Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 6 de Noviembre de 2007

ACUSADO: J.R.F., de nacionalidad portuguesa, natural de Portugal, nacido el 03 de abril de 1964, de (43) años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, hijo de M.R. (v) y A.D.S.F. (v), residenciado en: Macaracuay, avenida. Chacao, Edif. Fontaina Blue, piso 05, apto. 5-4, Caracas, teléfono Nº. 257-99-82, y titular de la cédula de identidad Nº E-81.684.755.

DEFENSA: Abogados. D.O.L., V.G.A. y A.R.N.N., abogados en ejercicio, con domicilio procesal en: Esquina Ño Pastor a Puente Victoria, Edificio, Centro Villasmil, piso 7, oficina 716, Parque Carabobo, Municipio Libertador, Caracas.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. J.O.V., Fiscal Octavo (8°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DELITOS: Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, publicado el 20 de octubre de 2000 en Gaceta Oficial Nº. 5.494, en concordancia con los artículos 4, 15 y 16 de la Ley para el Desarme, publicada el 20 de agosto del año 2002.-

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, el 24 de septiembre de 2007 en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados D.O.L. y V.G.A., en su carácter de defensores privados del acusado J.R.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 452.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Sexto (6) de Primera Instancia en funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal, el 11 de junio de 2007, cuyo texto íntegro fue publicado el 17 de julio del mismo año, y en la cual condenó al ciudadano J.R.F., por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, publicado el 20 de octubre de 2000 en Gaceta Oficial Nº 5.494, en concordancia con los artículos 4, 15 y 16 de la Ley para el Desarme publicada el 20 de agosto de 2002.

El 24 de septiembre de 2007 conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Y.Y.C.M..

El 02 de octubre de 2007, compareció por ante esta Sala el acusado J.R.F., quien presentó escrito en el cual designa al abogado A.R.N.N., como abogado de confianza, para que conjuntamente con los abogados impugnantes ejerza su defensa, prestando en la misma fecha el juramento de Ley el referido abogado.

El 11 de octubre del año que discurre, ésta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto por el cual declaró admisible de conformidad con lo establecido en el articulo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de sentencia presentado por los abogados D.O.L. y V.G.A., en su carácter de defensores privados del acusado J.R.F..

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia respectiva de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto el 23 de octubre de 2007 con la presencia de los recurrentes abogados D.O.L., V.G.A. y A.R.N.N., el acusado J.R.F. y el Representante de la Oficina Fiscal, abogado O.V..

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los recurrentes han planteado en su escrito de apelación como fundamento del recurso, los motivos contenidos en los numerales 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, así como la errónea aplicación de una norma jurídica.

Los recurrentes en primer lugar solicitan la Nulidad Absoluta del procedimiento al señalar que:

…(…)… Con carácter previo debemos indicar que el presente procedimiento se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, en virtud (…) que al momento de tratar de inculpársele a nuestro patrocinado delito alguno, no se le señaló por cual delito era que se le imputaba (…) violándose el Artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, al no señalársele la autoría o participación de algún hecho punible. Evidentemente, ante la ausencia de este vital requisito, el ciudadano J.R.F. no pudo ejercer los derechos establecidos en el Artículo 121 ejusdem, como lo son que se le informara de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan o pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (…) no se le inquirió delito alguno, colocándosele en un verdadero estado de indefensión al no saber ni tener conocimiento cual (sic) o que (sic) actos desvirtuar, contra que imputaciones defenderse, por cuanto evidentemente no se había formulado ninguna en concreto …(…)…

Asimismo señalan los recurrentes que el ciudadano J.R.F., no se encontraba asistido por abogado de confianza al momento de su imputación al señalar que:

“…(…)…Pero más grave aún fue el hecho cierto de que no se cumplió con la designación y juramentación para el momento de la imputación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que al observar detenidamente este procedimiento, nos podemos percatar que no existe desde su inicio hasta después de la audiencia preliminar, juramentación de abogado defensor alguno .Esto es una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, al no tener defensor debidamente juramentado para que pudiera ejercer legal y legítimamente la defensa que considerara conveniente. También se violentó el Numeral 2 del Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, referidos a las garantías judiciales que el Estado esta inexorablemente obligado a proveer al indiciado, imputado o procesado, en cualquier estado y grado de la causa. En consecuencia nos es forzoso inferir que por cuanto el Numeral Primero del Artículo 49 Constitucional, preceptúa (…) y el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece (…), y como se denuncia, el presente procedimiento esta viciado total y absolutamente de NULIDAD, por lo que pedimos sea admitido el presente recurso y declarada la nulidad por esta Sala, en virtud de que hubo indiscutiblemente un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión en nuestro defendido, de conformidad con el Numeral 3 del Artículo 452 en concordancia con el Artículo 451, ambos del Código Orgánico Procesal Penal …(…)…

En cuanto a la errónea aplicación de normas jurídicas, los recurrentes señalan lo siguiente:

