Decisión nº 127-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-006951

ASUNTO : VP02-R-2011-000289

DECISIÓN: N° 127-11

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa en fecha 13-05-2011 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.C.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de abril de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por el Ministerio Público.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 18 de mayo de 2011, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que el apelante interpone su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:

Comienza su escrito transcribiendo un extracto de la decisión recurrida y en el punto denominado “DECISIÓN Y FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN” indica “…Primero, El delito de Invasión de inmueble, surge corno una respuesta legal a la ocupación ilegal de inmuebles en el país, por parte de personas que comercializan terrenos y construcciones de otros ciudadanos, y en el caso que nos atañe, los ciudadanos imputados C.M., LAURA PATERNINA DON DOS HIJOS, M.V., K.V., M.B., Y.R., N.S., E.A., M.F., Á.B., R.S., C.R., LISLEY BERMÚDEZ, J.L.L., P.R., L.U., YOLIMAR URDANETA, HEZZEL LEAL, ZUNILDA CAMBAR, E.P., R.M., C.G., OFELIA PALMAR, ELKIN PÉREZ, J.M., T.A., J.L., N.P., R.B. y R.L., sin legitimación alguna ingresaron a un inmueble ubicado en SECTOR LA MACANDONA, ENTRE CALLES 79 G Y 79 F y AVENIDAS 77 Y 78 A, PRÓXIMO AL POSTE DE ALUMBRADO ELÉCTRICO PUBLICO, SIGNADO CON LA NOMENCLATURA L09006, JURISDICCIÓN DE LA PARROQUIA R.L., MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, propiedad de la ciudadana E.G.R.I., y hasta la presente fecha no han accedido a retirarse del mismo como se evidencia del Acta policial SIN de fecha 0710112011 suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del estado Zulia, donde dejan constancia de que, en fecha 07/01/10, practicaron inspección técnica en donde se encuentra el inmueble, lugar en el cual identificaron a los ciudadanos imputados, encontrándonos así en la comisión de un hecho punible, razón por la cual se solicitó la medida de desalojo a los fines do garantizar, en materia penal, el retomo del inmueble a su propietario, ya que los referidos imputados se encuentran actualmente aprovechándose ilícitamente del mismo, lo cual rebate el criterio de la recurrida cuando señala que, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es que el tribunal decretara las medidas .preventivas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando igualmente su criterio a tenor de lo previsto en el artículo 587 ejusdem que las medidas preventivas no se ejecutaran sino sobre bienes propiedad del sujeto pasivo de la acción, es decir del demandado, dando un enfoque en materia civil erróneo al procedimiento fiscal la recurrida...”

Expresa: “…Segundo: Del auto de fecha 08 de abril de 2011, objeto del presente escrito, se desprende que la ciudadana Juez de la recurrida, procede a realizar una interpretación errónea del artículo 550 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de negar la medida de desalojo, ya que no se pide para que se ejecute sobre bienes propiedad de los demandados, lo que se tiene como finalidad es garantizar y restituir a la ciudadana E.G.R.I., su derecho legítimo de propiedad, utilizando para ello las disposiciones del Código de Procedimiento Civil de manera supletoria, sin omitir de está forma la naturaleza especial que tiene en materia penal la medida de desalojo, incurriendo la misma en desconocimiento o apartándose por completo de sus funciones jurisdiccionales, tal y corno lo prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece …. Igualmente es importante destacar que, el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal establece que (omissis)”

