Decisión nº PJ0132010000142 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 4 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 04 de Octubre de 2012.

202º y 153º

ASUNTO: GP02-R-2012-000252.

PARTE DEMANDANTE: A.R.C..

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “ANRUSS MILENIUN, C.A.”

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA

Suben las presentes actuaciones con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 19 de Junio de 2012, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por la ciudadana: A.R.C., titular de la cédula de identidad Nº V-16.462.854, representada judicialmente por los Abogados: J.G., Z.L., M.L.H. , inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.331, 78.450, 156.141, respectivamente, contra la sociedad mercantil “ANRUSS MILENIUN, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de Marzo de 2004, bajo el Nro. 08, Tomo 15-A; representada judicialmente por los Abogados: D.Z.G., A.E.L., NEYLE TORRES SEIDEL y J.E.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.732, 74.152, 58.182 y 125.283, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que del Folio 291 al 317, riela sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente:

(…/…)

Por los razonamientos anteriormente expuestos y a las pruebas valoradas, éste JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana A.R. contra ANRUSS MILENIUN, C.A, y condena a pagar a la demandada la cantidad de Bs. 26.075,02 por los conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo, se declara procedente dicho concepto, a razón de 05 días por mes, por el salario integral conformado por el salario normal mas las alícuotas de utilidades, calculadas para el año 2008 con base a 30 días y para los años 2009, 2010 y 2011, con base a 71 días de salario, conforme quedó evidenciado en el proceso que la demandad pagaba a la accionante; de igual forma debe incorporarse la alícuota de bono vacacional a razón de 55 días anuales, por cuanto quedó evidenciado que la demandada otorgaba vacaciones colectivas con un pago de 70 días, siendo ésta la cantidad de días restantes de deducir los 15 días de vacaciones. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de Bs. 10.335,54, conforme a lo siguiente:

Del 03/11/2008 al 02/01/2009, 10 días imputables a 05 días a razón de un salario integral de Bs. 39,56, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 395,60.

Del 03/11/2008 al 02/05/2009, 20 días imputables a 05 días a razón de un salario integral de Bs. 20,43, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 864,00.

Del 03/05/2008 al 02/03/2010, 50 días imputables a 05 días a razón de un salario integral de Bs. 71,99, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 3.599,50.

Del 03/03/2010 al 02/05/2010, 10 días imputables a 05 días a razón de un salario integral de Bs. 80,77, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 857,70.

Del 03/05/2010 al 02/02/2011, 45 días imputables a 05 días a razón de un salario integral de Bs. 94,26, lo cual totaliza la cantidad de Bs. 4.241,70.

DIAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD:

De conformidad con el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo, se declara procedente dicho concepto, a razón de 02 días por ión superior año o fracción superior a seis meses, a partir del segundo año de servicios mes. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar:

02 días adicionales imputables al segundo año de servicios a razón del salario integral promedio de Bs. 151,30

04 días adicionales imputables a la fracción superior a seis meses correspondiente al tercer año de servicios a razón del salario integral promedio de Bs. 377,04.

UTILIDADES Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de Bs.1.650,48, conforme se discrimina a continuación:

Periodo Días Salario base Total

2008 10 Bs. 36,89 Bs.F. 368,90

2009 71 Bs. 54,86 Bs.F. 3.895,08

2010 71 Bs. 78,32 Bs.F. 5.560,72

2008 5,92 Bs. 78,32 Bs.F. 463,65

TOTAL Bs.F. 10.752,00

Por cuanto quedó evidenciado en el proceso, que la demandada pagó a la accionante por concepto de utilidades el monto de Bs.9.101,52, el cual se procede a deducir del total de utilidades de Bs.10.752,00 , restando a favor de la actora el monto de Bs. 1.650,48.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Demanda la cantidad de BsF. 12.217,92, conforme al último salario, por cuanto alegó no haber disfrutado de vacaciones. Conforme se estableció supra, quedó evidenciado en el proceso, la empresa otorgó a la accionante el disfrute de vacaciones colectivas en los años reclamados, con un tiempo de disfrute de 15 días de vacaciones y un pago de 70 días, por lo que surge improcedente la reclamación de la actora. Y ASI SE DECLARA.

INDEMNIZACIÒN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar actora, en razón del tiempo de servicios, 02 años, 02 meses y 20 días, 90 días a razón del salario integral de Bs. 94,26, que totaliza Bs. 8.433,40.

INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar actora, en razón del tiempo de servicios, 02 años, 02 meses y 20 días, 60 días a razón del salario integral de Bs. 94,26, que totaliza Bs. 5.655,60.

Se condena a la demandada a pagar INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros:

a) Serán calculados por cuanto conforme se declaró procedente supra el pago de días de salario por retardo en el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 69 de la Convención Colectiva, al considerar este Tribunal que dicha indemnización es equiparable a los intereses de mora contenidos en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A. en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

UNA VEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE BS. 10.420,00, QUE RECIBIÓ LA ACTORA DE LA DEMANDADA POR CONCEPTO DE ANTICIPOS DE PRESTACIONES SOCIALES, ASI COMO ELMONTO DE Bs. 7.015,00, QUE LA DEMANDADA PAGÓ A LA ACTORA EN FECHA 02 DEMARZO DE 2011.

No hay condenatoria en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada.

(…/…)”

Frente a la citada decisión, ambas partes ejercieron recurso ordinario de apelación, contra la sentencia proferida en fecha 19 de Junio de 2.012, que resolvió el merito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TÉRMINOS DE LA APELACION

Parte demandada Recurrente:

La representación judicial de la parte accionada fundamenta el recurso de apelación ejercido, en los siguientes términos:

1. - Señala con respecto a la valoración de las documentales inserta a los folios 148 al 157, documental marcada “N”, hubo una errónea valoración de la prueba. Relata que no es cierto lo señalado por la Juez A quo, por cuanto una vez que la parte accionante desconoce las documentales; esta representación judicial solicito la prueba de cotejo y la misma fue acordada según acta de fecha 25 de noviembre de 2011 (folio 222); seguidamente la parte accionante desistió de dichas impugnaciones y continua la audiencia de juicio.

2. - Con respecto a la terminación de la relación de trabajo, aduce la demandada que negó absolutamente la ocurrencia del despido, manifestó que la accionante nunca fue despedida, razón por la cual el alegando del elemento de hecho, es decir, el actor debió probar el despido.

   Señala que el despido injustificado no fue demostrado.

3. - La parte accionada manifestó su disconformidad con respecto al pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo acordado en la sentencia recurrida.

