforme al Procedimiento de Intimación, en fecha 05 de Mayo de 2005, por ante la misma Instancia que conoce de este proceso de resolución de Contrato, y que identifica con el No. 35.555, donde fue opuesta como defensa de fondo, la inadmisibilidad de la acción, en base a lo señalado en el artículo 361 del Código de Procedimiento civil; defensa que fue declarada Con Lugar por el mismo Juzgado Aquo, y declaró inadmisible esa acción; sobre lo que no medió recusro alguno.

   Nuevamente la misma parte, acciona contra mi representada, por Resolución de Contrato, con expediente No. 36.054, transcurrido mas de cinco años, de haber intentado su primigenia acción (35.555), esta situación que avala el actor con la copia de esa decisión, obtenida de la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Internet, nuevamente, repito, solicita en su nueva demanda, medida cautelar de secuestro, fundamentando que están cumplidos los extremos legales del periculum in mora y el fumus boni iuris, algo lejano de la realidad, pues la empresa anteriormente demandada y actualmente demandada, sigue funcionando, en su misma sede y dedicada a sus actividades comerciales, por lo que no existe en modo alguno presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de algún fallo siendo ambos requisitos de cumplimiento concurrentes para considerar petición de medida, así lo ha dejado establecido la Doctrina y jurisprudencia Patria. Invoco a favor de mil representada, la decisión e fecha 28-01-07 No. 197 con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., que en forma resumidad dice:

   …Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general que le permite decretar cualquier de las medias preventivas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia del buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado y para llegar a dicha conclusiones el Juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se le reclama. …

   .

5. Fundamentos de las observaciones efectuadas por el solicitante de la cautelar:

   Refuta el actor solicitante de la medida de secuestro los informes presentados por la demandada, en los siguientes términos:

   “… Como punto previo, alego la falta de cualidad de la representación judicial de la parte demandada, que según el escrito de informes presentado antes esta Superioridad, es el abogado J.J.G.D., titular de la cédula de identidad nro. 53.713.719, e inscrito en el Inpreabogado No. 40.759, ya que de las actas procesales de esta pieza de medidas, se evidencia que el mismo presento poder Apud Acta en copias simples, es por ello que como punto previo, impugno y desconozco las mencionadas copias simples ya que según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las mismas no llenan los requisitos por los cuales le permita sostener el presente juicio, es por ello que solicito se deje sin efecto el escrito de informes de la parte demandada indicando en este punto previo.

   CAPITULO UNICO

   Sin embargo, a todo evento formulo las siguientes observaciones en oposición al escrito de informes presentado por la parte demandada del presente juicio, y lo efectúo en los siguientes términos:

1. Impugno y desconozco, cuando alegan en su escrito:

   “…Ciudadano Juez Superior, sirve estos Informes, para justificar que el Dispositivo de la Interlocutoria de marras, estuvo completamente ajustado a derecho, y comparto los razonamientos que en ella se hace, pues de los instrumentos que acompaña el actor como fundamento de la medida peticionada, de ninguna forma conforman loas requisitos que de impretermitible cumplimiento la normativa de que forma general, exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el “Periculum in mora” y el “fumus boni iuris”…”

   Es importante en este punto recordar, que el a-quo, en la sentencia interlocutoria de marras, contemplo que a su entender no estaban dados todos los extremos, pero considero que el único extremo que estaba cubierto con las pruebas aportadas era el fumus bonis iuris, estando cubierto el mismo con el contrato compra-venta suscrito y pactado entre las partes y que ha dado origen al presente juicio, y que textualmente el a-quo, alego en la sentencia interlocutoria que ha dado origen a esta apelación, de la siguiente forma:

   …Ahora bien, siguiendo las indicaciones de los artículos antes transcritos, se observa que la presunción del derecho que se reclama (Fumus Bonis Iuris), LA PARTE ACTORA LO DEMUESTRA con el siguiente documento consignado junto con el libelo de demanda y que constituye el fundamento de la presente acción…

   (Negrillas, subrayado y mayúscula del autor)

   En consideración a lo anterior, la parte demandada, no tiene certeza de sus propias alegaciones, ya que claramente se desprende de la recurrida, que el fumus bonis iuris, no es motivo de este recurso de apelación y así ya quedo establecido.