Aduce: “…Tercera Decisiones corno la recurrida, causan amplio margen de incertidumbre o inseguridad jurídica al órgano encargado de ejercer la acción penal, por cuanto aduce la improcedencia de la medida en una supuesta falta de previsión legal, cuando existe suficiente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para regular dicho tema, considerando por ello, que la decisión en mención causa un gravamen irreparable a la víctima, pues la vía del desalojo es la mas expedita a los fines de restituirle el derecho a la propiedad del inmueble invadido, mientras concluye la fase preparatoria, el no otorgamiento de esta medida vulneraria los derechos de la víctima a quien se le debe garantizar su posesión pacifica de su inmueble ya identificado, derechos los cuales en nuestra legislación tienen rango constitucional…”; continúa la apelante citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-11-2003, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita sea admitido y declarado con lugar la procedencia del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 191 en concordancia con los artículos 173 y 447 ordinal 5° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se revoque la decisión dictada por del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitida mediante resolución No. 460-11 de fecha 08/04/2011, en la causa 1C-S-1290-11, y, en consecuencia, se ordene al ciudadano Juez de Instancia, aplique el procedimiento del Código de Procedimiento Civil acerca de la medida innominada de desalojo de las personas que se encuentran en el inmueble propiedad de la ciudadana E.G.R.I..

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Este Tribunal de Alzada, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa y analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en sus escritos de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Ahora bien, en fecha 08 de abril de 2011, la Juez A-quo al momento de pronunciarse respecto al decreto de la Medida Preventiva Innominada de Desalojo, lo realizó bajo los siguientes fundamentos:

…Por otro lado es pertinente establecer los requisitos que hacen procedente las medidas cautelares en materia penal, por lo que se requiere en primer orden el inicio del proceso a través de algunos de los modos de proceder y en los delitos de acción publica como la Invasión prevista y sancionada en el artículo 471-A del Código Penal, por lo que se inicia la investigación y el Ministerio Publico debe disponer que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la misión o no del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En el caso que nos ocupa ciertamente existe una denuncia presentada por la ciudadana E.G.R.I., titular de la cedula de identidad número V-3.779.872, quien según el Ministerio Publico presenta justo titulo como propietaria del inmueble supra descrito que hoy se solicita su desalojo, evidenciándose que los supuestos ocupantes no han sido citados por el despacho fiscal, a los fines de imputarles la presunta comisión del delito de INVASIÓN, revisto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana E.G.R.I.; más aun, de actas se desprende que o existe certeza en cuanto a la ocupación del terreno por otras personas distintas a la solicitante, si atendemos el contenido del Acta Policial de fecha 10 de febrero de 2010, mediante la cual se deja constancia que: “ una vez en la referida dirección se pudo constatar que en la parcela de terreno se encontraba sola, no habita nadie, ni hay inmuebles construidos en el mismo, pero si logramos observar un grupo de aproximadamente cinco (05) personas que se encontraban a escasos metros del lugar ubicados debajo de un toldo a la orilla de la cerca,...”; igualmente se observa que por diligencias realizadas por propia solicitante, mediante escrito de fecha 16/01/2011, aportó el nombre y cedulas de identidad de los presuntos invasores del terreno, lo cual contradice lo plasmado en el Acta Policial de fecha 10/02/2011, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas Sección de Investigaciones de la Policía Regional del Estado Zulia, en virtud de la Orden de Allanamiento acordada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; circunstancias estas que no da certeza en cuanto a que personas, si las hay, estaría dirigida la desocupación del inmueble, toda vez que el Ministerio Público, a pesar de que tuvo al inicio de la investigación, un censo de presuntas personas ocupantes, no se les citó a los fines de la imputación del delito respectivo. De manera que para que procedan las medidas cautelares de desalojo en el caso que nos ocupa, se requiere en primer orden la imputación del delito, fase de investigación en la cual Ministerio Público ha recabará todas los elementos de convicción que determinen la comisión del delito y la responsabilidad penal a que haya lugar, en el caso que nos ocupa, no se ha llevado a cabo la imputación de los presuntos invasores del terreno, ni existe la certeza de tal ocupación, siendo que el Fiscal del Ministerio Público para proceder a un desalojo forzado de los presuntos invasores, solo podrá hacerlo previo requerimiento a la autoridad judicial, solicitando la aplicación de una Medida Privativa o restrictiva de la libertad, una vez cumplidos por supuesto, todos los requisitos exigidos por el artículo 250 o 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ó mediante sentencia definitiva que así lo declare, por lo que siendo el desalojo una medida innominada, pues la misma no existe taxativamente establecida en materia procesal penal ni en materia procesal civil, en tal sentido, como toda medida cautelar, la misma solo es posible acordarla, demostrado como sea el fumus bonis luris y el periculum in mora, y a los fines de asegurar las resultas de un fallo, por temor que el mismo quede ilusorio, sobre bienes propiedad del demandado, que sería el imputado o imputados, lo cual, resulta contradictorio con la naturaleza del proceso penal, que establece de manera taxativa las medidas que pueden ser decretadas en contra de los sujetos investigados en un proceso, a saber, las medidas establecidas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no comporta la inexistencia de aplicación de las normas contendidas en el Código de Procedimiento Civil, de manera supletoria.