4. - Alude que la accionante es un trabajador de dirección. La accionante en su libelo expuso que ocupo el cargo de jefe de personal. Continúa manifestando que en el testimonio de la ciudadana Yoleski Campos, esta manifestó que la accionante estaba encargada de recursos humanos.

   Afirma que admitió que la accionante desempeñaba ese cargo y que tenia la responsabilidad de nomina, hacia la escogencia del personal.

5. - Con respecto a la alícuota de bono vacacional, expone que la Juez A quo determina para el calculo de la alícuota, para el primer año en base a 30 días y los años siguientes en base a 70 días ( en los cuales esta incluido vacaciones y bono vacacional).

   Manifiesta que el cálculo de la alícuota de bono vacacional debe regirse por la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al no haber otra normativa debe regirse por esta.

   Relata que la juez tomo la alícuota de bono vacacional restando los 15 días de vacaciones, quedando como resulta 55, y no explica el motivo por el cual debe ser pagado en base a ello.

6. - Días adicionales por antigüedad, en este aspecto difiere de la recurrida por cuanto la Juez condena 2 dias para el segundo año y por su fracción condeno cuatro (4) dias adicionales y la accionante no cumplió los 3 años, razón por la cual considera que no le corresponde.

7. - Deducción de los adelantos, relata que el Juez determina el monto que le corresponde por prestaciones sociales y no hace las deducciones.

   En la recurrida se ordena deducir las cantidades recibidas después de realizar la experticia complementaria a los fines del cálculo de los intereses sobre el monto condenado.

   Arguye que debe deducirse los adelantos de prestaciones sociales, tal como lo efectuó en el caso de las utilidades.

8. - Finalmente expone que al folio 311, al momento de ordenarse el cálculo de los intereses de mora la Juez A quo señala que debe realizarse de conformidad con lo establecido en la cláusula 69 de la Convención Colectiva. Razón por la cual, considera que dicho calculo fue mal ordenado.

   Parte Actora Recurrente:

1. - Aduce con respecto a la Prestación de Antigüedad, que la accionante al monto de la terminación de la relación laboral tenia un tiempo de servicio de 2 años, 6 meses y 20 dias; razón por la que le corresponde para el primer año 45 dias, para el segundo año 62 dias y para el termino de la relación de trabajo tenia mas de 6 meses por lo que le corresponde 64 dias, fundamentándose en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero, literal c.

   Manifiesta que la recurrida condeno a 139 dias, existiendo así una diferencia que no fue condenada.

2. - Con respecto a las Vacaciones, expone que no disfruto las vacaciones; afirma que ciertamente les fueron pagadas pero su reclamo va dirigido a que no fueron disfrutadas.

   Señala que se pagan 70 dias por este concepto, y que a los folios 60, 61, 66 y 67, corren inserto recibos de pago quincenal durante el periodo que supuestamente disfruto de las vacaciones.

3. - Y finalmente arguye con respecto a las deducciones, que si bien es cierto que existen anticipos de prestaciones sociales, si la juez va a descontar solo se debe ordenar deducir lo correspondiente a la antigüedad.

   III

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   Del Escrito Libelar (Folios 01 al 08):

    Arguye que comenzó a prestar servicios personales el 03 de agosto de 2008, como Jefe de Personal para la sociedad de comercio ANRUSS MILENIUM C.A., conocida comercialmente como CALZADOS RUSSO, hasta el 23 de febrero de 2011, cuando su patrono le despidió injustificadamente, es decir que tuvo una antigüedad de dos año, seis meses y veinte días.

    Aduce que le fue fijado un salario básico diario, el cual para la fecha de la terminación de la relación de trabajo era por la cantidad de de Bs. 2.094,50,

    procede a determinar los montos devengados mes, a mes:

   Periodo

   Salario Alícuota

   Vacacional Alícuota

   Utilidades Salario

   Integral

   31/08/08 960,00 146,67 40,00 1.146,67

   30/09/08 960,00 146,67 40,00 1.146,67

   31/10/08 960,00 146,67 40,00 1.146,67

   30/11/08 960,00 146,67 40,00 1.146,67

   31/12/08 960,00 146,67 40,00 1.146,67

   Periodo

   Salario Alícuota

   Vacacional Alícuota

   Utilidades Salario

   Integral

   31/1/09 960,00 146,67 186,67 1.293,33

   28/2/09 960,00 146,67 186,67 1.293,33

   31/3/09 960,00 146,67 186,67 1.293,33

   30/4/09 960,00 146,67 186,67 1.293,33

   31/5/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   30/6/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   31/7/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   31/8/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   30/9/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   31/10/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   30/11/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   31/12/09 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   Periodo

   Salario Alícuota

   Vacacional Alícuota

   Utilidades Salario

   Integral

   31/1/10 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   28/2/10 1.600,00 244,44 311,11 2.155,56

   31/3/10 1.795,00 274,24 349,03 2.418,26

   30/4/10 1.795,00 274,24 349,03 2.418,26

   31/5/10 1.795,00 274,24 349,03 2.418,26

   30/6/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   31/7/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   31/8/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   30/9/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   31/10/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   30/11/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   31/12/10 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   Periodo

   Salario Alícuota

   Vacacional Alícuota

   Utilidades Salario

   Integral

   31/1/11 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

   28/2/11 2.094,50 319,99 407,26 2.821,76

    Manifiesta su reclamo sobre la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS ( Bs. 49.946,88), por los siguientes conceptos:

   CONCEPTO MONTO

   Antigüedad (Art. 108 LOT) 10,860.38

   Utilidades 9,561.81

   Vacaciones y bono vacacional 12,217.92

   Indemnizaciones (Art.125 LOT) 14,108.78

   Días Adicionales de Antigüedad 3,197.99

   Monto total demandado 49,946.88

    Igualmente solicita se aplique a las cantidades demandadas la Indexación y/o Corrección Monetaria.

    Asimismo, que la empresa demandada convenga en pagar o sea condenada a ello al pago de las costas y costos del presente juicio.

   Excepciones y Defensas del Demandado:

   Contestación de la demanda:

   HECHOS CIERTOS

    Conviene en que es cierto que la accionante presto sus servicios en la empresa Anruss Mileniun, C.A.

    Es cierto que para el momento de la culminación de la relación de trabajo ejercía el cargo de Jefe de Personal.

    Que comenzó en la empresa el día 03 de Agosto de 2008.

    Que laboro hasta el día 23 de Febrero de 2011, pero no por despido sino por decisión de la accionada.

    Es cierto los salarios normales que dice la accionante que devengo durante su relación de trabajo.

   HECHOS NEGADOS

    Procedió a negar el despido, alegando que la trabajadora se retiro voluntariamente de la empresa.