“..(..)…Ahora bien, tocando la DEFENSA desarrollar los argumentos que esgrime para evidenciar la violación por parte de la apelada de la Ley por errónea aplicación de normas jurídicas, sólo en lo que respecta al porte ilícito de armas, nos permitimos transcribir lo expresado en el debate oral a favor del acusado y expresar además las circunstancias de hecho y de derecho que justifican la procedencia del recurso de apelación interpuesto, y en este sentido copiamos lo que dice la apelada (sic) expuso la DEFENSA …(…)…Evidente es, que de acuerdo con las transcripciones destacadas de la apelada, esta se manifiesta aparte de la interpretación y aplicación errada de la norma constitucional, totalmente contradictoria, de manera que a cada análisis o interpretación se derrumba el dispositivo de su dicho. En efecto, considera la Defensa, que es precisamente necesario determinar, lo que es elemental en relación a la interpretación de la Ley y en este sentido, la n.d.D.P. que regula la situación, es la prevista en el Artículo 4 del Código Civil, que reza:…(…)…

Concluye los recurrentes señalando lo siguiente:

…(…)…En síntesis, la sentencia incurre sistemáticamente en violación de normas constitucionales y legales por su errónea aplicación al interpretarlas en su contenido y alcance, las cuales ya fueron por nosotros mencionadas y analizadas, y que a continuación discriminamos para en cada caso concreto en su errónea aplicación:: A) ARTICULO 324 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: A esta norma de rango constitucional invocada por la defensa…(…)…y sobre la norma el Juez de la apelada afirma que la Defensa había hecho una interpretación errada, ya que esa competencia de reglamentar lo era de acuerdo con la Ley respectiva, lo cual expresamos acá, manifestamos es correcto pero no era la materia de discusión, ya que el punto es si (sic) a través de la promulgación de una Ley, podía el Poder Legislativo como lo hizo con el dispositivo contenido en el Artículo 15 de la Ley Para el Desarme, reglamentar el uso y posesión de las armas de fuego, y si ello constituía como ciertamente lo constituye una usurpación de funciones, de manera que la apelada al no observar debidamente el contendido y alcance del Artículo 324 Constitucional, negó su aplicación, y consecuencia de tan censurable actitud, violó además en forma sistemática otras normas constitucionales y legales que en este Capitulo se delatan.. B) ARTICULO 25 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. …(…)…al cual la apelada le negó aplicación desestimando así el alegato de la Defensa que la Ley Para el Desarme, específicamente el Artículo 15, no le podía ser aplicado a nuestro defendido, toda vez que siendo ello producto del Poder Legislativo que violaba y menoscababa los derechos garantizados en la Constitución en el caso la atribución de competencia otorgada por la Constitución a la Fuerza Armada Nacional, para controlar y reglamentar la posesión y uso de armas de fuego, el acto Legislativo era NULO…(…)…C) ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIA. ..(…)…La Defensa invocó la garantía constitucional de la irretroactividad de la Ley, ya que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Para el Desarme nuestro defendido estaba permisado para la posesión de su arma…(...)…D) ARTICULO 334 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. La defensa solicitó al Juez de la apelada (…)se pronunciara sobre la aplicabilidad de la norma constitucional, sobre todo en lo relativo a la irretroactividad de la Ley, que como garantía prevé la Constitución...(…)…sin embargo la apelada elude tal comportamiento bajo el alegato de no existir violación de la normativa constitucional, ni incompatibilidad entre ésta y la Ley…(…)…E) ARTICULO 15 DE LA LEY PARA EL DESARME: Ante el supuesto de la aplicación de la Ley acá referida, la apelada atribuye a su artículo 15…(...)…incurriendo así en su errónea aplicación y por ende violando el dispositivo en lo que a su alcance se refiere…(…)…F) ARTICULO 12 DE LA LEY PARA EL DESARME: …(…)…la apelada en una interpretación errónea del contextote la Ley, expresa la posibilidad de coexistencia de la sanción administrativa y la penal…(…)…G) ARTICULO 278 EN RELACIÓN CON EL 281 DEL CODIGO PENAL DE 2.000 Y EL 15 DE LA LEY PARA EL DESARME. Incurre la recurrida en abierta violación del Artículo 278 del Código Penal de 2.000, al interpretar erróneamente el Artículo 15 de la Ley Para el Desarme, desestimar e inobservar al Artículo 281 del Código Penal de 2.000, con lo que aparece erróneamente aplicado por la apelada…(…)…

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó el texto íntegro de la sentencia el 17 de julio del 2007, señalando entre otros puntos lo siguiente:

…(…)…

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Hemos precisado supra, con los medios de prueba aportados y acreditados en el juicio oral y público, los hechos objeto de este juicio, y al respecto tenemos que señalar que el representante del Ministerio Publico acusó al ciudadano J.R.F., como autor del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 en concordancia con el artículo 278, ambos del código penal vigente para el momento de los hechos, y que este juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del código orgánico procesal penal, advirtió al acusado sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica, que fue la de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del código penal reformado de 2000, que preveía una pena de prisión de tres a cinco años…(…)….El representante fiscal, como se dijo supra, acusó por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 en concordancia con el artículo 278, ambos del Código Penal vigente para el momento de los hechos (véase Gaceta Oficial nº 5.494 del 20 de octubre de 2000, extraordinario), que preveían cuanto sigue..

…(…)…

Y la advertencia que al acusado hizo este juzgador de nueva calificación, como la de Porte Ilícito de Arma de Fuego, pautada en el artículo 278 del Código Penal reformado del 2000, establece lo siguiente:

Artículo 278. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años

.

