Decisión nº 382-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 31 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 31 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-016639

ASUNTO : VP02-R-2008-000379

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 23-07-2008 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez de Apelaciones Dra. I.V. de Quintero, quien se inhibió en la presente causa, quedando como ponente el Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.V.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 109.572, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION KITCO S.A.; contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de mayo de 2008, en la cual acordó medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar a la embarcación PROUNO, así como Prohibición de Zarpe.

Esta Sala de alzada, en fecha 14 de octubre de 2008, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL recurrente R.V.N., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION KITCO S. A., apela de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en los siguientes términos:

Señala el recurrente, que: “…el Ministerio Publico cuando se postula en el juzgado de control solicitando el decreto de la Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar y de Zarpe, admite que esto es así, es decir, que el buque o embarcación embargada es el barco Protres matricula CPL-021 el cual consta de tres (3) motores a saber: dos (2) motores marca Volvo de seis (6) cilindros y 360 caballos de fuerza y un (1) motor de babor auxiliar de seis (6) cilindros también y que se desconoce el paradero de dicha embarcación; que se realizaron experticias sobre otras embarcaciones una de las cuales presuntamente tiene uno de los motores del barco Protres matricula CPL-021 y que este barco que tiene instalado uno de los motores del barco-Protres es el barco Prouno matricula CPL-019 y es por ello que el Ministerio Publico solicita la medida cautelar contra el barco Prouno matricula CPL-019, que es un barco distinto al embargado y que no es objeto pasivo del delito denunciado, alegando el Ministerio Publico que supuestamente se había cometido el delito de Peculado previsto en la Ley Contra la Corrupción. Este Tribunal de Control al momento de decidir el pedimento fiscal explica entre otras cosas como fundamento de su decisión que se desconoce el paradero de la embarcación ordenada entregar al denunciante J.J.G.P., es decir, que se desconoce el paradero del buque Protres matricula CPL-021, y también alega la juzgadora que del resultado de la experticia ordenada practicada en la investigación, se evidencia que uno de los motores es de la embarcación Protres lo tiene instalado la embarcación Prouno, admitiendo expresamente esta juzgadora que el buque objeto pasivo del supuesto delito es la embarcación Protres y sin embargo decreta la medida cautelar innominada contra la embarcación Prouno con matricula CPL-019, que es un bien mueble completamente distinto al buque Protres con matricula CPL-021, violentando con ello por indebida aplicación el articulo 283 del COPP (sic) que faculta al Ministerio Publico y al juez de Control para el aseguramiento solamente de los objetos pasivos relacionados con la perpetración y el barco Prouno matricula CPL-019 no es un objeto pasivo de esa perpetración y por el solo hecho de tener uno de los tres motores del barco Protres matricula CPL-021, no lo hace el mismo barco, en todo caso la medida cautelar y de acuerdo con la argumentación de la recurrida debería recaer sobre ese motor de la embarcación Protres que lo tiene el barco Prouno que por absurdo es insostenible en derecho. También la juzgadora hace suyo la argumentación esgrimida por el Ministerio Publico para fundamentar su decisión en el sentido de que en los hechos investigados se configura el delito de Peculado, afirmando la juzgadora que el Tribunal tiene el deber de salvaguardar el patrimonio publico como un alegato para fundamentar su decisión. Sobre este punto tenemos el deber de afirmar lo siguiente: El Delito de Peculado se encuentra tipificado en el articulo 52 de la Ley contra la Corrupción y lo comete el funcionario publico o el director de Sociedades Mercantiles Privadas donde el estado tenga una participación de mas del 50 % del capital accionario, cuando se apropia o distrae los bienes del patrimonio publico o en poder de algún organismo publico. Es así que tenemos que decir que el barco Protres, matricula CPL-021 no es un bien del patrimonio publico, este es un bien mueble que al momento del embargo era propiedad de la Sociedad Mercantil PROVENCA (demandada en el juicio laboral) que es una persona jurídica de derecho privado y donde el Estado no tiene ninguna participación accionaría y ese barco Protres por consecuencia del embargo practicado habría quedado en custodia de la Depositaria Judicial Maracaibo que es también una Sociedad Mercantil Derecho de Privado sin ninguna participación accionaria del Estado y por tanto no es un organismo publico, porque la autorización para ejercer las función de depositario judicial expedida por el Ministerio de Justicia no le comunica ese carácter de organismo público porque el estado no tiene participación accionaria en ella y esto es lo que le da ese carácter de acuerdo a lo previsto en el ordinal 2° del articulo 3 de la Ley contra la Corrupción….”