    Negó la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber sido jamás despedida. Tampoco le corresponde este concepto por cuanto ocupaba un cargo de Dirección por despido, ejercía el cargo de jefe de personal.

    Niega, rechaza y contradice que su representada nunca pago lo que correspondía por concepto de vacaciones, bono vacacional, antigüedad y utilidades, pues, afirma que su representada antes del disfrute de sus vacaciones colectivas las pagaba.

    Niega, rechaza y contradice los alegatos de la accionante, muy especialmente con respecto a que se le deben vacaciones no disfrutadas, por cuanto en la empresa las vacaciones se disfrutan en forma colectiva en el mes de diciembre, disfrutándose 15 días con un pago de 71 días, donde se incluye las vacaciones y el bono vacacional.

    Niega, rechaza y contradice, que deba cantidad alguna por los conceptos demandados.

   DE LAS PRUEBAS

   Pruebas de la parte actora:

   DE LAS DOCUMENTALES:

    Folio 35, marcada “A-1”, constancia de trabajo de fecha 18 de octubre de 2010, suscrita por el ciudadano S.R., Administrador de la empresa ANRUSS MILENIUN,C .A., de la cual se desprende que la ciudadana A.R.C., cédula de identidad No. 16.462.854, presta servicios en dicha empresa, en el cargo de jefe de venta.

   Quien decide no le otorga valor probatorio al ser desconocida en la oportunidad de la audiencia de juicio y no haberla hecho valer por la parte promovente mediante los medios legalmente establecidos. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 36 al 37, marcadas “A-2” al “A-3”, constancias de trabajo de fechas 30 de abril de 2010 y 03 de marzo de 2011, suscritas por el ciudadano S.R., Administrador de la empresa ANRUSS MILENIUN,C .A., de las cuales se desprende que la ciudadana A.R.C., cédula de identidad No. 16.462.854, presta servicios en dicha empresa, en el cargos de jefe de personal.

   Quien decide les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en esta se evidencia que la accionante prestó sus servicios para la demandada, desempeñándose en el cargo de Jefe de Personal. Aunado al hecho de que la relación de trabajo fue admitida expresamente por la parte accionada. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 38 al 44, marcadas “B-1” al “B-7”, recibos de pago, de fechas 15/11/2008, 15/06/2010, 15/09/2010, 30/11/2010, 15/01/2011 y 31/01/2011, de los cuales se desprenden los salarios devengado por la accionante de Bs. 960,00, 2.094,05.

   Quien decide, aún cuando fueron reconocidas por la parte accionada frente a la cual se querían hacer valer, las desecha por cuanto los salarios devengados por la accionante fueron reconocidos por la demandada en su escrito de contestación. Y ASI SE APRECIA.-

    Folio 45 y 46, marcadas “C-1” y “D-1”, , consistente en invitación de calzados Russo, con sello húmedo de Anruss Mileniun C.A. e impresión de la página Web www.russo.com.ve.

   Quien decide no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, por cuanto en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y publica de juicio fueron impugnadas por la representación judicial de la parte accionada y la parte promovente no insistió en su valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.-

   DE LAS TESTIMONIALES:

   En cuanto a la testimonial del ciudadano A.B., cédula de identidad No. 15.261.71, el cual rindió declaración en la oportunidad de la audiencia de juicio. De la declaración del testigo se desprende que manifestó conocer de vista, trato y comunicación a la accionante, por haber sido compañeros de trabajo, que le consta que la actora ejercía su cargo en recursos humanos siendo la que pagaba la nómina, emitía las constancias de trabajo, realizaba lo atinente al seguro social. Asimismo, declaró el testigo que tiene incoada una demanda en contra de la demandada, que no tiene relación sentimental con la accionante y que fueron solo compañeros de trabajo y que escucho cuando la botaron. Dicho testigo fue tachado por la demandada, por lo que procedió a abrir la correspondiente incidencia de tacha, la cual se declaró terminada y desechado el testigo, en fecha 25 de mayo de 2012, dada la incomparecencia del promoverte en la oportunidad fijada para la evacuación de las pruebas promovidas en dicha incidencia. En consecuencia, quien decide, nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a la testimonial del ciudadano F.B., cédula de identidad No. 14.754.491, el cual rindió declaración en la oportunidad de la continuación de la audiencia de juicio, al haber comparecido durante la fase de evacuación de las pruebas. De la declaración rendida por el testigo se desprende que conoce a la parte actora, que ésta trabajo en calzados Russo, que estuvo presente en la empresa el 23 de febrero de 2011 y que no obstante no presenció el despido de la ciudadana A.R.. Quien decide no le da valor probatorio por cuanto nada aporta en la resolución de la controversia. Y ASI SE APRECIA.

   Con relación a la declaración de la ciudadana M.P.,

   Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, observa que en el acta levantada a efecto de dejar constancia respecto a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, en fecha 25 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se dejo expresa constancia de haberse declarado precluida la oportunidad para la evacuación de testimoniales de la referida ciudadana, debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio.

   Dada lo anterior este Tribunal no tiene deposiciones que valorar. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

   DE LOS INDICIOS Y PRESUNCIONES:

   No son medios de prueba, por el contrario son principios de carácter procesal, que deben ser aplicados por el Juez de oficio sin necesidad de ser alegados.

   Por cuanto no constituyen medios probatorios, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la parte demandada sociedad mercantil “Anruss Mileniun, C.A.”

   DE LAS DOCUMENTALES:

    Folio 53 al 57, marcada “A”, consistente en recibos de pago, correspondientes al año 2008, de los cuales se desprenden los salarios devengado por la accionante de Bs. 960,00.

   Quien decide no les otorga valor probatorio al no surgir controvertidos en el presente juicio los salarios devengados por la accionante, alegados en el escrito libelar. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 58 al 64, marcada “B”, recibos de pago, correspondientes al año 2009, de los cuales se desprenden los salarios devengado por la accionante de Bs. 960,00 y 1.600,00.

   Quien decide no les otorga valor probatorio al no surgir controvertidos en el presente juicio los salarios devengados por la acciónate, alegados en el escrito libelar. Y ASI SE APRECIA.

    Folio 65, marcada “C”, planillas d deposito de la entidad BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, de los cuales se de desprenden los depósitos por Bs. 455,26 en cuenta No. 0194994465, de la titular A.R..

   Quien decide no les otorga valor probatorio al no surgir controvertidos en el presente juicio los salarios devengados por la acciónate, alegados en el escrito libelar. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 66 al 85, marcada “D”, recibos de pago correspondientes al año 2010, de los cuales se desprenden los salarios devengado por la accionante de Bs. 1.600,00, 1.795,00 y 2.094,05.