La nomenclatura de delito nos la da la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el articulo 49, numeral 6, y la acoge, entre muchos otros textos legales, el Código Penal en su articulo 1, y en esa categoría están ubicados los hechos punibles por los cuales acusó el Ministerio Publico al ciudadano J.R.F., así como la advertencia de nueva calificación.

En esta fase la labor de este Juzgador es llenar de contenido procedimental la sentencia penal, hacer que la misma contenga “(…) un análisis detallado de las pruebas”, siendo que también debe hacer y constar “la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con indicación de fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión procesal” (sentencia nº 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de Noviembre de 2005 ( expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN…(…)….En consecuencia, es tarea principal fundamentar tanto el hecho o hechos acreditados como la culpabilidad del acusado..(..)…En ese sentido, el artículos 278 del Código Penal reformado del 2000, contiene supuestos de hecho, describe una conducta que la doctrina y la jurisprudencia califica como PORTE ILICITO DE ARMA, en razón de que el legislador no le dio nomen iuris, pero que se ubicaba en el titulo V (de los delitos contra el orden publico), capitulo I (de la importación, fabricación, comercio, detención y porte de armas)… (…)….

…(…)…

Esta demostrado por la propia aseveración del acusado J.R.F. que el día de los hechos hizo uso de un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, y que con esa arma disparó al caucho trasero izquierdo del vehículo que se había levantado para proceder a su remolque, como quedó acreditado en el capitulo III, al punto tal que la defensa del acusado, consignó una serie de documentos admitidos por este tribunal y recepcionados por su lectura, que prueban sin duda alguna que J.R.F. es propietario del arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, serial A66-443, a lo cual adminiculamos las testimoniales de las ciudadanas N.Z.G.R. y M.F.V.R.; la primera expuso que en el sitio de los hechos oyó un disparo (respuesta a la pregunta 2 de la defensa privada), que recuerda que J.R.F. accionó un arma de fuego, es decir, dio un disparo (respuestas a las preguntas 8, 10 y 19 del Juez) y la segunda señaló en su exposición que el señor RODRIGUES le dispara al caucho del carro y que ella lo vio (respuesta esta última a las preguntas 7 y 3 del fiscal del ministerio público y de la defensa privada, respectivamente). A lo anterior debemos adminicular lo declarado por el funcionario de T.T. AUDIE A.A.V., en el sentido de que cuando se está montando la grúa escuchó una detonación, se bajó, le dio la vuelta a la grúa y al carro y comprobó “que supuestamente el dueño del vehículo había efectuado un disparo al neumático del vehículo” (exposición y respuesta a las preguntas 10 y 15 del representante fiscal).

…(…)…

La defensa del acusado en sus conclusiones en cierre del debate, que fue en la audiencia de fecha 11 de junio de 2007, alegó que no podía darse el delito de uso indebido de arma de fuego, en razón de que como el artículo 282 del Código Penal reformado del 2000 dice que se aplicarán las penas previstas en el artículo 278 ejusdem, “además de las penas correspondientes al delito en que hubiere incurrido en el uso de esa arma, es decir, que el uso indebido de esa arma de fuego viene hacer (sic) una agravante del delito que se ejecute con esa arma, lo cual no está probado en el presente caso”.

Sin duda alguna, la defensa del acusado estructura el tipo penal de uso indebido de arma de fuego al hecho que con el arma se ejecute otro delito, lo cual es un error de interpretación jurídica que amerita ser aclarado, ya que el delito de uso indebido de arma de fuego es un delito autónomo, cuya existencia o estructuración no depende de que se incurra en la comisión de delito o delitos por el uso indebido de arma de fuego, es decir, que no hay base jurídica alguna para afirmar que para estructurar el delito de uso indebido de arma de fuego necesariamente se deba incurrir en la comisión de un delito o delitos por el uso indebido del arma de fuego, basta que una persona realice o ejecute una conducta de las contempladas en el artículo 282 referido (hoy 281) para que se de el supuesto de hecho de la norma, para que el hecho realizado sea típico, independientemente “de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubiesen incurrido”, como por ejemplo, un particular autorizado para porte de arma hace uso indebido de la misma, es decir, fuera de los casos de legítima defensa o defensa de orden público, y usando dicha arma lesiona o mata a una o varias personas, o por el contrario, en el uso de dicha arma no lesiona ni mata a ninguna persona. Por ende, la interpretación de la defensa es errónea. Pero aún mas, como dijimos en el Capitulo III, en el presente caso no hay uso indebido de arma de fuego, ya que es requisito sine qua non para que se estructure el tipo penal del artículo 282 del Código Penal reformado del 2000 (hoy 281) que la persona esté autorizada para portar armas, y que ese porte esté vigente y expedido por el organismo competente y el funcionario autorizado para ello, como es la hipótesis contenida en el artículo 281 ejusdem (hoy 280).

…(…)…

En el caso específico del ciudadano J.R.F., como lo dijimos en el Capítulo III e incluso supra en este, para el momento del hecho no tenía autorización vigente para portar armas, por ende, lo que se estructura es el delito de porte ilícito de arma de fuego, pautado en el artículo 278 del Código Penal reformado en el 2000.