Refiere el recurrente que: “…la medida cautelar innominada de Enajenar y Gravar y Zarpe decretada contra la embarcación Prouno matricula CPL-019 le acarrea enormes perdidas económicas a mi representada, además por no ser dicha embarcación objeto pasivo del delito supuestamente cometido por Depositaria Judicial Maracaibo y sus representantes, como expresamente reconoce el Ministerio Publico y esta juzgadora y porque además en los hechos investigados no se tipifica el delito de peculado y no existe patrimonio público que salvaguardar tal y como lo hemos explicado es por lo que apelo de la referida decisión y le solicito a la alzada que la revoque por haber violentado expresas disposiciones legales…”

Por lo que solicita finalmente, sea revocada la medida cautelar innominada decretada al Barco Prouno, matricula CPL-019.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El Abogado C.J.C., en su carácter de Fiscal Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

El representante del Ministerio Público, comienza su escrito realizando una relación cronológica de lo acontecido en la presente causa, con respecto al decreto de la medida del Barco Prouno, y continúa indicando que: “…existen dos personas, una Jurídica: Sociedad Mercantil CORPORACION KITCO, S.A., y una natural J.J.P., solicitando la entrega del referido bien mueble, sin aportar ninguna de las dos partes documentación incubita (sic) que los acredite como propietarios del buque en mención.

Se evidencia irregularidades con respecto a la obtención, legalidad y registro de un bien de esta magnitud, que en los actuales momentos esa Representación Fiscal se encuentra estudiando.

Existe dudas con respecto al nombre del buque PROUNO, PROTRES, por cuanto en inspección que riela en el folio 390 de la Investigación (sic) se acredita una certificación al ciudadano J.J.G.P..

El POTRES fue entregado al ciudadano J.J.G.P., por una orden de un Tribunal Laboral, sin acreditar este la documentación pertinente y necesaria con la que debe constar el referido buque.

EL PROUNO, PRODOS y PROTES, fue adquirido por la CORPORACION KITCO S.A., incluso encontrándose EL PROTRES con un Embargo Judicial y bajo la c.d.D.J. de Maracaibo…”

Por último en el punto denominado como “PETITORIO”, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación por el Abogado R.V.N., y se mantenga la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar y de Zarpe en contra de la embarcación Prouno.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta esencialmente en el criterio del recurrente de que en el caso sub-judice ha operado una medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar y de Zarpe en contra de la embarcación Prouno, y que no siendo el objeto pasivo de entrega en vía judicial laboral, por tanto se le causa un gravamen irreparable a su apoderado, y en el hecho de que no existe el delito de peculado, pues no existe patrimonio público y salvaguarda.

En tal sentido, puede observarse que la recurrida utilizó como fundamento de su decisión, los siguientes argumentos:

…Ahora bien, siendo el Fiscal del Ministerio Público, el titular de la acción penal y quien está obligado a ejercerla, desarrollando para ello los trámites que correspondan según la investigación desplegada, dicha titularidad le permite, como parte de buena fe, pronunciar su apreciación al caso y por cuanto efectivamente tal y como lo manifiesta el Ministerio Publico en su escrito, se desconoce el paradero de la embarcación ordenada a entregar al ciudadano J.J.G.P., y habiéndose realizado experticias sobre otras embarcaciones, una de las cuales presuntamente PROTRES. Aunado a ello, del resultado de la experticia ordenada practicar por la Fiscalía Décima del Ministerio Publico, se evidencia que el motor de la embarcación PROTRES, según los seriales señalados en los documentos consignados en la presente causa, lo tiene instalado presuntamente la embarcación PROUNO, observándose además las series de ventas que se han producido sobre las embarcaciones antes mencionadas.