   Dichas documentales fueron atacadas en la audiencia de juicio por la parte accionante, posteriormente la parte accionante desistió de su impugnación, no obstante Quien decide no les otorga valor probatorio al no surgir controvertidos en el presente juicio los salarios devengados por la acciónate, alegados en el escrito libelar. Y ASI SE ESTABLECE.-

    Folios 86 al 87, marcada “E”, recibos de pago correspondientes al año 2011, de los cuales se desprenden el salario devengado por la accionante de Bs. 2.094,05.

   Quien decide no les otorga valor probatorio al no surgir controvertidos en el presente juicio los salarios devengados por la acciónate, alegados en el escrito libelar. Y ASI SE ESTABLECE.-

    Folios 88 al 89, marcada “F”, comprobante de egreso de fecha 12/12/2008, por el monto de Bs. 1.358,40 y planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 05/12/2008, en la parte inferior de la misma se observa en manuscrito “A.R. 16462854” en el ítem “Recibe Conforme”.

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, la representación judicial de la parte accionante no efectuó observaciones a la misma, razón por la que Quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago realizado por la demandada a la actora de Bs. 1.358,40, por los conceptos de vacaciones, utilidades y antigüedad correspondiente al periodo 2008. Y ASI SE ESTABLECE.-

    Folio 90, marcada “G”, documental referida a solicitud de anticipo por Bs. 1.000,00, de fecha 14/11/2008, suscrita por la ciudadana R.A.. Quien decide les otorga valor probatorio al no haber sido objeto de observaciones en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    Folio 91, marcada “H”, recibo por el monto de Bs. 1.000,00, de fecha 14/11/2008, suscrito por la ciudadana R.A.. Quien decide les otorga valor probatorio al no ser atacadas en forma alguna en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 92 y 93, marcada “I”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 11/12/2009, de la cual se desprende el pago realizado por la demandada a la actora de Bs. 6.765,00, por los conceptos de vacaciones, utilidades y antigüedad y recibo de fecha 11/12/2009, por el monto de Bs. 6.765,00, por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Quien decide les otorga valor probatorio al no ser objetadas en forma alguna en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    Folio 94, marcada “J”, recibo de fecha 23/03/2009, por el monto de Bs. 455,00, por concepto de adelanto de prestaciones sociales. Quien decide les otorga valor probatorio al no ser atacadas en forma alguna en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 95 y 96, marcada “k”, planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 16/11/2010, de la cual se desprende el pago realizado por la demandada a la actora de Bs. 9.030,14, por los conceptos de vacaciones, utilidades y antigüedad y recibo de fecha 16/11/2010, por el monto de Bs. 9.030,14, por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Quien decide les otorga valor probatorio al no ser atacadas en forma alguna en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 97 y 98, marcada “L”, recibo de fecha 02/03/2011, por el monto de Bs. 7.015,00, por concepto de bono único y diferencia de prestaciones sociales y comprobante de egreso Bs. 7.015,00 a nombre de A.R.. Quien decide les otorga valor probatorio al no ser objetadas en forma alguna en la oportunidad de la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 99 al 136, marcada “LL”, documentales consistente en listados de orden de nómina, en los cuales figura la ciudadana A.R. y las cantidades que le eran depositadas por la empresa accionada del expediente. Quien decide no les otorga valor probatorio al haber sido desconocidas por la parte actora y en aplicación del principio de alteridad de la prueba, en virtud de que nadie puede pretender beneficiarse de una prueba en la que no participa la parte frente a la cual se quiere hacer valer. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 137 al 147, marcada “M”, documentales consistente en listados de orden de nómina, en los cuales figura la ciudadana A.R. y las cantidades que le eran depositadas por la empresa accionada del expediente. Quien decide no les otorga valor probatorio al haber sido desconocidas por la parte actora y en aplicación del principio de alteridad de la prueba, en virtud de que nadie puede pretender beneficiarse de una prueba en la que no participa la parte frente a la cual se quiere hacer valer. Y ASI SE APRECIA.

    Folios 148 al 157, marcada “N”, consistente en tarjetas de entradas y salidas, correspondiente a los registros de la ciudadana A.R..

   En la oportunidad de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 14 de Diciembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte accionante manifiesta que no están firmadas por su representada y por lo tanto las desconoce. (según se evidencia de la reproducción audiovisual marcada 1/2 al minuto 31:24)

   En este estado, la representación judicial de la parte accionada señala que en vista de que las documentales fueron desconocidas, solicita la prueba de cotejo por cuanto las mismas fueron incluso llenadas por la misma parte actora, y señala como documento indubitado la documental que corre al folio 89 y que fue reconocida por la parte actora como documento recibido y firmado por la misma, igualmente solicita de conformidad con el articulo 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sean comisionados los funcionarios del C.I.C.P.C., del Estado Carabobo a los fines de practicar la misma.

   Posteriormente la representación judicial de la parte accionante desistió de la impugnación hecha a las referidas documentales.

   Quien decide no les otorga valor probatorio, toda vez que no aportan elementos fehacientes a los fines de la resolución de la controversia. Y ASI SE APRECIA.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   * Solicito oficiar a la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento (BOD), ubicada en Prolongación Avenida Michelena, C.C. Neveri Local Nº 2, Valencia, Estado Carabobo, a los fines de que informe lo siguiente:

   A.1.-) Si existe o existió en sus archivos cuenta nomina Nº 0194994465, cuyo titular es la ciudadana A.R., titular de la cedula de identidad N° 16.462.854.

   A.2.-) De existir la mencionada cuenta emitir resumen de los depósitos bancarios o transferencias.

   Abonadas proveniente de la CUENTA DEBITO 4695429, cliente ANRUSS MILENIUN C.A., entre el año 2008 y el mes de Marzo del año 2011.

   A.3.-) Informe si fue presentado al cobro cheque Nº 05618, código cuenta cliente Nº 0150230004695429, de fecha 02/03/2011, girado en contra de la mencionada institución bancaria, a nombre de la ciudadana A.R., titular de la cedula de identidad N° 16.462.854, por la cantidad de Bs. 7.015, 00, de ser así indicar quien cobro el cheque antes identificado.

   * Solicito oficiar a la entidad bancaria banco exterior, ubicada Parque Industrial la Quizanda, edif, capermiac, pb, avenida circunvalacion este, cruce con 4ta calle, valencia, Estado Carabobo, a los fines de que informe lo siguiente:

   B.1.-) Informe si fue presentado al cobro cheque Nº 02378, código cuenta cliente Nº 01150052853000128826, de fecha 12/12/2008, a nombre de la ciudadana A.R., titular de la cedula de identidad Nº 16.462.854, girado en contra del Banco Exterior, por la cantidad de Bs. 1.358, 40, de ser así indicar quien cobro el cheque antes identificado.