La defensa del acusado J.R.F. con base en la documentación promovida con motivo de la advertencia de posible cambio de calificación jurídica, en las conclusiones hizo precisas observaciones que ameritan un particular análisis, y esas observaciones o consideraciones fueron las siguientes:

(…)Con respecto a la calificación jurídica nueva de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, de acuerdo al interrogatorio se basan en el artículo 15 de la Ley Para el Desarme, sin embargo invoco los artículos 324, 25, 24 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 324 de nuestra Carta Magna establece como consecuencia exclusiva de la Fuerza Armada Nacional la reglamentación y control de las armas de fuego, a su vez el artículo 25 ejusdem establece que serán nulos todos los actos del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución, en este caso cuando el Poder Legislativo norma el uso y posesión de las armas está usurpando la competencia que corresponde a la Fuerza Armada Nacional, el artículo 24 de la Constitución se refiere de la irretroactividad de la Ley, el artículo 15 de la Ley Para el Desarme establece que quedan sin efectos los portes de armas que hayan sido otorgados por el Ministerio de Relaciones Interiores, el artículo 334 de la Carta Magna establece la obligación de todos los jueces para que ante la incompatibilidad entre una ley y la constitución deben aplicar las normas previstas en la constitución, en todo caso la Ley Para el Desarme establece una sanción administrativa, el artículo 14 de dicha Ley Especial señala cual es el procedimiento para renovar los portes de armas, el porte del arma de nuestro defendido estaba vigente desde el mes de abril del año 2000 hasta el 2005, y si no le es aplicable la irretroactividad de la Ley y la inaplicación de la Ley Para el Desarme por ser nula, ya que le corresponde a la Fuerza Armada el control y reglamentación de las armas, pedimos se pronuncie de acuerdo al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El artículo 324 ejusdem dispone que la competencia para normar todo el uso y posesión de las armas es la Fuerza Armada Nacional, no podía el Poder Legislativo reglamentar todo lo relativo al uso del arma porque era competencia de la Fuerza Armada Nacional, en este caso esa Ley se sancionó en un tiempo donde se vivían problemas políticos, estaba ardiente Venezuela, después vino el paro petrolero y la publican en el mes de agosto del año 2002, posteriormente la ley establecía que la iba hacer el DARFA la competente y la gente que acudía ahí le decían que no tenemos eso, se creo gran duda, tan así que no sabemos si hay una resolución de la Fuerza Armada para que continuar con las gestiones de reglamentación al Ministerio del Interior y Justicia

.

…(…)…

Como vemos, la defensa hace una interpretación errada, no solo de los artículos 324 y 334 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de algunos artículos de la Ley Para el Desarme, que impone un análisis particularizado del asunto en los términos siguientes:

El artículo 324 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establece que “sólo el estado puede poseer y usar armas de guerra, todas las que existan, se fabriquen o introduzcan en el país, pasarán a ser propiedad de la República sin indemnización ni proceso. la Fuerza Armada Nacional será la institución competente para reglamentar y controlar, de acuerdo con la ley respectiva la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos”, y el hecho que el Poder Legislativo, en particular la Asamblea Nacional, no haya legislado en la inmediatez para darle efectiva vigencia y contenido al mandato constitucional, solo significa que el órgano legislativo estaba en mora con la legislación pertinente, ya que la norma constitucional necesitaba de una ley para hacer realidad su contenido, y eso fue lo que hizo la Asamblea Nacional al legislar sobre la materia y posteriormente promulgarse la Ley Para el Desarme, sin que pueda afirmarse que dicho cuerpo legislativo haya usurpado una competencia de la Fuerza Armada Nacional sobre la materia, pues es la misma constitución en el citado artículo, que manda que la potestad de la Fuerza Armada Nacional para reglamentar y controlar la “fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, registro, control, inspección, comercio, posesión y uso de otras armas, municiones y explosivos”, será de acuerdo a la ley, por ende, la ley es necesaria y ello fue lo que hizo la Asamblea Nacional con la Ley Para el Desarme.

…(…)…

No hay usurpación de competencia alguna, ya que la Ley Para el Desarme fue aprobada y promulgada en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 324 constitucional, a parte de que la Asamblea Nacional en el artículo 187 numeral 1º constitucional, señala que corresponde a la Asamblea Nacional “legislar en las materias de la competencia nacional (…)”, mientras el artículo 156 ejusdem, en 32 numerales señala la materia o aspectos que son competencia del Poder Público Nacional.

Nadie ha usurpado la competencia de la Fuerza Armada Nacional, con relación al registro, control, posesión y uso de otras armas, ya que en primer término esta competencia la atribuye es la propia Carta Magna, y en segundo lugar si leemos con detalle la ley para el desarme, esta lo que viene es a ratificar esa competencia, al punto que en su artículo 2 indica que “la Fuerza Armada Nacional es la institución competente para reglamentar y controlar el desarme de las armas de fuego ilegales; a cuyo efecto podrá requerir la colaboración de los órganos de seguridad ciudadana y de las policías estadales y municipales.”

