Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 25 de Enero de 2007

De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:

1. Auto dictado el 07 de junio del 2006, por el Juzgado “a-quo”, se lee:

   …Visto el libelo de demanda donde la parte actora solicita le sea decretada medida preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demanda, antes de decretar la procedencia o no de la misma, debe este Despacho analizar si en el caso de autos se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares típicas, esto es, el peligro en el retardo (fumus periculum in mora), y la presunción de humo a buen derecho (fumus boni iuris), cuya concurrencia ha de ser concomitante, a los fines de la procedencia de las conocidas medidas cautelares tal y como lo ha asentando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.-

   Respecto de la concurrencia de ambos requisitos, se puede decir que del libelo y sus recaudos anexos: carta poder, convenio honorarios profesionales, actuaciones por ante la Inspectoría del Trabajo, actas levantadas de las discusiones de la convención colectiva y contratación colectiva, se desprenden presunción grave de la existencia de una relación que por servicios profesionales el demandante de autos prestó al sindicato de trabajadores de la empresa Transporte ALCA, Compañía Anónima; y de la cual se hace presumir en forma también grave la generación de los rubros demandados y la obligación de cancelarlos; teniendo como presunto obligado a la empresa demandada Transporte ALCA, C.A., y sus empresas filiales, tal como se enuncia en la Cláusula N° 56 de la referida Contratación Colectiva que se anexa al escrito libelar.- Asimismo y tal como lo declara el actor en su libelo al referirse que ha hecho múltiples gestiones y diligencia después de haber concluido satisfactoriamente su trabajo, no siendo satisfecho; aunado a esto de igual manera, en virtud de la mora en el pago de sus honorarios convenido entre las partes, aceptando pacíficamente el hecho cierto y notorio de lo dilatado de los procesos judiciales, y sus resultas finales, hacen que este Tribunal considere la suficiencia necesaria para dar por configura la existencia de tales requisitos de procedibilidad: el fumus periculum in mora y el fumus boni iuris, y los recaudos anexos a la demandas se consideran como medios de pruebas graves del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la decisión del fallo y del derecho que se reclama; tal como lo exige el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 588, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y al encontrarse llenos los extremos exigidos en la norma inmediato anteriormente comentada, este Tribunal Primero … DECRETA medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, sociedad de comercio TRANSPORTE ALCA, COMPAÑÍA ANONIMA, …, hasta cubrir la suma de CIENTO VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON 06 CENTIMOS (Bs. 127.799.214,06), que comprende el monto líquido demandado, cual es, la cantidad de CIENTO DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON 25 CENTIMOS (Bs. 102.239.371,25), incluyendo las costas procesales que ascienden a la suma de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON 81 CENTIMOS (Bs. 25.559.842,81), de conformidad con el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, en caso de embargarse cantidades liquidas de dinero.-

   En caso de embargarse bienes muebles distintas a numerario, será hasta alcanzar la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON 31 CENTIMOS (Bs. 230.038.585,31), que comprenden el doble de la cantidad demandada, el cual es la suma de CIENTO DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON 25 CENTIMOS (Bs. 102.239.371,25), incluyéndose las costas procesales, ya señalada, todo de conformidad con el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil.-

   Se comisiona amplia y suficientemente para tales efectos al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E. Carabobo….

2. El 28 de junio del 2006, el Juzgado “a-quo” recibió oficio N° TEM-206/2006, emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el cual remite cheques de gerencia números 02119452 y 00608814, emitido por los Bancos Mercantil y Caribe, respectivamente, por las cantidades de Bs. 3.183.547,73 y Bs. 25.367.000,13, en el mismo orden, en virtud de la practica de la medida de embargo preventivo.

3. Auto dictado el 29 de junio de 2006, por el Juzgado “a-quo”, en el cual ordena el depósito de los cheques de gerencia números 02119452 y 00608814, emitido por los Bancos Mercantil y Caribe, respectivamente, por las cantidades de Bs. 3.183.547,73 y Bs. 25.367.000,13, en el mismo orden, los cuales suman la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON 86/100 (Bs. 28.550.547,86), en la cuenta corriente del dicho Tribunal, signada con el número 0086-03-0000000288, del Banco de Fomento Regional de los Andes (BANFOANDES), según planilla de depósito número 5337747, en virtud de la practica de la medida de embargo preventivo, realizada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