   Este Tribunal no emite juicio de valor alguno respecto a dicho medio probatorio al no constar a los autos sus resultas, toda vez que el promoverte no insistió en que se suspendiera la audiencia de juicio hasta que constara la resulta de dicha prueba. Y ASI SE ESTABLECE.

   DE LAS TESTIMONIALES

   Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos:

   JOSELBYS G.P.Y., titular de la cedula de identidad Nº 15.363.133.

   Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, observa que en el acta levantada a efecto de dejar constancia respecto a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, en fecha 25 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se dejo expresa constancia de haberse declarado desierto la oportunidad para la evacuación de testimoniales, debido a la incomparecencia de la misma a la audiencia de juicio.

   Dada lo anterior este Tribunal no tiene deposiciones que valorar. Y ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a la testimonial del ciudadano JERDYS L.C.S. titular de la cedula de identidad Nº 111.3362.764, rindió declaración en la audiencia de juicio. De su declaración se desprende que la empresa demandada todos los años le otorgaba vacaciones colectivas a sus trabajadores. Quien decide le otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA.

   Con relación a la testimonial del ciudadano H.P.P.H. titular de la cedula de identidad Nº 15.093.573, rindió declaración en la audiencia de juicio, Conforme a su declaración, refirió trabajar en la empresa accionada, en el departamento de créditos y cobranzas; asimismo, señaló conocer a la accionante de Anruss Millenium, por trabajar allí, que la empresa accionada sale de vacaciones colectivas a partir del 20 de diciembre, que la actora salía de vacaciones colectivas y que la misma no firmaba constancia de trabajo en la empresa. Quien decide le otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA.

   Con relación a la testimonial de la ciudadana YOLENIS K.C.D.M., cédula de identidad 15.189.230, la cual rindió declaración en la audiencia de juicio. De su declaración se extrae que se desempeña por ante la empresa accionada en el departamento de importación y que conoce a la actora de Anruss Mileniun, de igual forma señaló que le consta que la empresa daba vacaciones colectivas todos los años a partir del 20 de diciembre, conforme a un paquete de beneficios que ésta ofertaba de 70 días de vacaciones y 71 de utilidades Quien decide le otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA.

   DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

   Con respecto a este punto, quien sentencia es del criterio que el mismo no constituye un medio de prueba, sino que simplemente se trata de una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio y sobre todo en materia laboral, donde las normas son de orden público, siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera que es improcedente valorar la tales normas. Y Así se Establece.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal advierte que solo se pronunciara con respecto a lo que ha sido objeto de apelación, en el entendido que lo que no ha sido parte de ello, se entenderá como aceptado por las partes.

   Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes, sobre aspectos muy puntuales, por lo cual esta Alzada entrará a la revisión de los puntos o hechos denunciados por las partes como fundamento de sus recursos, en el entendido, que se origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido.

   Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

   …Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

   ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   Expuestos los motivos de la apelación de la parte demandada, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

   De acuerdo a los términos en los cuales la parte demandada recurrente planteo la apelación ejercida, este Tribunal observa que los mismos se encuentran circunscritos a lo siguiente:

   Por razones de naturaleza metodológica, esta Alzada se pronunciara sobre las denuncias formuladas en orden distinto a como fueron expuestas en la audiencia oral y pública de apelación. Por tanto, analizará preliminarmente la delación referida a determinar si la accionante es una trabajadora de dirección, delimitada como punto cuarto de apelación.

   La representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, alega que la accionada ciertamente desempeñaba el cargo de de JEFE DE PERSONAL, tal como fue señalado en su escrito libelar; razón por la cual considera que estamos en presencia de una trabajadora calificada como de Dirección, por cuanto –a su decir- la misma dirigía personal, realizaba la escogencia de personal, etc.

   En este sentido, antes de emitir pronunciamiento al respecto, Es necesario partir de la definición legal que instaura el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé se cita:

   Articulo 42. Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones

   .

   En virtud del supuesto antes trascrito, a los efectos de calificar a un trabajador como de Dirección, es necesario atender a situaciones de hecho, todo lo cual hace procedente la aplicación de la consecuencia jurídica, calificar a un trabajador como de “Dirección”. Por lo que, de acuerdo al artículo antes referido un trabajador es de Dirección cuando:

   1. Interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa.

   2. Tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros

   3. Sustituye al patrono en sus funciones en algunas ocasiones.

      Así lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social en sentencias de fechas: 15 de Mayo de 2.007, caso: A.J.M. vs. SOUKI DE GUAYANA, C.A.; 22 de Mayo de 2.007, caso: G.A.P., vs. RADIO MUNDIAL, C.A.

      Igualmente, se ha dejado sentado que, la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, así las cosas en sentencia Nro. 294, de fecha 13 de Noviembre del año 2.001, (caso J.C.H.G. vs. Foster Wheeler C.C., C.A. y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, se sostuvo lo siguiente:

      (…/…)

      Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

      Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

      Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

      En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

      (Omissis)

      Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

      Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

      La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

      Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

      Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. (Resaltado del original).

      (…/…)

      En consecuencia, es importante materializar el principio de la realidad de los hechos, al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección, siendo que debe prevalecer la naturaleza real del servicio prestado.

      A mayor abundamiento, la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado y por lo tanto reiterado en distintas oportunidades en cuanto a los empleados de dirección y las condiciones para su catalogación, lo siguiente (Ver Sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000):

      (…/…)

      Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

      Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

      Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección...

      De tal manera que, el trabajador de Dirección además son:

   1. Quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores

   2. Quienes se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

   3. Quienes participan en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección

      Igualmente, en la sentencia Nro. 409, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de la Solicitud de revisión formulada por el ciudadano HOEGL A.P. dejo sentado que, se cita:

      (…/…)

      Finalmente, observa la Sala que el solicitante en revisión alegó que en la decisión impugnada se desconoció la propia doctrina de la Sala de Casación Social respecto a “…la definición del empleado de Dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, pues “…existe una PRESUNCIÓN IURIS TANTUM de que todo trabajador esta (sic) vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, por tanto resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción; y al no haber probado la empresa nada de ello (…), no podría jamás resultar gananciosa en aquel juicio, como (…) resultó…”.

      En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

      Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

      En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

      La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

      Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

      (Omissis)

      Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

      Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

      Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

      (Resaltado de la Sala).