…(…)…

En cuanto a lo alegado por la defensa de que el artículo 24 constitucional establece la irretroactividad de la ley, excepto cuando imponga menor pena, por lo que no podía respecto del acusado aplicarse la ley para el desarme, debemos puntualizar lo siguiente:

Desde diciembre de 1999, nuestro texto fundamental atribuyó a la Fuerza Armada Nacional la competencia para reglamentar y controlar todos los aspectos que se señalan en la propia norma constitucional relativos a otras armas, municiones y explosivos, todo ello de acuerdo a la ley, pero ya como principio se había fijado la competencia, solo que la ley, que ordena la propia norma constitucional, reglamentó y controló esos aspectos, de los cuales solo algunos se recogen en la Ley Para el Desarme, y entre los aspectos tratados tenemos que la ley en su artículo 15 señala, como se dijo supra, que a partir del 20 de agosto de 2002, fecha de entrada en vigencia de la ley, quedan sin efecto, o lo que es lo mismo no tienen validez los permisos de porte o tenencia de armas que no hayan sido otorgados por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, y el artículo 4 señala que esa Dirección no solo es la competente para otorgar permisos de porte de armas, sino que esta llevará un registro de las armas de fuego y de los permisos de porte expedidos debidamente actualizados y automatizados (art. 5).

Por ende, a partir de la publicación de la Ley Para el Desarme quedaban sin efecto, sin validez, no vigentes, todos aquellos permisos expedidos por la Dirección de Armas y Explosivos del Ministerio del Interior y Justicia, y toda persona que portara o porte un arma, vigente la citada ley, sin haber previamente obtenido la autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, la portaba ilegalmente, y su porte estructuraba el supuesto de hecho contenido en el tipo penal del artículo 278 del Código Penal reformado de 2000, y si lo hiciere actualmente, el tipo penal sería el del artículo 277 del Código Penal reformado el 2005.

Aquí no hay aplicación retroactiva de la ley, ya que el permiso que tenía el acusado J.R.F. para porte de arma era hasta abril de 2005, pero el mismo quedó sin efecto al entrar en vigencia la Ley el 20 de agosto de 2002, tanto es así, que desde esa fecha la Dirección de Armas y Explosivos dejó de tener competencia en la materia relacionada, entre otros aspectos, con el porte, posesión o tenencia de armas, para tenerla la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), por disposición del artículo 4 de la Ley Para el Desarme.

…(…)…

Debemos tener en cuenta que el ciudadano J.R.F., hizo uso de un arma de fuego que portaba el 17 de diciembre de 2003, sin la debida autorización de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), es decir, casi un (1) año y cuatro (4) meses después de la entrada en vigencia de la Ley Para el Desarme. Se ha pretendido alegar que no existe porte ilícito de arma de fuego, sino que la conducta tenida y que con certeza se determinó supra, del ciudadano acusado J.R.F., constituye una infracción sancionable administrativamente, conforme al artículo 14 de la Ley Para el Desarme en concordancia con el artículo 12 ejusdem, sin embargo, un aserto de tal naturaleza no resiste un análisis puntualizado de esas normas, ni del contexto de la ley en cuestión (interpretación sistemática).

Ciertamente la Ley Para el Desarme en su artículo 14 estableció que “dentro de los noventa (90) días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ley, los interesados deberán acudir ante la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, a los fines de actualizar, renovar y registrar, sin costo alguno y previo cumplimiento de los requisitos exigidos al efecto, según el caso, los permisos de porte o tenencia de armas de fuego expedidos por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos del extinto Ministerio de Relaciones Interiores”. Y el artículo 12 estableció una sanción administrativa de multa para las personas infractoras que portaran armas sin cumplir lo previsto en el artículo 14 citado, fijando una multa equivalente a 20 unidades tributarias.

El artículo 14 en estudio establece un plazo para actualizar, renovar o registrar los permisos de porte o tenencia de armas de fuego, sin que ello signifique que la persona con porte de arma expedido por la Dirección de Armas y Explosivos, con fecha de vencimiento posterior a la entrada en vigencia de la Ley Para el Desarme, podía portar un arma de fuego, de hacerlo, la porta ilegalmente, incluso si ha presentado su solicitud de regularización a que se refiere el artículo 14.

Debemos distinguir la sanción administrativa de que trata el artículo 12, del ilícito penal en si mismo, ya que son dos aspectos que no deben confundirse, en razón de que cada uno tiene su campo de acción y sin que pueda afirmarse que en todos los casos la sanción administrativa y el ilícito penal, se excluyen. La sanción administrativa se impone por la conducta omisiva de la persona al no haber acudido a la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional dentro del plazo de 90 días posteriores a la vigencia de la Ley Para el Desarme, para actualizar, renovar y registrar los permisos de porte o tenencia de armas de fuego expedidos por la Dirección Nacional de Armas y Explosivos. Aún en el caso de que la persona haya cumplido con el plazo señalado en el citado artículo, ello por si solo no la autoriza a portar, tener o poseer un arma de fuego, se requiere, previo el cumplimiento de requisitos exigidos en la ley, que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), autorice u otorgue el permiso para portar el arma de que se trate. Es el permiso otorgado lo que autoriza a portar el arma de fuego, lo que legitima su porte, no el cumplimiento del plazo indicado en el artículo 14, que en todo caso es un trámite administrativo en orden a la obtención del permiso de porte, pero no es el permiso mismo.

Tan es así lo que acabamos de afirmar, que la última parte del artículo 12 indica que además de la sanción de multa a la persona “se retendrá el arma y solo le será devuelta una vez actualizado o renovado el permiso de porte de armas o cancelada la multa impuesta”, y esta retención se justifica en el plano legal porque solo la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, es la dependencia competente para otorgar permisos de porte o tenencia de armas de fuego, y también porque el permiso al entrar en vigencia la Ley queda sin efecto, por ende, la persona no está autorizada para portar o tener el arma de fuego, y si la portare infringe no solo el aspecto administrativo de la ley, sino también la previsión del artículo 278 del Código Penal reformado del 2000 (hoy artículo 277).