De tal forma que condiciona el decreto de medidas innominadas, probar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (periculum in damni), y en este caso procesalmente todavía no podemos hablar de acusados, ya que en virtud de este peligro es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Por lo que de manera excepcional en el área penal, el juez tiene la facultad dictar algunas medidas preventivas tal como la medida innominada hoy solicitada, pero las mismas tal como lo dispone el articulo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser en relación con algunos hechos investigados y que aparezcan íntimamente ligada al hecho punible, además de ello debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y hubiere fundado temor de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello lleva a la reflexión, sobre cual seria el objetivo a r dentro de un proceso penal, es hacer justicia al dictar una sanción al que ha infringido la ley como sujeto activo de delito, por lo que, de la solicitud fiscal se rende que a pesar de concluir en su petición que .de las diligencias recabadas quedó demostrada la ilegalidad de la ocupación de la vivienda por parte de los ciudadanos invasores nombrados, en lugar de realizar el acto de imputación de los mismos, optó por la solicitud de la medida innominada, sabido es que este delito contiene ciertos beneficiosos procesales, que sólo se puede materializar con el accionar del despacho fiscal a través de la acusación formal, que con el contradictorio no sólo puede obtenerse la eximente de responsabilidad si la ocupante desaloja el inmueble o comprueba haber indemnizado a la víctima, clara (sic) se requiere del desarrollo del juicio con la incorporación de las actuaciones propias del mismo…

…Considera igualmente esta Juzgadora, que declarar sin lugar la medida solicitada no causa en ningún caso gravamen irreparable a la presunta víctima, ya que el legislador ha establecido acciones civiles, dirigidas a la protección de la propiedad y la posesión, a los fines de reestablecer estos derechos, ante la perturbación del derecho o el despojo de los bienes inmuebles, todo ello en protección al derecho a la propiedad, y que tal como se observa de la causa Fiscal, a la fecha, no ha presentado un acto conclusivo que determine la participación o autoría de persona alguna, en la comisión del delito de invasión. Así se decide.

DECISIÓN:

Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la solicitud de Medida Preventiva Innominada de Desalojo del inmueble ubicado el Sector La Macandona, entre las Calles 79G y 79F y avenidas 77 y 78, próximo al poste de alumbrado eléctrico público, signado con la nomenclatura L09006, Parroquia R.L., municipio Maracaibo del estado Zulia, por no cumplir con los requisitos que hacen procedente la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 551 ejusdem, en concordancia con el articulo 585 del Código de procedimiento Civil…

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De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por el recurrente, este Tribunal de Alzada a los efectos de decidir observa:

En nuestro derecho procesal penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien viene obligado a ejercerla, tal como se encuentra establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. La acción penal se concreta en la imputación de determinados hechos punibles que la vindicta pública le hace a una o varias personas, al término de la investigación que se apertura a consecuencia de la denuncia; el Fiscal del Ministerio Público a su vez, está obligado a realizar un acto conclusivo de tal investigación, que podrá concretarse o no, en una acusación. Ese ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación. Y a las llamadas medidas, las cuales son nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, es decir, dependen del caso concreto), en lo referente al campo jurídico, vienen a ser la intervención por parte del juez en precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada en la imposición de las mismas. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto pueden proceder (siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada) debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo ser negadas por el juez debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a su criterio, tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligros por parte del demandado o del investigado. Por ello acordarlas o no, es facultad del juez, en todo caso, su procedencia atañe al cumplimiento de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso específico, a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo. En este punto, es importante aclarar que de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que indica: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen.” Esa función tutelar o de protección, es potestad y obligación de todos los órganos del Poder Público, en razón de la cual, cuando una persona se considera víctima de un hecho ilícito y solicita protección a la Fiscalía del Ministerio Publico ésta, hace llegar tal solicitud al órgano jurisdiccional, el cual es el órgano del Poder Publico, que tiene la posibilidad de conocer tal pretensión “cautelar”.

Por otro lado, el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, da la facultad al Juez de revisar las cuestiones civiles que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y si aparece íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, es evidente que no es factible para el Juez decidir acerca de una medida cautelar prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no esté relacionada con el hecho punible.

En el presente caso, observa esta alzada que no existe imputación alguna por parte del Ministerio Público sobre la presunta comisión del delito de INVASIÓN, pues, una vez realizadas las actividades de investigación, el Representante Fiscal, sólo se limitó a solicitar el desalojo sobre un inmueble, sin individualizar a las personas que están ocupando de forma ilícita el inmueble denominado “LO DE GUERRA”.

Por su parte el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, son aplicables en materia penal.

Considerándose entonces que en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 585 establece los requisitos necesarios para el decreto de medidas cautelares, como lo son: el fomus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), y el artículo 588 de ese mismo Código, establece las medidas de carácter innominadas, y refiere además del cumplimiento de las dos condiciones antes mencionadas, también requiere el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese orden, se hace necesario citar Sentencia No. 333, de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hace las siguientes acotaciones:

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos (sic) y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como M.N.F.S. (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.

Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).

Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.

Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce.

Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diáfanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito (artículos 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito.

Por tanto, es el Juez penal el facultado para resolver el aseguramiento o no de objetos activos y/o pasivos de delito, pero en el proceso en marcha, además que tales medidas, están destinadas a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos.

Ahora bien, siendo que las medidas cautelares vienen a asegurar las resultas del juicio expresadas en la sentencia definitiva, las cuales, de no dictarse providencia, serían inútiles. Entonces, en ese sentido tienen cabida las medidas cautelares, porque los procesos judiciales no son de cumplimiento instantáneo, requieren tiempo para su trámite y posterior culminación, es decir, para que se dicte una sentencia con carácter definitivo. Como lo menciona el autor J.M.A.M., en su obra LA PRISIÓN PROVISIONAL, (Pag. 42), Madrid 1987: “si la sentencia se decretará en forma inmediata, tales resoluciones perderían toda razón de ser”.

Las características de las medidas cautelares, son la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad, son homogéneas y no oficiales; elementos que se congregan para que estas medidas de precaución aseguren las resultas del proceso, que responden al debido proceso, y los derechos y garantías de las partes.

En consecuencia, siendo la instrumentalidad una de las características de las medidas cautelares, lo cual se explica en el hecho que, las mismas no son un fin en sí mismas, sino que se decretan en un proceso, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, también las mismas significan que están al servicio de un proceso penal en curso, con todas las garantías para todas las partes, por lo que en el presente caso, no hay lugar para una medida cautelar, por no existir causa jurisdiccional sobre la cual deba asegurarse la ejecución de una sentencia.

Entonces, considerando que no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 585, a los fines de dictar una medida cautelar, es evidente, que la Juez a quo decidió conforme a derecho, ya que partiendo del hecho que no existe imputación formal sobre persona alguna, y las medidas cautelares nominadas e innominadas en el ámbito penal, tienen el fin de resolver los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, dado el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar, sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del ius puniendi del Estado exige que el imputado esté a disposición del Tribunal y desde esa perspectiva dentro del proceso penal las medidas cautelares de carácter personal tienen la mayor importancia respecto de aquellas medidas de carácter real o pecuniario relativas a las garantías de responsabilidades civiles.