      En efecto, de la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

      De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

      Siendo ello así, estima esta Sala que el fallo impugnado, ciertamente, se apartó sin motivación alguna de la propia jurisprudencia de la Sala de Casación Social al declarar al hoy solicitante de revisión excluido del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser gerente, sin trascender a la labor desempeñada por el trabajador y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional.

      En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión constitucional y, en consecuencia, anula el fallo núm. 046 dictada el 20 de enero de 2004 por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia y ordena a la Secretaría de esta Sala Constitucional remitir el presente expediente a la Sala de Casación Social de este M.T., para que una vez que dicte nuevo pronunciamiento en el que decida el control de la legalidad interpuesto por el aquí solicitante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui el 17 de octubre de 2002, considerando los razonamientos sostenidos en el presente fallo, remita el expediente de la causa principal al tribunal correspondiente. Así se decide.

      (…/…)

      Así, se reitera que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.

      Del análisis del acervo probatorio, este Juzgador observa que aun y cuando ambas partes están contestes en que la accionante desempeñaba el cargo de jefe de personal, sin embargo, este sentenciador acogiendo los criterios jurisprudenciales antes expuestos, en el sentido de que no basta con la calificación que se le otorgue al trabajador sino que lo que va a determinar si es trabajador de dirección o no, son las funciones ejercidas por este; en las actuaciones procesales cursantes a los autos, no consta prueba alguna de las funciones que ciertamente realizaba la accionante ciudadana A.R.C., es decir, no quedo demostrado que cumpla una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos.

      Por las razones antes expuesta, este sentenciador concluye que la ciudadana A.R.C. no ejercía funciones que la califiquen de Trabajadora de Dirección. Y ASI SE ESTABLECE.-

      Ahora bien, una vez determinado por este sentenciador que la accionante de autos no era trabajador de dirección, procede a la revisión de los siguientes puntos de apelación, circunscritos de la siguiente manera:

2. - Con respecto a la terminación de la relación de trabajo, aduce la demandada que negó absolutamente la ocurrencia del despido, manifestó que la accionante nunca fue despedida, razón por la cual el alegando del elemento de hecho, es decir, el actor debió probar el despido.

   Antes de emitir pronunciamiento, este Sentenciador precisa realizar las siguientes consideraciones:

   En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

   Al respecto, esta Sala de Casación Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), determinó lo siguiente:

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   (…/…)

   Ahora bien este Tribunal para decidir, observa que la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda, adujó que el demandante JAMAS FUE DESPEDIDA, sino que se retiro voluntariamente.

   Visto lo anterior, observa este sentenciador que la accionada en la contestación de la demanda no niega en forma absoluta el motivo de terminación de relación que existió entre las partes, sino que alega que la accionante de autos se retiro voluntariamente; por consiguiente, la accionada invirtió la carga probatoria al alegar un hecho nuevo en su defensa, razón por la cual, de conformidad con el dispositivo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a está, demostrar la causa de terminación de la relación de trabajo.

   Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, por aplicación de los principios de la carga de la prueba, este sentenciador observa que la demandada no logró probar la terminación de la relación laboral de alguna forma distinta al despido injustificado alegado por la actora, razón por la cual se establece que la relación laboral terminó mediante despido en fecha 23 de Agosto de 2011. Y ASI SE ESTABLECE.-

   A tenor de lo antes expuesto, siendo que este sentenciador una vez analizado y revisado el acervo probatorio concluyo que el motivo de la terminación de la relación de trabajo lo fue el Despido injustificado, compartiendo así, el criterio establecido por la Juez A quo; en consecuencia confirma procedente el pago correspondiente a la indemnización por antigüedad y la indemnización sustitutiva de preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fueron condenadas en la sentencia recurrida. Y ASI SE ESTABLECE.-

   Con respecto a la alícuota de bono vacacional, expone que la Juez A quo determina para el calculo de la alícuota, para el primer año en base a 30 días y los años siguientes en base a 70 días ( en los cuales esta incluido vacaciones y bono vacacional).

   Manifiesta que el cálculo de la alícuota de bono vacacional debe regirse por la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al no haber otra normativa debe regirse por esta.

   Relata que la juez tomo la alícuota de bono vacacional restando los 15 días de vacaciones, quedando como resulta 55, y no explica el motivo por el cual debe ser pagado en base a ello.

   Antes de pasar a decidir la presente denuncia, la cual, como se ha indicado versa sobre un punto de mero derecho a ser resuelto por este Tribunal Superior, este Juzgador se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

   La Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 09 de agosto de 2005, en el juicio seguido por L.A.G. contra la sociedad mercantil HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., indicó lo siguiente:

   (…/…)

   …En cuanto a la alegada errónea interpretación por parte del sentenciador de alzada de la cláusula 68 de la Convención Colectiva, por cuanto, a decir del formalizante, de una correcta interpretación de la misma debe entenderse que en el pago de cuarenta y siete (47) días de salario allí estipulados, por concepto de vacaciones, están incluidos tanto la remuneración de éstas como el bono vacacional, esta Sala considera necesario transcribir el contenido de dicha norma convencional, la cual es del tenor siguiente:

   CLAUSULA N° 68.-

   A) Períodos de vacaciones anuales:

   LA EMPRESA conviene en conceder a sus trabajadores, períodos de vacaciones anuales de que trata la vigente Ley Orgánica del Trabajo conforme a las siguientes reglas:

   A) Los trabajadores con un (1) año ininterrumpido de servicio disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco (25) días continuos con remuneración de treinta y cinco (35) días de salario;

   B) Los trabajadores que hayan prestado servicio ininterrumpidos durante dos (2) años a cuatro años disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco 25 días continuos con remuneración de cuarenta 40 días de salario.

   C) Los trabajadores que hayan prestado servicio ininterrumpidos durante cinco (5) años a nueve (9) años disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco 25 días continuos con remuneración de cuarenta 45 días de salario.

   D) Los trabajadores que hayan prestado servicio ininterrumpidos durante diez (10) años o mas disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco 25 días continuos con remuneración de cuarenta y siete (47) días de salario.

   B) Bono Pre y Post Vacacionales: La empresa se compromete además a entregar a los trabajadores de ambos hoteles un bono especial prevacacional de Bs. 8.000,00 y un bono post vacacional de Bs. 8.000,00 pagaderos ambos al reintegro de sus labores.

   C) Queda expresamente entendido que la bonificación especial vacacional establecida en la vigente Ley Orgánica del Trabajo está incluida en los mencionados pagos adicionales de días de salario.