4. Diligencia de fecha 17 de julio de 2006, suscrita por el ciudadano M.A.S.C., en su carácter de Director de la sociedad mercantil TRANSPORTE ALCA, C.A., demandada, asistido por el abogado S.T.P., en la cual se lee:

   …Visto el decreto de medida de embargo preventivo sobre bienes mueble propiedad de mi representada sociedad de comercio TRANSPORTE ALCA, C.A. con domicilio en Morón, Estado Carabobo y con el fin de garantizar las resultas del juicio, consigno en esta acto FIANZA constituida por ZURICH SEGUROS C.A., otorgada por ante el Notario Público Trigésimo Octavo del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha trece (13) de julio de dos mil seis, anotado bajo el N° 49, Tomo 110 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   Ahora bien; habiendo llenado los extremos del artículo N° 588, Parágrafo Tercero del Código de Procedimiento Civil, solicito formalmente al ciudadano Juez, se sirva acordar suspender la medida de embargo preventivo decretado sobre los bienes de mi representada de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.- A los fines de evitar el daño o perjuicio que la medida de embargo pudiere ocasionar a mi representada, juro la urgencia del caso y habilito el tiempo que sea necesario…

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 21 de julio de 2006, en el cual se lee:

   …Vista la diligencia de fecha 17/07/2006, suscrita por el ciudadano M.A.S.C., en su carácter de Director de la entidad mercantil TRANSPORTE ALCA, C.A., donde consigna Fianza constituida por ZURICH SEGUROS, C.A., de fecha 13/07/20063, a los fines de garantizar las resultas del presente juicio; cumplidos los extremos contenidos en el parágrafo tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; este Tribunal considera suficiente la garantía dada para responder de las resultas del presente juicio, por lo que suspende la medida preventiva de embargo decretada en fecha 07/06/2006 (fls. 1 y 2) y acuerda oficiar lo conducente al ciudadano Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. de esta Circunscripción Judicial…

6. Escrito de oposición a la medida de embargo, presentado en el Juzgado “a-quo” en fecha 26/07/2006, por el ciudadano M.A.S.C., en su carácter de Director de la accionada, asistido por el abogado S.T.P., en el cual se lee:

   …ante usted muy respetuosamente ocurro dentro de la oportunidad legal para ejercer, como en efecto ejerzo, la oposición a la medida preventiva de embargo decretada por este Juzgado en fecha 07 de junio de 2006, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se expresan:

   SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA POR LA ADMINISTRACIÓN

   1.1.- En fecha 01 de junio de 2006, la parte actora en este proceso solicita lo siguiente

   En este mismo orden de ideas, ciudadano (a) Juez (A), solicito conforme a lo que establecen los artículo 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, por cuanto está plenamente demostrado que la demandada se encuentra contumaz al pago de los honorarios profesionales, lo cual me causa un grave perjuicio económico así como queda manifiesto el riesgo que la misma no me cancele voluntariamente las sumas de dinero que por derecho me corresponden, solicito se sirva acordar y practicar a mi favor las siguientes medidas provisionales:

   Medida preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada los cuales señalaré oportunamente. Para los efectos de ley, estimo la presente acción en la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLIVARES CON 06 CENTIMOS (Bs. 127.799.214,06)

   -II-

   LOS FUNDAMENTOS DEL DECRETO

   DE LA MEDIA PREVENTIVA DE EMBARGO

   2.1.- Vista la solicitud de medida preventiva de embargo por parte la parte (sic) demandante, este Juzgado en fecha 07 de junio de 2006, decretó el embargo solicitado de la siguiente manera:

   ….Del texto transcrito y con relación al requisito fumus boni iuris, se observa que este Juzgado fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar partiendo del supuesto que la parte demandante prestaba servicios para Transporte ALCA, C.A., cuando en realidad él prestó sus servicios al Sindicato de Trabajadores, tal como claramente lo rconoce por vía de confesión la parte actora su libelo:

   En mi condición de abogados en libre ejercicio profesional presté mis servicios profesionales al legalmente constituido Sindicato de Trabajadores Transporte ALCA, Compañía Anónima y sus empresas filiales (…) Todo ello en atención al CONVENIO DE SERVICIOS Y HONORARIOS PROFESIONALES celebrado entre mi persona y el referido Sindicato (…)

   (Subrayado agregado).

   Los expuesto, ciudadano Juez, demuestra claramente que la parte actora prestaba sus servicios profesionales al Sindicato y no a mi representada; por lo tanto, es imposible que la presunción del buen derecho surja de estos documentos. En nuestro criterio, el demandante debió demandar el pago de sus honorarios profesionales al Sindicato de Trabajadores, entidad legalmente constituida que contrató sus servicios.