   En cuanto a las alegaciones del periculum in mora, ya ha sido clara la jurisprudencia patria y la doctrina, y de las cuales ya he explicado clara y fehacientemente en el escrito de apelación a la recurrida, y que incluso consigne algunas jurisprudencias al respecto ante este órgano Superior, en relación al secuestro, y que todo versa a lo a lo contemplado en la causal establecida en el artículo 599 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:

   Articulo 599.- “Se decreta el secuestro:

   (…)

   5. De las cosa que el demandado haya comprado y este gozando son haber pagado su precio…”

   (…omisis…)

2. Impugno y desconozco, cuando alegan en su escrito:

   …Confiesa el recurrente en su libelo de demanda, que anteriormente demando a la misma Sociedad Mercantil por un supuesto Cobro de Bolívares conforme al Procedimiento de Intimación en fecha 05 de Mayo de 2005, por ante la misma Instancia que conoce de este proceso de resolución de Contrato, y que identifica con el No. 35.555, donde fue opuesta defensa de fondo, la inadmisibilidad de la acción, en base a lo señalado en el artículo 361 del Código de Procedimiento; defensa que fue declarada Con Lugar por el mismo Juzgado Aquo, y declaro inadmisible ese acción; sobre lo que no medio recurso alguno…

   .

   Impugno y desconozco, que mi representado haya demandado, a la sociedad mercantil PANADERIA Y SUPERMERCADO LA ROSA, C.A (SUPAROCA), ante la misma Instancia que conoce de la causa Principal, que según dicho por la parte demandada reposa con el No. De expediente 35.555 de fecha 05 de Mayo de 2005, y que incluso la parte demandada en párrafos posteriores de su escrito de informes la llama primigenia acción; no siendo cierto lo aquí alegado.

   Sin embargo y a todo evento, aunque no es materia de la presente acción, pero a título informativo, y que incluso esto fue alegado en la demanda, en relación a juicios intentados con anterioridad sobre el mismo contrato compra venta y las mismas partes intervinientes de la presente causa, mi representado el ciudadano F.R.R., intento por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, demando con anterioridad a la hoy parte demandada la sociedad mercantil PANADERIA Y SUPERMERCADO LA ROSA, C.A (SUPAROCA), y de la referida acción le fue asignada de la nomenclatura y archivo del referido Tribunal, el expediente 31.601, y del cual de dicha sentencia que resulto mi cliente desfavorecido, no se intento recurso alguno en su oportunidad, ya que mi representado quedo convencido que la obligación entre las parte intervinientes del presente juicio, para ese entonces aun no estaba de plazo vencido, y por ende no podía ser intentado como lo fue por vía de COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), situación actual que ha cambiado, ya que en la actualidad la “MISMA OBLIGACION”, si esta de plazo vencido, y la parte demandada aun se niega a cumplir con la pactado en el contrato suscrito entre las partes intervinientes el presente juicio, y por ello, se solicita la RESOLCUION DEL CONTRATO, sumado a la medida de secuestro antes indicada.

   Con lo anterior, se da por concluido el segundo punto y se pasa inmediatamente al siguiente.

3. Impugno y desconozco, cuando alegan en su escrito:

   …Nuevamente la misma parte; acciona contra mi representada, por Resolución de Contrato, con expediente No. 36.054, transcurrido más de cinco años, de haber intentado su primigenia acción (35.555), esta situación que avala el actor con la copia de esa decisión, obtenida de la página WEB del Tribunal Supremos de Justicia, mediante Internet, nuevamente, repito, solicita en su nueva demanda, medida cautelar de secuestro, fundamentando que están cumplidos los extremos legales del periculum in mora y el fumus boni iuris, algo lejano de la realidad, pues la empresa anteriormente demandada y actualmente demandada, sigue funcionando, en su misma sede y dedicada a sus actividades comerciales, por lo que no existe en modo alguno presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de algún fallo siendo ambos requisitos de cumplimiento concurrentes para considerar petición de medida…

   . (Negrillas y resaltado del autor)

   En el particular que la parte demandada alega, que han transcurrido más de cinco (05) años, de que haya sido intentada la primera acción en su contra, y que esta deviene del mismo contrato que aun hoy en día lo obliga y ha sido producto de la presente acción principal de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, la normativa actual jurídica y en total el ordenamiento jurídico venezolano que engloba la materia de obligaciones, no establece que sea una limitante intentar una acción u otra sobre el mismo particular, ya que lo que interesa al derecho, es que no se aplique sobre el mismo sujeto, objeto y causa, no siendo el caso que nos ocupa, ya que inicialmente mi representado intento una acción judicial en contra de la hoy demandada, cuando aun no estaba de plazo vencido pudiese intentarse nuevamente, existiendo en la actualidad otro tipo de escenario, ya que hoy día la misma obligación por la cual se intento el primer juicio, si esta de plazo vencido, y por ende mi representado esta en todo su deber de defender sus derechos e intereses derivados del incumplimiento de la mencionada obligación por parte de la demandada, incluso sin importar que haya transcurrido más de cinco (05) años.