…(…)…

Con fundamento en lo anterior, es claro que no hay disposición de la Ley Para el Desarme, específicamente, el artículo 15, que colida con norma constitucional alguna, en particular con el artículo 324, por lo que no es procedente control difuso de la constitucionalidad de acuerdo al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo había peticionado la defensa.

…(…)…

Hecho el análisis anterior y estando fundamentado con las declaraciones de N.Z.G.R. Y M.F.V.R. de que J.R.F. hizo uso de un arma de fuego y disparó al caucho del vehículo que iba a ser remolcado, cuestión o punto que ha reconocido el propio acusado, que describió el arma que usó como una pistola, calibre 9 mm, que concuerda con la peritación de autos, a lo que le adminiculamos lo declarado por el ciudadano AUDIE A.A.V., de que al montarse a la grúa escuchó una detonación, a parte del hecho cierto de que el acusado no acreditó que estaba autorizado por la autoridad competente para portar el arma de fuego utilizada y peritada, en este caso por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada (DARFA), con lo cual, fuera de toda duda, término este último que alegó la defensa, la conducta que ejecutó J.R.F., encuadra en el supuesto pautado en el artículo 278 del Código Penal reformado del 2000, en concordancia con los artículos 4 y 15 de la Ley Para el Desarme. En consecuencia, la acción es típica.

…(…)…

Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló lo siguiente:

(…)

Asimismo, la sala constitucional del tribunal supremo de justicia en sentencia nº 1500 del 3 de agosto de 2006 (exp. 06-0739), señaló lo siguiente:…(…)…

Esa acción típica también debe ser antijurídica, en razón de lo siguiente: con independencia de si se toma la antijurícidad como un elemento autónomo del delito al igual que la tipicidad y la culpabilidad, o en cambio se le considera la esencia misma, la naturaleza intrínseca del delito, consistente en un juicio de relación, ya que al hablarse de antijurícidad se da un juicio sobre un hecho, lo que debemos tener claro al hablar de antijurícidad, es la temática del objeto jurídico del delito: en cada delito, a la par de un sujeto o sujetos activos, existe un objeto jurídico, entendiendo por este el bien protegido por el derecho, y por ello se denomina bien jurídico, o como dice F.A., “aquel quid que la norma con la amenaza de la pena, tutela de posibles agresiones” (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, Settima e.D.A.. Giuffre editore 1975, pág. 136).

En el presente caso, tenemos que en el delito de porte ilícito de arma de fuego, el bien jurídico protegido es el orden público y en general la colectividad, y en ese sentido el delito en cuestión presupone un hecho típico que se realiza o concretiza en la lesión de un bien jurídico, por ello, la antijurícidad es una valoración que el juez cumple respecto del carácter lesivo o dañoso de un comportamiento humano.

En ese sentido, es el bien jurídico o valor tutelado el que da vida, sentido y contenido a los tipos penales.

…(…)…

Hemos precisado supra, y casi repetitivamente, que el acusado J.R.F., para cometer el hecho punible estructurado en el artículo 278 del Código Penal reformado del 2000, utilizó un arma de fuego, y que ni el acusado ni sus defensores acreditaron o probaron en el juicio la habilitación pertinente para portar armas de fuego, tipo pistola calibre 9mm, por lo que el portarla era en violación a la legislación sobre la materia para el momento del hecho. El articulo 4 de la Ley Para el Desarme publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 2002, señala que la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA) es la “dependencia competente para otorgar los permisos de porte y tenencia de armas de fuego”, permiso del cual carecía el acusado, pues ese particular no fue acreditado en juicio oral y público. El acusado lo que exhibió fue un porte de armas con vencimiento en abril de 2005, pero como se dijo supra, el mismo dejó de tener validez o vigencia al entrar en vigor la Ley Para el Desarme de fecha 20 de agosto de 2002.

Adminiculado a todo lo antes dicho, tenemos, tal como se dijo en el Capitulo III, que el arma que portaba y utilizó J.R.F., fue peritada, y que respecto de esa experticia de reconocimiento técnico signada 9700-018-0095, rindió testimonio el experto de la división de balística M.E.G.A., que refirió que esta se contraía a un arma de fuego, tipo pistola, marca glock, serial a 66-443, calibre 9mm; características que coinciden con las suministradas por el acusado J.R.F. en su exposición al inicio del debate, y que respecto a un arma de fuego que fue disparada o accionada son contestes las testigos N.Z.G.R. y M.F.V.R., como se indicó en capítulo precedente y se volvió a indicar al principio del presente capítulo. las testimoniales de las citadas ciudadanas nos prueban la existencia del arma, es decir, que hubo en la escena un arma de fuego y sobre este particular a dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 346 del 28 de septiembre del 2004 (exp. nº 04-0228) “que para que se configure el delito de porte ilícito de arma, previsto en el articulo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma” y “que para establecer el cuerpo del delito de porte ilícito de arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo de disponibilidad del acusado”.