En ese sentido se hace pertinente, citar decisión No. 1631, de la Sala Constitucional, de fecha 30 de agosto de 2001, en la cual se precisa el propósito de las medidas cautelares, y se indica lo siguiente:

Las medidas cautelares civiles, por su naturaleza patrimonial, resultan, en general, ineficaces para prevenir el riesgo de inejecutabilidad del fallo penal, razón por la cual el legislador dispuso medidas preventivas -como la privativa de libertad y las sustitutivas de ésta- las cuales, al menos en teoría, resultan más idóneas para asegurar la ejecución de la sentencia. En otros términos, el proceso penal contiene sus propias medidas preventivas, suficientes para garantizar la eficacia de sus providencias. En virtud de lo anterior, la medida preventiva señalada como acto lesivo resulta por su naturaleza, en principio, extraña al proceso penal.

En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial.

3. Por otra parte, como lo expresa la sentencia objeto de la presente consulta, para la oportunidad cuando que fue interpuesta la demanda de amparo no aparecía acreditada la incorporación al proceso de la parte agraviada, razón por la cual no se había intentado la acción civil prevista en el artículo 3º del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, supuesto en el que, dentro del proceso penal, habrían sido admisibles, a solicitud de la parte interesada, las medidas preventivas determinadas en el Código de Procedimiento Civil, para asegurar las resultas del fallo que hubiera recaído en la mencionada incidencia.

Así, se debe concluir que el Juez de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó ilegalmente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble propiedad de la agraviada de autos.

La decisión impugnada en el presente proceso menoscabó el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad en perjuicio de la legitimada activa, visto que la referida providencia judicial restringió ilegítimamente la libre disponibilidad de sus derechos patrimoniales sobre el inmueble en cuestión, el cual le pertenece según aparece suficientemente acreditado en autos. Era necesario, en consecuencia, que el Juez constitucional procediera a restituir la situación jurídica infringida, como lo hizo al declarar sin efecto tanto el auto de 24 de noviembre de 1994 como el Oficio nº 3480, de la misma fecha, por el cual se impuso al Registrador Subalterno respectivo acerca de la medida preventiva en cuestión. Así se declara.

De acuerdo a lo anterior, es claro que las medidas cautelares de coerción penal son las más idóneas para el aseguramiento de las resultas del proceso, y en el caso de los objetos o pasivos relacionados con la comisión del delito proceden las medidas de carácter patrimonial, que deben estar supeditadas, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; aunado al hecho que dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal.

Así las cosas, las medidas cautelares no pueden significar un acto privativo o traslativo de un derecho real, en este caso, el derecho de la propiedad, cuando son cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no siendo este el caso, ya que no nos encontramos en la situación planteada en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, que advierte que la cuestión civil debe ir íntimamente ligada al hecho punible, y el Juez debe entrar a conocer con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, según prevé el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso, que no se ha realizado el acto de imputación o presentación de los presuntos invasores, lo que hace fuera de lugar que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control resuelva que se encuentran llenos los requisitos para decidir una medida innominada en la base de una investigación, que no determina la posibilidad de un fallo, en todo caso el Ministerio Público en esta fase de investigación está facultado por el artículo 108 ordinal 12° del Código Orgánico Procesal Penal, para ordenar medidas asegurativas.

Así las cosas, estima esta Sala, que la solicitud de desalojo formulada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por ante el Juzgado que dictó la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, por los razonamientos ut-supra expuestos, por lo cual, esta Sala estima que lo procedente en derecho es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes. Así se Decide.

Por todo lo antes expuesto, y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal Colegiado determina que lo procedente en derecho es que se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.C.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de abril de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por el Ministerio Público; en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho M.C.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de abril de 2011; y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

ABG. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 127-11 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABG. KEILY SCANDELA

JJBL/jadg