   Sobre otro particular, causa total asombro, las alegaciones de la parte demandada en relación a lo antes indicado y subrayado, ya que sobre el fumus bonis iuris, ya se hicieron las respectivas observaciones, pero sobre el periculum in mora, el riesgo manifiesto y el temor infundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, viene dada del incumplimiento incluso tan prolongado en el tiempo, ya que las partes intervinientes del presente juicio celebraron contrato de compra venta que ha dado origen a este proceso en fecha treinta (30) de Julio de 2004, y del cual se le dio un plazo a la parte demandada para que cumpliera con su obligación hasta la fecha treinta (30) de Agosto de 2007, tal como se evidencia del referido contrato y que el mismo ha sido consignado con el escrito de apelación de la presente causa, y no al periculum in mora que según el decir de la parte demandada no existe, ya que “…la empresa anteriormente demandada y actualmente demandada, sigue funcionando, en su misma sede y dedicada a sus actividades comerciales, por los que no existe en modo alguno presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de algún fallo…”.

   En otro orden de ideas, y siendo el eje central del extremo sobre el periculum in mora, visto y comprobado el incumplimiento total por la parte demandada sociedad mercantil PANADERIA Y SUPERMERCADO LA ROSA, C.A (SUPAROCA), y siendo que todos los bienes objeto de la presente pretensión son propiedad de mi representado, así como quedo establecido en el contrato fundante de esta pretensión, y que los mismo están en posesión del deudor sin este haber pagado su precio, tal como lo exige el artículo 599, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, y aunado al hecho cierto de tan prolongado tiempo para el voluntario cumplimiento de la parte demandada, así como también la mala fé de la parte demandada producto de la acción del presente juicio, y de la cual pueda efectuar actos que atente aun más sobre mi patrimonio, es decir sobre los bienes que están en su posesión, y como ya indique, son propiedad de mi representado el ciudadano F.R.R.. …”.

6. Fundamentos del fallo de Alzada:

   A los efectos de resolver el asunto de merito sometido ante esta Superior Instancia, se formulan las siguientes consideraciones que fungirán como razonamiento jurídico de la sentencia:

   El artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

   …Se decretará el secuestro:

   1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

   2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

   3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.

   4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.

   5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

   6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

   7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.

   En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello….

   . (Las negritas son del fallo).

   El autor E.D.N.A., en su obra “LA RELACIÓN ARRENDATICIA EN LA VENEZUELA DE PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI”, comenta en relación a la medida de secuestro, lo siguiente:

   …Esta medida precautelar tiene como elementos caracterizadores los siguientes:

   a. En primer lugar, sólo se dicta sobre el bien litigioso, con la excepción de los supuestos previstos en los artículo 599, ordinal 3° y 4°. Salvo las excepciones señaladas, siempre la medida cautelar secuestrativa se dicta sobre los bienes con ocasión de los cuales se incoa la acción. (…)

   b. En segundo lugar, sólo procede por la vía de la causalidad en los casos expresamente determinados por la ley. Es decir, exclusivamente en aquellos casos donde la solicitud se encuadra o subsume dentro de los supuestos previstos por la ley. Hemos de decir que en nuestra legislación, (…) sólo se consigue la medida de secuestro en casos específicamente determinados y escasos...

   .

   3. Una tercera característica del secuestro es que sólo puede ser dictado mediante la figura de la causalidad y nunca a través de la caución. En efecto, la medida de secuestro no se decreta ni se levanta con caución. La explicación lógica de ello estriba que en el fondo la pretensión está íntimamente vinculada con el bien subiudice, en que éste está destinado a garantizar las resultas del proceso. Así, cuando el legislador no lo concede por vía de la caución, deja como único camino el de la causalidad….”. (Pág. 287, 288, 292 y 293).