…(…)…

Y sobre la prueba de la existencia del arma, tal como se explano supra, concordamos con lo afirmado por la Sala de Casación Penal en sentencia número 546 del 11 de diciembre de 2006 (exp. nº 06-0276), de que la existencia del arma de fuego quedó probada en el juicio con la deposición de las testigos.

Pero como estamos hablando del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se requiere un plus, esto es, apreciar la testimonial del experto referente a la experticia practicada al arma, detalles que supra referimos, y en este sentido la sentencia nº 346 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, antes citada señala lo siguiente:…(…)…

La culpabilidad del acusado J.R.F., en la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, ha sido demostrada por medio del análisis y comparación de los elementos probatorios supra a.y.p., adminiculado ello a un análisis jurídico de las disposiciones legales aplicables y de la desestimación de los alegatos hechos por el acusado y sus defensores, ya que como se dijo, quedó evidenciado probatoriamente que el acusado J.R.F., el día 17 de diciembre de 2003, se presentó al sitio donde remolcaban un vehículo que de hecho había vendido a N.Z.G.R., y luego de conversaciones con el funcionario de T.T. que ordenaba remolcar el vehículo, desenfundó un arma de fuego que portaba y disparó hacia el caucho trasero izquierdo del vehículo, arma que portaba sin la permisología pertinente y vigente.

En razón de lo anterior, comprobada o acreditada la materialidad delictiva del porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal reformado del 2000, con base en la acción típica desplegada por el acusado J.R.F., en razón de que la conducta puesta en acción y desarrollada se adecuó al supuesto de hecho contenido en la citada norma, por lo tanto la conducta es antijurídica, y que el acusado es culpable y responsable de la comisión del delito supra referido en perjuicio del orden público y en general de la colectividad, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido en fecha 19 de septiembre 2005 como Tribunal Unipersonal, y cumpliendo con lo pautado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, de haber advertido al acusado sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica, es del criterio de condenar al referido acusado J.R.F., por su culpabilidad y responsabilidad en la comisión del delito supra enunciado por lo que la presente sentencia será condenatoria, todo de conformidad con los artículos 2, 26 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 15, 22, 173, 175 en su encabezamiento, 177, 350, 361, 365 y 367, todos del código orgánico procesal penal. Y ASÍ SE DECLARA. …”

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

Realizada la revisión del expediente observa esta Sala, evidentes y graves irregularidades en el procedimiento en la fase de investigación, irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa en la definitoria fase inicial del proceso, y que indudablemente afectan la fase de juicio oral.

Así tenemos que:

Cursa al folio 23 de la primera pieza del expediente, acta de imputación realizada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano J.R.F. quien estuvo asistido por la abogada D.M.O.L., la cual no estaba debidamente juramentada.

Del folio 51 al 61 de la primera pieza del expediente, cursa escrito contentivo de acusación fiscal presentado por el abogado J.O.V.M. en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano J.R.F., por la presunta comisión del delito de uso indebido de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 282 en concordancia con el artículo 275 ambos del Código Penal, en el cual indica entre otras cosas que:

…a los fines de presentar formal ACUSACIÓN en contra del ciudadano RODRÍGUEZ (sic) FRADE JOSÉ, 39 años de edad, portador de la Cédula de Identidad Nº E-81684.755, residenciado en Avenida Principal de Palo Verde, Edificio Guárico, piso 15 apartamento 152, Caracas, debidamente asistido por la Abg. D.M.O.L., Defensora Privada…

Consta del folio 74 al 82 de la primera pieza del expediente, acta levantada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la audiencia preliminar realizada por éste el 16 de mayo de 2005, compareciendo a dicho acto el ciudadano Rodrígues Frade José asistido por la abogada D.M.O.L., quien actuó en dicha audiencia sin haber sido debidamente juramentada.

Cursa al folio 97 de la primera pieza del expediente, acta por la cual el ciudadano Rodrígues Frade José asocia al abogado Ghersi Alzaibar V.M. para que actuara conjunta o separadamente con la abogada D.O.L.. El abogado designado aceptó la defensa y prestó el juramento respectivo ante el Tribunal Vigésimo Primero de Juicio.

Antes de valorar tales actuaciones procesales, es oportuno citar algunas posiciones doctrinales y jurisprudenciales en torno a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa.

Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, G.P. ha indicado lo siguiente:

…El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distinto: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos…

(González P.J.. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, 1999, pág. 43-44) Negrillas de la Sala.

Con relación al debido proceso, B.C. y Montealegre Lynett han señalado que:

…El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.Legalidad, 2.Juez natural, 3.Presunción de inocencia, 4.Favorabilidad, 5.Derecho a la defensa: Derecho a la asistencia de un abogado….

Por otra parte, con relación al derecho a la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras cosas lo siguiente:

…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias…

(Sentencia Nº 05/2001, del 24 de enero).

Como se aprecia, el derecho al debido proceso en nuestra Carta Magna, en la doctrina y la jurisprudencia está conformado a su vez por una serie de derechos tendientes a asegurar el justo ejercicio de la defensa, actividad que se limitó en el presente caso cuando, el 22 de diciembre de 2003 es citado el ciudadano Rodrígues Frade José a comparecer por ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de sostener entrevista en calidad de imputado.