   -III-

   FALSA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 585 DEL CPC

   LA MEDIDA DECRETADA

   3.1.- El ciudadana (sic) incurrió en la falsa aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando evaluó exiguamente (o no evaluó) si en el presente caso estaban cumplidos los presupuestos de procedencia de toda medida cautelar, al señalar en su sentencia interlocutoria lo siguiente: “…”

   Del texto parcialmente transcrito se observa que el ciudadano Juez no estableció (no evaluó como era su obligación) si en el presente caso se había cumplidos al menos uno de los extremos para el otorgamiento de una medida cautelar, a saber: a) la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”). Solo hizo referencia genérica a unos supuestos documentos anexados por la parte actora en su solicitud de medida cautelar, pero no analizó ni establecido de que manera estaban cumplidos los presupuestos antes mencionados en el presente caso, como era sui obligación personal.

   3.2.- En este sentido, es menester recordar que el contenido de la resolución cautelar viene delimitado por tres datos distintos que deben interrelacionarse entre sí. El primero de ellos es el respeto al principio positivo y de aportación de parte, el cual queda intimamente relacionado con la congruencia del decreto. En segundo lugar, debe hacerse alusión a la constatación objetiva de los fundamentos cautelares, refiriéndose a ellos dejando claras las circunstancia consideradas para el decretado. Y, por último, la relación existente entre la medida cautelar que se solicita y la finalidad que trata de conseguir, en el bien entendido de que la medida debe ser necesaria y no únicamente conveniente. Por lo tanto, el órgano judicial debe conjugar todos estos elementos a la hora de elaborar su decisión, o lo que es lo mismo, determinar el contenido de la su resolución….

   3.3.- Ciudadano Juez, de una simple lectura del decreto cautelar, se evidencia que en el presente caso no se hado cumplimiento con ninguno de los principios antes mencionados. Pero especialmente al segundo de los principios nombrados, ya que no consta en la citada resolución cautelar los elementos de convicción, de hecho o de derecho, que se tomaron en consideración para acordar dicha medida preventiva. Esta falta de determinación del contenido del decreto cautelar que se analiza, nos lleva a la forzosa conclusión, de que este Tribunal debe declarar su nulidad, y así pedimos sea declarado.

   -IV-

   OPOSICION AL DECRETO DE LA

   MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

   4.1.- Es menester recordar que le mecanismo procesal para hacer efectivo el derecho perseguido por la parte actora, es mediante el procedimiento de intimación, estimación y tasación de honorarios profesionales establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados, el cual es del siguiente tenor:….

   El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por lo trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes

   .

   Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de contestación de la demanda

   .

   La reclamación que surja contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 (607) del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias” (Subrayado y número 607 agregado)

   El artículo 22 de la Ley de Abogados, determina con precisión los procedimientos que hay que cumplir para uno y otro caso. Así cuando hay discrepancia entre el abogado y su cliente por el monto de honorarios profesionales de abogados causados extrajudicialmente, la ley determina que el juicio comienza por demanda ante el Tribunal competente por la cuantía, y el procedimiento que se aplica es el del juicio breve y la incidencia, si surgiere, se hará conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, pata el caso de la estimación de honorarios por actuaciones judiciales, ésta se harán en el mismo expediente contentivo del juicio principal el cual tendrá otro procedimiento como es la intimación al pago en el plazo de diez (10) días conforme al artículo 25 de las Ley de abogados. En ambos procedimientos el demandado puede acogerse al derecho de retasa. En materia de tasación de costas, tal como he señalado, rige fundamentalmente el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial.

   4.2- Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, es evidente que la parte actora debió haber reclamado el pago de sus servicios profesionales por actividades extrajudiciales a su cliente, el Sindicato de Trabajadores, entidad legalmente constituida con la cual la parte actora tiene contratado servicios de asesoría legal. Obsérvese, ciudadano Juez, que la parte actora con su actuación brincó o se salto a quien es la entidad legitimada procesal y ad causan, es decir, aquella que debe responder por sus honorarios profesionales. En ningún caso la Cláusula 56 del Contrato Colectivo desvirtúa esta obligación procesal de la parte actora. Por lo tanto es claro que en el presente caso no están cumplidos los extremos legales de procedencia de una medida preventiva y así pido sea declarado.-