   D) Los pagos antes mencionados incluyen el pago de los días que hubieren correspondido al descanso semanal obligatorio pero si dentro del período vacacional hay un día feriado legal, la EMPRESA pagará al trabajador el equivalente de un salario por ese día en adición a los ya mencionados.

   E) Si el trabajador quisiera disfrutar por concepto de vacaciones anuales un número de días equivalente al número de salario que le corresponda según su antigüedad en los servicios, podrá hacerlo sin pago adicional alguno, excepto los Bonos Pre y Post Vacacionales señalados en el literal B de esta cláusula.

   De la transcripción que precede de la cláusula 68 de la Convención Colectiva, esta Sala entiende que al trabajador que se encuentre en el supuesto de hecho del literal d) de la misma le corresponde disfrutar de un período vacacional de veinticinco (25) días, con una bonificación especial de cuarenta y siete (47) días de salario, incluyendo esos (47) días de salario tanto la remuneración de los veinticinco (25) días de descanso, como el bono vacacional.

   Es por ello que al no haberlas disfrutado el demandante, lo procedente es condenar al pago de los veinticinco (25) días por concepto de vacaciones no disfrutadas, mas veintidós (22) días de bono vacacional, lo cual suma cuarenta y siete días (47) de salario, los cuales deben ser calculados con base en el salario normal, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En virtud de lo expuesto debe concluirse que la sentencia recurrida, incurrió en la infracción del artículo145 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación, así como en la errónea interpretación de la cláusula 68 de la Convención Colectiva.

   En consecuencia, esta Sala declara la procedencia de la presente denuncia. Así se decide.

   (…/…)

   En el presente caso, tenemos que la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación alega que en la empresa las vacaciones se disfrutan en forma colectiva en el mes de diciembre, disfrutándose 15 días con un pago de 70 días, donde se incluye las vacaciones y el bono vacacional.

   Asimismo, del análisis y revisión del acervo probatorio, este sentenciador observa que corre inserto a los folios 92, 93, 95 y 96 documentales referidas a planillas de liquidación de prestaciones sociales, en las que se evidencia que la demandada realizaba el pago de las vacaciones a razón de 70 días de salario

   Ahora bien, en el caso de marras quedo establecido que la empresa demandada pagaba las vacaciones a razón de 70 días, otorgando un disfrute efectivo de 15 días, con lo cual en este caso el beneficio era muy superior al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en este caso es el mismo supuesto analizado en la decisión emanada de la sala de Casación Social, parcialmente transcrita supra, es decir, 15 días de disfrute (que son pagos) y los 70 días lo incluyen y la resta de lo anterior es lo que le corresponde por bono vacacional.

   En este sentido, considera este juzgador que es menester destacar que la demandada prevé un período de disfrute (que es lo que se entiende por vacaciones) de quince días hábiles, de modo que la diferencia entre esos 15 días y los 70 pagados constituiría un equivalente al bono vacacional, es decir: 55 días; de modo que a efecto de calcular la Prestación de Antigüedad, la alícuota de bono vacacional a tomar en consideración será de los referidos 55 días. Y ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, la parte accionante recurrente planteo su recurso de apelación en los siguientes términos:

   1.- Con respecto a la Prestación de Antigüedad,

   Aduce la representación judicial de la parte accionante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y publica de apelación, que al momento de la terminación de la relación laboral tenia un tiempo de servicio de 2 años, 6 meses y 20 días; razón por la que le corresponde para el primer año 45 días, para el segundo año 62 días y para el termino de la relación de trabajo tenia mas de 6 meses por lo que le corresponde 64 días, fundamentándose en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero, literal c.

   Así las cosas, este Juzgador observa que la representación judicial de la parte accionante en su escrito libelar adujo que comenzó a prestar sus servicios para la accionada en fecha 03 de agosto de 2008, hasta el día 23 de Febrero de 2011, transcurriendo un tiempo de servicio efectivo de 2 años, 6 meses y 20 días, siendo este un hecho admitido por la representación judicial de la parte accionada.

   Por lo que el trabajador laboró un tiempo de servicio de dos (02) años, seis (06) meses y veinte (20) días para la accionada. Y Así se Establece.

   Ahora bien, este sentenciador trae a colación el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

   b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

   La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

   Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

   Parágrafo Primero.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:.

   a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

   b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

   c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

   (…/…)

   En merito de lo anterior esta Alzada procede a realizar el cálculo por concepto de Prestación de Antigüedad, correspondientes al accionante tomando en consideración el tiempo efectivamente laborado a saber fecha de inicio 03 de Agosto de 2.008 hasta fecha de egreso 23 de Febrero de 2.011.

   PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

   Periodo dias Salario Mensual salario Dias de Utilidades Alicuota Util. Dias Bono Vac. Alicuota Bono Vac. Salario Integral Total

   03/08/2008 0

   03/09/2008 0

   03/10/2008 0

   03/11/2008 0

   03/12/2008 5 960,00 32,00 71 6,31 55 4,89 43,20 216,00

   03/01/2009 5 960,00 32,00 71 6,31 55 4,89 43,20 216,00

   03/02/2009 5 960,00 32,00 71 6,31 55 4,89 43,20 216,00

   03/03/2009 5 960,00 32,00 71 6,31 55 4,89 43,20 216,00

   03/04/2009 5 960,00 32,00 71 6,31 55 4,89 43,20 216,00

   03/05/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/06/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/07/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/08/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/09/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/10/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/11/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/12/2009 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/01/2010 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/02/2010 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/03/2010 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/04/2010 5 1.600,00 53,33 71 10,52 55 8,15 72,00 360,00

   03/05/2010 5 2.094,50 69,82 71 13,77 55 10,67 94,25 471,26

   03/06/2010 5 2.094,50 69,82 71 13,77 55 10,67 94,25 471,26

   03/07/2010 5 2.094,50 69,82 71 13,77 55 10,67 94,25 471,26

   03/08/2010 7 2.094,50 69,82 71 13,77 55 10,67 94,25 659,77

   Ahora bien, el cuadro de cálculo que antecede está comprendida la prestación de antigüedad prevista hasta el día 03 de Agosto de 2010, es decir el calculo correspondiente a dos años de servicios.

   En cumplimiento con lo establecido en el parágrafo primero, literal C de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que la accionante para el periodo 2011, laboro una fracción superior a los seis (6) meses le corresponde la cantidad de 60 días de antigüedad calculados al salario integral antes descrito.

   En este sentido le corresponden a la accionante la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 13.303,54) por concepto de prestación de Antigüedad calculado sobre los siguientes parámetros:

   Año Días

   2008-2009 45

   2009-2010 62

   2010-2011 60

   Dicho cálculo fue efectuado de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, le corresponde al actor por concepto de la Antigüedad acumulada durante la prestación del servicio Bs. 13.303,54. Y Así se Establece.