Por otro lado, cabe destacar que como quiera que los hechos antes narrados se encuentran en etapa de investigación, considerando la Fiscalía del Ministerio Público que los mismos constituyen la presunta comisión del delito de PECULADO, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción, teniendo la embarcación PROUNO el motor cuyos seriales se corresponden con los del motor de la embarcación PROTRES, objeto pasivo del referido delito, observa este Juzgado de las diligencias de investigación realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público hasta la presente fecha y así como lo ha explanado la Representación Fiscal en su solicitud, que existe la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris), es decir, la determinación prima facie de que el proceso tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por constar en la investigación los medios de pruebas pertinentes que permitan presumir formalmente, que el derecho reclamado exista a favor del ciudadano J.J.G.P.. Así mismo se presume la existencia de circunstancias de hecho que, si el derecho reclamado por el denunciante existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (fomus periculum in mora),(sic) es decir, existe la presunción grave, al permitir una nueva venta sobre el buque PROUNO o permitir que la misma zarpe del muelle donde se encuentra atracada, que quede ilusorio el reclamo de la embarcación que manifiesta el ciudadano J.J.G.P. le corresponde sobre la misma, en v.d.J.L. donde resultó ganancioso. Igualmente se observa que existe la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in dammi), evidenciándose esto de la investigación en la cual consta que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo y Estabilidad Laboral del Segundo Circuito del Estado Sucre le adjudicó el buque PROTRES al ciudadano J.J.G.P., con ocasión del Juicio seguido en contra de la empresa PROVEN, designando como depositaria a la Depositaria Judicial Maracaibo, siendo esta la responsable de garantizar la custodia de la embarcación que le fue entregada y quien hasta la presente fecha no tiene conocimiento donde se encuentra la embarcación, observándose de las experticias realizadas, el motor de la misma en la embarcación PROUNO; evidenciándose de todo lo antes expuesto, que se encuentran acreditados los supuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil….

….Por lo que teniendo este Tribunal el deber de salvaguardar el patrimonio público, garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual considera quien aquí decide que es procedente y ajustado a Derecho aceptar la solicitud Fiscal y por consiguiente ACORDAR la Medida Cautelar de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR la embarcación PROUNO características: Eslora (Longitud) unos 25 metros, manga: unos 8 metros y puntual unos 3.5 metros, elaborada por laminas de acero en su estructura y vigas de hierro, pintada en su superficie exterior de color blanco y azul y por dentro en su área de cubierta se encuentra pintada de color blanca y azul, donde se observa un área de cabina, la cual esta elaborada en metal y pintada de color blanco y azul, presentando en la parte interna de esta cabina, una pequeña área de camarote, así como equipos y controles de navegación marítima y timón, sin matricula, con dos motores, marca: Volvo Penta, modelo: Tipo TAMDI2I D; Seriales 1101004355, Spee: 867854, Output: 270, Speed: 30, a nivel de la pieza bloque chapa, numeración baio relieve (Br) 1101004238: otro motor denominado Babor el cual presenta baio relieve los números Tipo: TAMDI2ID, N° 1101004356, Spec: 867854, Output: 270, Speed 30, presenta otra chapa metálica a nivel de la pieza mecánica denominada bloque donde se lee N° 1101004238, en la parte posterior de la mencionada sala de maquina se ubica un tercer motor denominado auxiliar, el cual es utilizado para general fluido eléctrico así como la providencia cautelar de PROHIBICIÓN DE ZARPE de la antes identificada embarcación, la cual se encuentra atracada en el Muelle de la Pesquera ABANTE, en el Puerto de las Piedras, Municipio Carirubana del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…

En tal sentido, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada, en relación a la facultad del Fiscal del Ministerio Público para ordenar el aseguramiento de objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito que se investiga, que ésta facultad está perfectamente establecida en el ordinal 11 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y la facultad de solicitar medidas cautelares en el numeral 10 de la norma in comento, y una vez solicitadas medidas cautelares, debe acogerse como lo hizo el A-quo, a la remisión que el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 550, a las normas atinentes contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