   -VI-

   PETITORIO

   Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuesta, solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar Improcedente la solicitud de medida preventiva de Embargo sobre bienes de mi representada…”

7. En las actas de embargo preventivo realizadas el 28 de junio de 2006, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello, se leen:

   1) En horas de despacho del día de hoy, miércoles veintiocho (28) de junio del año dos mil seis (2006); siendo las 9:30 a.m. se trasladó y constituyo este Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello….; a señalamiento del Abogado R.E.Á.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.349; a los fines de practicar medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada de autos, y que fuera acordada por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil …., en el juicio que por intimación de honorarios profesionales, sigue el abogado R.E.Á.G. contra la sociedad de comercio Transporte ALCA, Compañía Anónima. Seguidamente este Tribunal se declara constituido en la entidad Bancaria Banco del Caribe ubicado en la Calle Plaza con Regeneración Municipio Puerto Cabello. Una vez en el sitio el Tribunal notifica de la Misión a cumplir a la ciudadana Urdaneta Diana titular de la cédula de identidad N° 7.44.658 en su condición de Gerente Adjunta de la referida entidad bancaria. En este estado interviene R.E.Á. debidamente asistido por la abogada M.P.d.I. N° 24.305 y exponen: solicito a este Tribunal requiera de la notificada si hay disponibilidad económica en la cuenta corriente N° 0114-0102-34-1020025367 de la cual es titular la sociedad de comercio Trasporte ALCA, C.A. demandada de autos. En este estado el Tribunal requiere de la notificada la información requerida por la parte actora y le pide a la ciudadana Urdaneta Diana tal información: En este acto la notificada procede a buscar la información en el computador y se muestra una disponibilidad de ciento noventa y cinco millones cuatrocientos ocho mil doscientos trece bolívares con trece céntimos (Bs. 195.408.213,13) de los cuales quedan veinticinco millones trescientos sesenta y siete mil bolívares con trece céntimos (Bs. 25.367.000,13) y existe un diferido, así como unas transacciones realizadas en horas de la mañana del día de hoy por ante la Agencia de Morón”. En este estado interviene el ciudadano R.E.Á. asistido por la abogada M.P. y expone: “En vista de la irregularidad presentada al suministrar la información a través de la pantalla al momento de constituirse le tribunal en al sede del banco; en virtud de que minutos después de haberse constituido este Tribunal ejecutor aparece un monto distinto disponible al suministrado inicialmente por la notificada, el cual era ciento noventa y cinco millones cuatrocientos ocho mil doscientos trece bolívares con trece céntimos (Bs. 195.408.213,13), y Ahora el saldo final disponible es la cantidad de veinticinco millones trescientos sesenta y siete mil bolívares con trece céntimos (Bs. 25.367.000,13), solicito de este tribunal proceda a embargar preventivamente la suma de veinticinco millones trescientos sesenta y siete mil bolívares con trece céntimos (Bs. 25.367.000,13), en la cuenta corriente anteriormente señalada; asi mismo solicito de este tribunal requiera de la entidad bancaria el movimiento de las transacciones realizadas por la empresa demandada Transporte ALCA, C.A., a objeto de que se sirva remitirlas al Tribunal Ejecutor a los fines de conocer con detalles los movimientos realizados en la referida cuenta en la mañana de hoy. En este estado este Tribunal Ejecutor vistas las exposiciones realizadas anteriormente acuerda de conformidad con lo solicitado; en consecuencia requiera de la entidad bancaria se sirva remitir a este Juzgado a la brevedad posible las transacciones realizadas por la demandada de autos suficientemente identificada. Así mismo declara embargado preventivamente la suma de veinticinco millones trescientos sesenta y siete mil bolívares con trece céntimos (Bs. 25.367.000,13). En este estado interviene el ciudadano R.Á. asistido por la abogada M.P., y expone: “Por cuanto al suma embragada no cubre la cantidad liquida decretada por el tribunal de la causa me reservo el derecho de seguir embargando bienes pertenecientes a la demanda de autos”. Igualmente solicito de este Tribunal se sirva trasladarse y constituirse en la sede del Banco Mercantil, Agencia Cumboto a los fines de la continuidad de la presente medida de embargo preventivo. Este Tribunal Ejecutor de Medidas vista la solicitud de la parte actora acuerda trasladarse a la sede de la entidad mercantil Banco Mercantil Agencia Cumboto a los fines de la continuidad de la presente medida. Esta Acta se levantó conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, se hace constar que la misma fue leída en presencia de todas la partes intervinientes. Siendo las 11:40 a.m. se ordena el traslado al sitio que señale la parte actora, acordado previamente.