   Se puede afirmar, atendiendo lo que se desprende de la norma citada y del comentario doctrinario antes visto, que la medida de secuestro posee unas particularidades que le otorgan cierta singularidad y, a la vez, la hacen ser más radical en comparación con el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Entre esas particularidades se tienen aquellas que devienen del carácter taxativo que poseen las causales contempladas en el artículo 599 ibídem. Lo que deriva como consecuencia, en principio, que sólo sea posible la ejecución de la medida de secuestro sobre bienes determinados que conforman la cosa litigiosa, es decir, aquello que será objeto de la ejecución del fallo que resuelva el asunto de mérito. Otras características a resaltar de la medida cautelar in commento, las constituyen el hecho que no puede ser decretada a través de la vía de caucionamiento y, una vez decretado o ejecutado, está vedado dejarlo sin efecto o levantarlo por medio de cautela sustitutiva.

   En definitiva, la solicitud de medida de secuestro que se impetre al órgano jurisdiccional debe insoslayablemente subsumirse en alguna de las causales previstas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. De ahí, sólo dadas las estructuras contingentes de la norma es que éstas pueden fungir como premisa menor y así subsumirse en la estructura formal de la regla (premisa mayor). Pues, de ese modo, es que se obtendrá la estructura valorativa representada en la conclusión que el propio legislador atribuye a la aplicación del elemento regulador o lógico-formal a las circunstancias o contingencias mentadas en la preposición normativa.

   De acuerdo a lo antes expresado, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala:

   En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   … omissis…

   2º El secuestro de bienes determinados;…

   .

   A su vez, el artículo 585 eiusdem, dispone:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   .

   Visto lo anterior, forma parte del poder cautelar del Juez el revisar la existencia o no del derecho reclamado y del riesgo manifiesto de que quede infructuosa la ejecución del fallo. Esa apreciación requiere de una congruente y exhaustiva fundamentación de las razones que le sirven de argumento para decretar o negar las cautelares peticionadas. Claro está, sin que dicho resultado preliminar venga a prejuzgar sobre el asunto de fondo de la controversia debatida.

   En este orden de ideas, pasa este juzgador ha verificar si están satisfechos los requerimientos previstos en el artículo 585 de la N.A.C. citado up supra. En lo que concierne al fumus boni iuris, expresa Ortiz-Ortíz, el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalizad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa Ortís en su comentario afirmando:

   …Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

   La instrumentalidad siguiendo el criterio de CALAMANDREI es un carácter genérico de todas las providencias cautelares; resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medio para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

   … omissis…

   De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice LIEBMAN “la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal….”.

   Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva según la cual, en el contexto de las probabilidades los resultados de la definitiva le serán favorables. No se debe obviar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho hasta tanto esa apreciación de certeza no sea desvirtuada por la definitiva.

   En este contexto, S.N., comenta lo siguiente:

   …El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:

   a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;

   b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;

   c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil….

   .

   En relación con el requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, Ortiz-Ortíz, señala:

   …Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico….

   .

   Como se observa, en líneas generales, el fundado temor de que la ejecutabilidad del fallo quede infructuosa deviene, bien por la duración normal inherente a todo proceso, sin olvidar que en ocasiones esa duración se excede como consecuencia de dilaciones injustificables o, por aquellas amenazas de peligro originadas por el comportamiento fraudulento de una de las partes en detrimento de la eficacia de la decisión que ha de responder al requerimiento tutelar pretendido.

   Al Igual que con el requisito de procedibilidad del fumus boni iuris, el periculum in mora debe comprobarse de manera sumaria y presuntiva. Ortiz-Ortíz, señala que el peligro de la infructuosidad del fallo no tiene que ser “… inmediato o inminente (como sí se requiere para las medidas innominadas), deben existir fundamentos suficientes que según el cálculo de la probabilidad del juez queda suponerse el acaecimiento futuro del daño.”.

   Expresado lo anterior, en lo que concierne a la demostración del periculum in mora en el asunto que conforma el sub iudice, se es del siguiente criterio:

   En materia de secuestro la connotación del peligro en la mora es diferente a otras medidas preventivas típicas. Dado que el criterio del juzgador no se base en una probabilidad propiamente dicha, sino en una cognición de certeza. Debiendo el peticionante de la medida demostrar la presunción del derecho reclamado. Asimismo, soportar racional y razonablemente que lo afirmado en la pretensión incoada, se encuentra contemplado en una de las causales que prevé el artículo 599 de la N.A.C..