El 26 de diciembre de 2003 comparece el mencionado ciudadano a la Oficina Fiscal –previa citación- quien lo imputa de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de la Ley Adjetiva Penal, sin estar asistido por abogado defensor debidamente juramentado, omitiendo además indicarle, cual es, el delito que le imputa y lo que resulta aún más cuestionable es el hecho que no consta en la aludida acta de imputación, la entrevista rendida por él, la cual motivó su comparecencia, todo lo cual hace inexistente, por nulo, el acto de imputación.

Se evidencia que la condición de imputado no llegó a concretarse, pues, la defensa no estaba constituida formalmente, dado que, el ciudadano Rodrígues Frade José en el acto de imputación estuvo asistido por la abogada D.M.O.L., pero ésta no estaba juramentada, imposibilidad que tuvo lugar por la falta de diligencia oportuna de los órganos del Ministerio Público y de los Tribunales de Control y Juicio que tuvieron conocimiento de la situación.

Así tenemos que, el Juzgado de Control a quien le fueron remitidas previa distribución las actuaciones por el Ministerio Público, debió advertir al Representante Fiscal de tales irregularidades, pues al Juez de Control, le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado.

En el caso analizado, el ciudadano R.F.J., tenía conocimiento de que estaba siendo investigado por cuanto acudió el 22 de diciembre de 2003, a la Fiscalía Octava del Ministerio Público solicitando información sobre el vehículo de su propiedad (folio 17 primera pieza), y también por el hecho de haber sido citado para rendir entrevista en calidad de imputado, no obstante ello, desconocía el delito que se investigaba porque nunca le fue señalado, toda vez que el Ministerio Público en el acto de imputación sólo señaló: “…se le notifica al prenombrado ciudadano de los hechos que se le imputan...”, se pregunta esta Sala ¿Cuáles eran esos hechos?.

Evidentemente que, no cumplió el Juez Primero de Control con la función asignada por la ley, y lo que resulta aún mas grave es que el Juez Vigésimo Primero Juicio a quien les correspondió conocer del presente asunto en la primera oportunidad, no verificó, las irregularidades advertidas por los abogados del ciudadano R.F.J., situación ésta que motivó el ejercicio del recurso de apelación contra la sentencia dictada por ese Tribunal de Juicio, correspondiendo su conocimiento, a la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quien anuló de oficio la sentencia recurrida por falta de motivación de la misma, y no resolvió las irregularidades constitucionales denunciadas con ocasión al acto de imputación y audiencia preliminar realizada en su momento. (fls 19 al 32, pieza 2).

Sin embargo, observa esta alzada que dicha irregularidad, tantas veces señalada por los abogados del investigado, sólo fue oída y decidida por el Juez Sexto de Juicio, quien desacertadamente, consideró tal requisito como una forma procesal, y consideramos que es desacertada por lo siguiente:

Así, tenemos que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal establece en relación a la declaración del imputado lo siguiente:

…Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…

Pero esta declaración ante el Ministerio Público debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 eiusdem.(Negrillas y subrayado de la Sala)

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en sentencia 1108 del 23 de mayo de 2006 en ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López)

… (0missis)…A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación de juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud de defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a l defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscrito por la República…(omissis)…

Criterio jurisprudencial reiterado en la sentencia Nº 1340 de 22 de junio de 2005.

En armonía con el criterio supra transcrito, al no haberse realizado la declaración del imputado por ante el Órgano del Ministerio Público, así como, al no haber sido designado defensor debidamente juramentado para el írrito acto de imputación y audiencia preliminar, se produjo indefensión, pues el ciudadano R.F.J. no disponía de un defensor debidamente juramentado, formalidad esencial para que se considere plenamente alcanzada tal investidura en esa importante fase del proceso.

En criterio de esta Sala, tanto en el acto de imputación, como en la audiencia preliminar se aprecia la existencia de errores graves que condujeron a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales del ciudadano Rodrígues Frade José, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, la cual no puede ser ignorada por esta Alzada ni puede ser salvada por una vía que no sea la declaración de nulidad, tal como debió ser advertido –e inexplicablemente, no lo fue- por los Tribunales de Primera Instancia, que en su oportunidad conocieron del presente asunto.

En consecuencia, esta Sala, con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta del acto de imputación realizado el 22 de diciembre de 2003 por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y de todos aquellos actos conexos con el acto anulado quedando a salvo los actos de investigación realizados a tal efecto; en consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado que la Oficina Fiscal cite nuevamente al ciudadano Rodrígues Frade José para que comparezca con su defensor, debidamente juramentado, ante dicho despacho, sea imputado y rinda declaración respecto de los hechos sobre los cuales ha versado la investigación fiscal. Así se decide

DECISION

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados D.O.L. y V.G.A..

2) ANULA el acto de imputación realizado el 22 de diciembre de 2003 por la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y de todos aquellos actos conexos con el acto anulado quedando a salvo los actos de investigación realizados a tal efecto, así como la presente decisión.

3) REPONE LA CAUSA al estado de que la Oficina Fiscal, cite, nuevamente, al ciudadano Rodrígues Frade José para que comparezca con su defensor, debidamente juramentado, ante dicho despacho, sea imputado y rinda declaración respecto de los hechos sobre los cuales ha versado la investigación fiscal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Ofíciese lo conducente.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M..

(Ponente)

La Juez El Juez

Maria Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade

YYCM/MCR/CSP/yc

Exp. 1893-07.