   Otro si: la notificada procede a entregar al tribunal cheque de gerencia número 0060814 a la orden de el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil… por la suma de veinticinco millones trescientos sesenta y siete mil bolívares con trece céntimos (Bs. 25.367.000,13) de fecha 28 de junio del 2006 del código cuenta cliente número 0114-0104061040006660, asimismo hace entre del corte de cuenta de los movimientos realizados el día de hoy. En este estado el Tribunal recibe el cheque anteriormente identificado así mismos el corte de cuenta del movimiento realizado por la empresa de Transporte ALCA, C.A. correspondiente al día de hoy y ordena agregar copia de los originales a la presente comisión…”

   2) En horas de despacho del día de hoy, miércoles veintiocho (28) de junio del año dos mil seis (2006); siendo las 12:00 p.m. se trasladó y constituyo este Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello….; a señalamiento del Abogado R.E.Á., asistido por la abogada M.P.. A los fines de continuar embargando preventivamente bienes pertenecientes a la empresa Transporte ALCA, C.A. Seguidamente este Tribunal se declara legalmente constituido en sede de la entidad Bancaria Banco Mercantil ubicada en la Urbanización Cumboto Norte, Centro Comercial Cumboto Norte Planta Baja y notifica de la misión a cumplir al ciudadano J.A.C.C. titular de la cédula de identidad N° V-6.299.287 en su condición de Gerente de la referida entidad bancaria. En este estado interviene el ciudadano R.E.Á. debidamente asistido por la abogada M.P.d.I. N° 24.305 y expone: Solicito a este Tribunal requiera del notificado si hay disponibilidad económica en la cuenta corriente (Máxima) número 8073-002531 de la cual es titular la sociedad de comercio Transporte ALCA, C.A. demandada de autos. En este estado el Tribunal requiere del notificado la información requerida por la parte actora y le solicita al ciudadano J.C. tal información en este estado interviene el notificado y expone: “en dicha cuenta hay una disponibilidad económica de tres millones ciento ochenta y tres mil quinientos cuarenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.183.547,73). En este estado interviene el ciudadano R.Á. asistido de la abogada M.P. y expone: “Solicito al Tribunal declare embargado preventivamente la cantidad disponible en la cuenta bancaria anteriormente mencionada y se embargue la cantidad de tres millones ciento ochenta y tres mil quinientos cuarenta y tres bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.183.547,73) anteriormente mencionada por el notificado. Igualmente me reservo el derecho de continuare embargando bienes pertenecientes a la demandada de autos. En este estado este Tribunal Ejecutor de Medidas declara embargado preventivamente la cantidad de tres millones ciento ochenta y tres mil quinientos cuarenta y tres bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.183.547,73). En este estado el notificado procede a entregar cheque de gerencia número 02119452, código cuenta corriente número 01050073712073119452 del Banco Mercantil a nombre del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil… por la suma de tres millones ciento ochenta y tres mil quinientos cuarenta y tres bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.183.547,73) de fecha 28 de junio de 2006. En este estado este Tribunal recibe conforme el referido cheque anteriormente identificado. Esta acta se levando conforme a los dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente…”

8. Auto dictado el 25 de julio de 2006, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y D.I. de esta Circunscripción Judicial, con sede en Puerto Cabello, en el cual se lee:

   …Visto el Oficio N° 696, emanado del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO Y BANCARIO DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, que corre inserto en autos bajo el folio veinticuatro (24) de la presente comisión; con motivo del juicio seguido por el Abogado: R.E.A. contra la Sociedad Mercantil TRANSPORTE ALCA, C.A., por INTIMACIÓNDE HONORARIOS PROFESIONALES, consecuencia, este Tribunal ordena devolver la presente Comisión al Tribunal de la causa, SIN CUMPLIR por cuanto el Juzgado comitente ordeno la suspensión Medida Preventiva de Embargo. Désele salida…

9. Diligencia de fecha 27 de julio de 2006, suscrita por el abogado M.P.V., en su carácter de apoderada judicial del accionante, en la cual se lee:

   …Solicito muy respetuosamente al Tribunal DESESTIME POR EXTEMPORANEO EL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA PREVENTICA DE EMBARGO, presentado por la representación de la demandada en fecha 26 del corriente mes y año, por cuanto a tenor de lo que expresa el artículo 602 citado por esta, ya precluyó el lapso de tres (03) días que tenía la demandada para realizar la oposición al haber ésta consignado en fecha 17 de julio mediante diligencia la fianza destinada a garantizar las resultas del presente juicio…

10. Sentencia interlocutoria dictada el 07 de agosto del 2006, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

    …Trata el presente asunto de de una oposición interpuesta por la parte demanda contra la medida de embargo preventivo decretada, parcialmente practicada y afianzada sus resultas, tal como consta a los autos. En dicho escrito la parte demanda expone, que en la cautelar decretada no se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y que la presente demanda ha debido haberse incoado contra el Sindicato de Trabajadores de la empresa demandada y no contra ésta. Por su parte la actora, solícita al Tribunal desestime por extemporánea la oposición hecha, por haberse presentado el escrito de marras ya precluido el lapso de tres (3) días que tenia para ello conforme al artículo 602 ejusdem.

    I

    Fijado los límites del presente asunto, este despacho al decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:

    Ciertamente el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, establece un lapso para que dentro del tercer día siguiente -a la ejecución de la medida preventiva, previa citación, o siguientes a la citación- concurra la parte contra quien obre la misma a hacer oposición a dicha medida. En el caso en concreto, ciertamente se concluye que de la actuación realizada por el representante de la demandada en fecha 17107/2006, al consignar fianza con el fin de que se levantara la medida cautelar decretada en su contra, se verifica la citación de la parte querellada, por lo que el lapso de tres (3) días que tenía para oponerse precluyó el 20/07/2006; por lo que al presentar su escrito de oposición la parte querellada en fecha 26/07/2006, lo hizo tres (3) días de despacho después del día que tenía para ello, evidenciándose la presentación extemporánea del escrito de oposición Y; ASI SE DECLARA.

    Aún más, tal como lo tiene asentado la jurisprudencia y tal como se desprende de la propia lectura del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición, incluido en este supuesto la presentación extemporánea de dicho escrito, se abre ope legis, una articulación probatoria de ocho (8) días, que en el presente asunto comenzó el 21/07/2006 y concluyó el 03/08/2006; lapso probatorio este, en la cual tampoco participo la parte accionada a producir prueba alguna que le favoreciera; produciéndose en consecuencia, a juicio de este juzgador una ficta aceptación de la medida cautelar de embargo preventivo decretada, no por el hecho de la oposición extemporánea o falta de oposición, sino por la concurrencia de la falta de oposición u oposición extemporánea, con la ausencia absoluta de actividad probatoria por parte de la demandada oponente Y; ASI SE DECLARA.

    I I

    No obstante a lo anteriormente declarado, este juzgador al decretar la medida cautelar de embargo preventivo, establece en al auto respectivo (f 1 Cuaderno de Medidas, lo siguiente: …..

    Al efecto la Cláusula N° 56 del Contrato Colectivo, que se anexa a la demanda establece: “La empresa conviene en asumir todos los gastos relacionados con la presente Convención Colectiva de Trabajo, incluidos en dichos gastos: la redacción, elaboración, discusión y publicación de la presente Convención y la Asesoría Legal.

    De lo que con el contenido de dicha cláusula, relacionada con las documentales que rielan a los folios 10 al 13 de la Pieza Principal (Poder y Convenio de Servicios de Honorarios Profesionales), concatenadas con las Actas que rielan a los folios 17 y siguientes, se presume, salvo prueba en contrario el derecho que se pretende y se reclama, presunción grave de existencia de una relación de servicios prestados por el demandante y cuya obligación de contrarrestarlos, a priori, reside en la empresa demandada, complementándose entre ellos la existencia del fumus bonis iuris, con el medio de prueba que requiere este requisito. De igual forma, tal como lo declara el actor, sobre las múltiples gestiones y diligencias que ha venido realizando sin obtener satisfacción del pago demandado, as¡ como el hecho cierto y notorio de los procesos judiciales y sus resultas finales, crean a priori, la presunción de existir un riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora; dando este juzgador como así lo ratifica, la suficiencia de dichos medios probatorios, para que legítimamente se de por configurada la existencia de los requisitos de procedibilidad (El fumus periculum in mora y el fumus boni iuris), de la medida preventiva de embargo decretada ,conforme lo dispone el artículo 585 y 588 Ordinal 1 ° del Código de Procedimiento Civil.