Así mismo, observa este Órgano Colegiado, del análisis de las actas que se acompañan al recurso que se ventila, que nos encontramos ante la investigación de un hecho punible de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que encuadra en los parámetros del delito tipo de Peculado, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción, según lo afirma la representación fiscal, de lo cual observa la Sala que se encuentra el presente asunto en la fase de investigación, y tal precalificación puede cambiar en el decurso de la misma, bien al presentarse algún acto conclusivo, o en la eventual audiencia preliminar, y en todo caso, si se diere la celebración del juicio oral y publico, seria el Juez de mérito una vez evacuadas las pruebas quien de la calificación definitiva a los hechos investigados, de lo cual se infiere que no es en este estadio procesal que debe dilucidarse la procedencia o no de la calificación hecha, pues seria entrar a conocer del fondo del asunto. Igualmente se evidencia que existe una relación aun cuando fuere indirecta del bien (embarcación) sobre el cual se ordenado la medida cautelar de prohibición de enajenar gravar y zarpe en relación al bien que mediante sentencia había sido entregado en propiedad a la presunta victima, demandante en aquel proceso laboral, toda vez que aunado al hecho cierto de ser ambas embarcaciones en principio propiedad de la empresa “PROVENCA”, de las experticias realizadas, aparece la nave Prouno, detentando el motor de la nave Protres, presuntamente desaparecida, lo cual no resulta ilógico del todo, a la luz de máximas de experiencia y hechos notorios como son los procedimientos delictuales denominados “clonación de vehículos, aeronaves y otras embarcaciones y objetos” por parte de quienes las sustraen y luego las colocan nuevamente de manera fraudulenta en el mercado, para incluso darle visos de legalidad al aprovechamiento de cosas provenientes del delito, que tan seguido se observa en distintas investigaciones de instancias policiales y del Ministerio Público, así como en las causas ventiladas en la jurisdicción penal; pero que no es determinante en cuanto al esclarecimiento de si ciertamente se cometió o no el delito que se investiga por parte de las personas a quien se les impute actualmente o a futuro esa conducta, lo cual en definitiva resultará de la investigación que realice el Ministerio Público y de la decisión que los Tribunales Competentes tomen, una vez que aquel presente el respectivo acto conclusivo de acusación, sobreseimiento o archivo fiscal, según lo que considere procedente. De todo lo cual ha de concluirse, que el dictado de ese tipo de medidas cautelares en modo alguno causa gravamen a la parte contra quien obra, si no que la misma persigue una finalidad de aseguramiento para la mejor y mas celera realización de la investigación penal y aseguramiento de sus resultas, evitando incluso de ser el caso que se siga cometiendo delito con o por medio de tales bienes. Así se decide.-

Se observa de actas entonces que existen elementos que justifican la medida cautelar dictada, pues si bien no se trata presuntamente de la misma nave, tal como lo refiere el recurrente, en el interior de la misma se encuentra instalado uno de los motores que corresponde a la nave Protres, situación esta que aunada a los elementos de la investigación ya mencionados sugieren sin duda la necesidad de garantizar las resultas del proceso.

En virtud de lo antes expuesto, considera este Tribunal de Alzada, procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.V.N., precedentemente identificado, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION KITCO S.A y en consecuencia se debe confirmar la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en el sentido de negar la solicitud de revocatoria, y MANTENER vigente la Medida Cautelar de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, de la embarcación PROUNO, identificada en actas, así como la providencia cautelar de PROHIBICIÓN DE ZARPE de la antes identificada embarcación, hasta tanto el Fiscal del Ministerio Público considere que las mismas ya no son imprescindibles para el objetivo primordial de la investigación, que no es otro que el establecer la verdad de los hechos, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.V.N., precedentemente identificado, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CORPORACION KITCO S.A.; contra la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02 de mayo de 2008, signada con el N° 1857-08, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez Presidente/Ponente

Dra. ALBA HIDALGO HUGUET Dr. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 382-08 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.

JJBL/jadg