   Ahora bien, con respecto al pago de los días adicionales de prestación de antigüedad, para el periodo 2010-2011, no le corresponde a la accionante los 4 días adicionales, en virtud de que, el requisito fundamental para ser acreedor de los días adicionales es la prestación del servicio en un periodo cumplido de un año, por cuanto el articulo 108 antes transcrito, nada hace mención al pago de los dos días adicionales en la fracción de seis meses de servicio efectivamente prestado, que ciertamente es el tiempo que laboro la accionante durante ese periodo. Y ASI SE ESTABLECE.-

   2.- Con respecto a las Vacaciones, expone que no disfruto las vacaciones; afirma que ciertamente les fueron pagadas pero su reclamo va dirigido a que no fueron disfrutadas.

   Señala que se pagan 70 días por este concepto, y que a los folios 60, 61, 66 y 67, corren inserto recibos de pago quincenal durante el periodo que supuestamente disfruto de las vacaciones.

   Siendo que, este juzgador observa que existe una Convención Colectiva para la rama Industrial del Calzado a Nivel Nacional; dicha convención colectiva prevé en su cláusula 21 lo siguiente: “VACACIONES COLECTIVAS: Las empresas convienen con el Sindicato en otorgar a sus trabajadores vacaciones colectivas en el mes de diciembre …”

   En este mismo orden de ideas, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, observa este sentenciador que de las testimoniales producidas por las ciudadanas JERDYS L.C.S., H.P.P.H. y YOLENIS K.C.D.M., a las cuales se les otorgo pleno valor probatorio, por cuanto todos fueron contestes en señalar que la empresa Anruss Mileniun, C.A., parte demandada, otorgaba a todos sus trabajadores vacaciones colectivas en el mes de diciembre. Razón por la cual esta alzada comparte el criterio esgrimido por la Juez A quo en la sentencia recurrida. Y ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, con respecto Deducción de los adelantos, se verifica que fue un punto de apelación en común por las partes, razón por la cual quien decide pasa a verificarlo.

   Antes de emitir pronunciamiento al respecto, quien decide considera ineluctable traer a colación extracto de la sentencia recurrida a los fines de verificar la manera en que fue ordenado por la Juez A quo realizar las deducciones:

   (…/…)

   UNA VEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE BS. 10.420,00, QUE RECIBIÓ LA ACTORA DE LA DEMANDADA POR CONCEPTO DE ANTICIPOS DE PRESTACIONES SOCIALES, ASI COMO ELMONTO DE Bs. 7.015,00, QUE LA DEMANDADA PAGÓ A LA ACTORA EN FECHA 02 DEMARZO DE 2011.

   En este sentido, este sentenciador debe forzosamente referirse, de manera preliminar, al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

   Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   Ahora bien, riela al expediente planillas de liquidación de prestaciones sociales, monto este que el accionante de autos acepta haber recibido, razón por la cual, a lo que respecta la cantidad recibida no puede ser objeto de cálculo de intereses, por cuanto el patrono en su debida oportunidad se la pago al accionante, por lo tanto debe ser excluida antes de realizarse la experticia complementaria ordenada. Y ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, esta Alzada pasa a reproducir los conceptos confirmados de la sentencia recurrida y los conceptos condenados por el juez A-quo por cuanto no forman parte de lo apelado y por tanto aceptado por las partes; DEBIENDOSE ADICIONAR EL CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD CONDENADOS EN EL LAPSO ESTABLECIDO POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR, CON LAS MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LA PRACTICA DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, RESPECTO A SU PRACTICA, PARAMETROS O BASE DE CALCULO Y LAS FECHAS, A LOS FINES DE NO DEJAR INEJECUTABLE LA PRESENTE DECISIÓN:

   CONCEPTOS CONDENADOS

   UTILIDADES Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de Bs.1.650,48, conforme se discrimina a continuación:

   Periodo Días Salario base Total

   2008 10 Bs. 36,89 Bs.F. 368,90

   2009 71 Bs. 54,86 Bs.F. 3.895,08

   2010 71 Bs. 78,32 Bs.F. 5.560,72

   2008 5,92 Bs. 78,32 Bs.F. 463,65

   TOTAL Bs.F. 10.752,00

   Por cuanto quedó evidenciado en el proceso, que la demandada pagó a la accionante por concepto de utilidades el monto de Bs.9.101,52, el cual se procede a deducir del total de utilidades de Bs.10.752,00 , restando a favor de la actora el monto de Bs. 1.650,48.

   INDEMNIZACIÒN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar actora, en razón del tiempo de servicios, 02 años, 02 meses y 20 días, 90 días a razón del salario integral de Bs. 94,26, que totaliza Bs. 8.433,40.

   INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Se declara procedente dicho concepto, de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar actora, en razón del tiempo de servicios, 02 años, 02 meses y 20 días, 60 días a razón del salario integral de Bs. 94,26, que totaliza Bs. 5.655,60.

   Le corresponde al accionante por concepto de antigüedad la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 13.303,54).

   Ahora bien, por cuanto quedo evidenciado en autos, que la accionante recibió de parte de la demandada la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 7.868,10), por concepto de Prestación de Antigüedad, igualmente recibió la cantidad de SIETE MIL QUINCE BOLIVARES (Bs. 7.015,00), por concepto de Bono Único; este Tribunal Superior, ordena deducir del monto total condenado la cantidad CATORCE MIL OCHOCIETOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 14.883,10), por estos conceptos recibidos. Y ASI SE ESTABLECE.-

   Corolario de lo expuesto y por los fundamentos de hecho y de derechos relacionados y motivados, este Juzgador condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CATORCE MIL CIENTO CINCUNTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTÍMOS, (Bs. 14.159,92). Y ASI SE DECIDE.-

   Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado el Tribunal para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha desde el 03 de Diciembre de 2008 hasta el 23 de Febrero de 2011.

   INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros:

   1. Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución o cumplimiento voluntario del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente sobre las cantidades condenadas, y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   “En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas.-.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana A.R.C. contra la sociedad mercantil ANRUSS MILENIUN, C.A.

Se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CATORCE MIL CIENTO CINCUNTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTÍMOS, (Bs. 14.159,92).-

No hay condenatoria en costas.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En Valencia, a los Cuatro (04) días del mes de Octubre del año 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M.S..

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las Dos de la tarde (2:00 P.-M.), de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.-

La Secretaria;

Abg.- L.M.G..

OJMS/LM/OJLR

Exp. Nro. GP02-R-2012-000252.