    Se hace necesario acotar, como medida pedagógica, que el juez al acordar una medida cautelar actúa sobre la base de presunciones, por lo que el argumento referido por el oponente y relacionado a que la demanda ha debido intentarse en contra del Sindicato y no en su contra, ralla el mérito del asunto, por lo que este juzgador le refiere a la parte accionada, que la falta de cualidad tímidamente anunciada pertenece al fondo del litigio y al contradictorio que debe plantearse al respecto; no siendo materia esta, de las que deban debatirse, en la presente incidencia Y; ASI SE DECIDE.

    III

    En función de lo antes expuesto, este despacho, ratifica en todas y cada una de sus partes la medida de embargo preventivo decretada en fecha 07 de Junio del 2006 (f.1 Cuaderno de Medidas), confirmando la misma al considerar que fue adoptada conforme a las normas que rigen la materia Y; ASI SE DECIDE.

    IV

    DISPOSITIVA

    En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la oposición a la medida prevenida de embargo intentada por el ciudadano M.A.S.C., en su carácter de Director de la empresa demandada TRANSPORTE ALCA, C.A., en la demanda intentada en su contra por el abogado R.E.A.G., por COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES….

11. Diligencia de fecha 14 de agosto de 2006, suscrita por la abogada D.L.R., en su carácter de apoderada judicial de la accionada, en la cual apela de la sentencia interlocutoria anterior.

12. Auto dictado el 18 de septiembre de 2006, por el Juzgado “a-quo”, en la cual oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir el Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Distribuidor.

El Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 602, lo siguiente:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

De la lectura de las actas procesales se observa que el embargo preventivo fue decretado el 07 de junio de 2006, y practicado parcialmente el día 28 de junio del 2006, por el Juzgado Ejecutor de Medidas, (Folios 26 al 31), asimismo consta que el día 17 de julio de 2006, el Director de la accionada, ciudadano M.A.S., asistido de abogado diligenció solicitando la suspensión de la medida de embargo, consignado una fianza, judicial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 588, ordinal 3, y artículo 589, respectivamente del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se comprueba la citación de la demandada, solicitud ésta acordada por el Juzgado “a-quo”, el 21 de julio de 2006, igualmente se constata a los folios del 13 al 20, escrito oposición a la medida de embargo, presentado por el ciudadano M.S.C., en su carácter de Director de la accionada, asistido de abogado, que las resultas del embargo realizado parcialmente fueron recibidas por el Juzgado “a-quo” el día 26 de julio de 2006.

De lo anteriormente expuesto, se desprende que la accionada quedó citada tácitamente con la diligencia de fecha 17 de julio de 2006, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil, la demandada tenía tres días después de su citación para oponerse a la medida, es decir, debió presentar su escrito de oposición el día 20 de julio del 2006, por lo que el escrito de oposición presentado, el 26 de julio, es extemporánea por tardío, y así se decide.

En relación a la oportunidad procesal en que deben efectuarse los actos procesales, las diversas Salas del Tribunal Supremo se han pronunciado en diversas sentencias de las cuales se transcriben a continuación las partes pertinentes:

La Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 16 de noviembre del 2.001, afirmó:

Las normas citadas ponen de relieve que el Juez tiene una doble limitación; a saber, no puede proceder sino a instancia de parte y no puede decidir sino dentro de lo que las partes le alegaron y probaron y, a su vez, las partes tienen una doble carga: alegar todos aquellos asuntos o temas cuya decisión sea requerida y demostrar la veracidad de sus afirmaciones de hecho.

Con relación al Juez si se escapa de sus límites, estará emitiendo un fallo nulo a tenor de lo determinado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y por lo que respecta a las partes, de no cumplir con su carga de alegaciones, se verán en la imposibilidad de probar de conformidad con lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil y en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Todo lo anterior apareja que si alguna de las partes no alega validamente sus pretensiones y como consecuencia de ello no las puede probar, sucumbirá en el debate y el Juez así deberá decretarlo, por mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Para el cumplimiento de las cargas de las partes, el Legislador consagró una serie de normas que regulan el modo, tiempo y lugar cómo ellas, pueden y deben llevar a cabo sus actuaciones para lograr su cometido.

Todas esas normas tienen su inspiración en el hecho que, no se puede dejar a ninguna de las partes contendientes, la posibilidad de proceder a su libre arbitrio sin desmejorar la condición de su contrario y, por ende, sin crear las condiciones para que el proceso devenga en caos y anarquía.