   Ahora bien, ante lo expuesto, de las actas procesales se observa que el solicitante fundamenta la cautelar peticionada en lo previsto en el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “ De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio”. De allí que resulta imperioso verificar para quien juzga, de acuerdo a los razonamientos hasta ahora expresados en esta Motiva, si están dados los supuestos previstos para la procedencia del decreto de la cautelar solicitada.

   En el orden indicado, se aprecia que el actor basa su pretensión en un contrato de venta a crédito, el cual riela entre los folios 07 y 10 de estas actuaciones, el cual fue autenticado por ante la Notaría Segunda de Cabimas, en fecha 30 de julio de 2004, quedando anotado bajo el Nº 21, tomo: 41, de los Libros de Autenticaciones respectivos. A esto se adiciona, que la tutela requerida a la jurisdicción es la referida a la Resolución de Contrato, la cual se encuentra debidamente consagrada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. En consecuencia, basado en los criterios antes mencionados, se tiene como evidenciado en autos, de manera presuntiva, el requisito de procedibilidad del fumus boni iuris previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Pues, se insiste, cursa en los autos un documento fundamental del cual emerge el derecho deducido y, como fue asentado, la tutela jurisdiccional pretendida se encuentra prevista en el orden jurídico. ASÍ SE DECIDE.

   Por otro lado, en lo que atañe al periculum in mora, en materia de secuestro el riesgo a la infructuosidad del fallo al que se refiere el requisito de procedibilidad in examinis, se encuentra inserto en la estructura contingente de cada una de las causales a las que se contrae el artículo 599 ibídem. Es decir, en este caso no se exige que el solicitante de la medida traiga a las actas elementos presuntivos dirigidos en alcanzar la adhesión del juez en torno a ciertas actividades desarrolladas por el demandado dirigidas a insolventase u ocultar bienes de su patrimonio, que entre otras acciones, pudiesen de manera indiciaria prever el riesgo de que la ejecución de la sentencia, en caso de resultar adversa al accionado, sea inefectiva por encontrarse bienes sobre los cuales pueda garantizarse se ejecución.

   Conforme a lo anterior, a los fines de tener como demostrado en autos el requisito de procedibilidad del periculum in mora, el operador de justicia debe atender los hechos afirmados en el libelo de demanda y la calificación jurídica, prima facie presuntiva, que merecen dichas representaciones fácticas. Con la finalidad de verificar si lo pretendido se subsume en alguna de las causales de las dispuestas en la norma in commento, las cuales, como se asevera en estos razonamientos, hacen procedente el decreto de la medida secuestro.

   En ese sentido, atendiendo que la pretensión incoada está referida a la Resolución de un Contrato cuya calificación definitiva, entre otros aspectos del contradictorio, corresponde al asunto de mérito. Sin embargo, se reitera, de forma presuntiva de dicha relación se desprende la celebración de un negocio jurídico el cual se subsume el la causal alegada como fundamento del secuestro solicitado (ord, 5º, art. 599 CPC) y, en virtud de lo argumentado en esta Motiva, según el cual el riesgo o temor de la infructuosidad del fallo es intrínseco al contenido de la causal. Ineludiblemente, este órgano Superior da como comprobados en el presente asunto todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad analizados up supra .ASÍ SE DECIDE.

   Lo precedentemente enfatizado, inexorablemente conduce a una declaratoria CON LUGAR de la actividad recursiva ejercida contra la sentencia cautelar dictada por el a quo. Quedando de ese modo el fallo recurrido REVOCADO. Ordenándose, asimismo, en el Dispositivo que corresponda, que el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, proceda a decretar la medida precautelativa que le ha sido conforme a derecho solicitada. ASÍ SE DECIDE.

   Dispositivo.

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   • CON LUGAR, la actividad recursiva ejercida por el profesional del derecho L.A.F.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano F.R.R., contra la sentencia cautelar dictada por el a quo en fecha 28 de junio de 2010.

   • ORDENA, al Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, proceda a decretar la medida precautelativa que le ha sido conforme a derecho solicitada.

   Queda de esta manera revocada la decisión apelada.

   No se condena en costas procesales dada la naturaleza del caso.

   Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los ocho (8) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   EL…

   JUEZ,

   Dr. J.G.N..

   LA SECRETARIA ACC.,

   SILANGE JARAMILLO RINCON.

   En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 1028-10-96, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

   LA SECRETARIA ACC.,

   SILANGE JARAMILLO RINCON.

   JGN/ca.