Con relación a los alegatos, deben ser hechos por quien esté legitimado para tal conducta y es así como se consagran las normas rectoras de la actuación de las partes y de la posibilidad que, intervengan terceros en una causa que le es ajena pero cuyas resultas le pueden afectar, reglas éstas que impiden la consignación de escritos anónimos o emanados de quien no tiene cualidad para ello.

Igualmente, deben ser hechos en la forma, tiempo y lugar previamente establecidos y así, no se puede aceptar la existencia de una demanda o contestación realizadas en idioma distinto al castellano o, al menos en este momento-, no presentadas por escrito al Tribunal sino entregadas en un disquete o KCT que las contengan. De la misma manera, es inaceptable que esos escritos, aun cuando elaborados en idioma castellano no se hagan llegar al órgano respectivo en el lugar destinado al despacho sino que se entreguen en la morada del Juez o Secretario o se los hagan llegar a su apartado postal o a su dirección de correo electrónico. Por último, no se puede concebir que tales escritos, aun cuando presentados por el legitimado, por escrito, en castellano y en la sede del tribunal sean hechos llegar fuera de las oportunidades establecidas para ello, por ejemplo en horas de la noche, o un día domingo, feriado o que el tribunal no despachó, desde luego que ello significaría tanto como no haberlo hecho, tal y como se asentó en el punto previo III de este fallo. (JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 182, pág. 508 a la 510).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de julio del 2.004, asentó:

“...Al respecto, cabe hacer mención a sentencia de la Sala de Casación Civil, dictada el 16 de noviembre de 2001, (Caso: Microsoft Corporation), en la cual se sostuvo respecto a la oportunidad de realizar los actos procesales, lo siguiente:

"...En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado.

Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello". (JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 190, pág. 378 a la 379).

En este orden de ideas, el Dr. R.H.L.R., en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, a las páginas 124 a 126, se expresa así:

…2. Principio de preclusión. El sistema escrito se caracteriza por estar dividido el proceso en compartimientos estancos, fases del proceso, las cuales son, a la vez, efecto de la que le precede y causa de la que le sigue. Con ellos se persigue obtener un orden legal en la sustanciación y mantener a las partes en igualdad, evitando que las partes ejerzan sus facultades procesales y sus pruebas —particularmente las que son fundamento de la pretensión o de la excepción— cuando convenga a su astucia, sin sujeción a un régimen de orden temporal. La separación de esos estados del proceso la determina el principio de preclusión, según el cual, el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas. De tal manera que si la parte no ejerce o cumple el acto, oportunamente, dentro del término, no puede efectuarlo después. Si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo legal, incurre en rebeldía y el juicio debe sentenciarse seguidamente, caso de que tampoco promueva pruebas; si la parte perdidosa no apela dentro de los cinco días que indica el artículo 298, el fallo adquiere la firmeza que es presupuesto de la cosa juzgada. En este Código no existe una disposición que establezca expresamente el principio de preclusión; ninguna regla señala que se pierden las facultades o derechos procesales cuando vence el lapso dentro del cual deben ejercerse según la ley. Mas dicho principio se sobrentiende de cada una de las normas legales que consagran esas facultades: si la ley dice que los documentos privados deben ser desconocidos dentro de los cinco días siguientes a su promoción, se presupone, que es so pena de perder el derecho a desconocerlo luego, vencido ya el lapso; y asimismo, cuando la ley señala que el recurso de casación debe ser anunciado dentro de diez días siguientes al lapso de sentencia, se entiende que el

anuncio del recurso hecho tardíamente no es eficaz por contrariar el contenido de esa norma. De manera que la preclusión está subyacente en cada una de las normas que establecen las facultades procesales.

Sin embargo, ciertos actos que deben cumplir las partes por disposición legal o del propio juez, no producen preclusión, cuando se refieren a la protección de intereses ajenos o son de orden público; vgr., la consignación del informe social de menores en los juicios de divorcio requerido en auto para mejor proveer con señalamiento de plazo, o la autorización del juez de menores para homologar actos dispositivos (Art. 267 CC).

El plazo que se haya concedido es meramente conminatorio, no preclusivo, y su vencimiento no releva de la consignación del recaudo en cuestión, a los fines del proveimiento del juez, pues no se trata propiamente de una carga procesal cuyo incumplimiento sólo perjudica al litigante, sino de la observancia inexcusable de un deber que la ley impone.

La preclusión tiene lugar, según chiovenda {Principios..., II, pp. 395 ss^, en los siguientes casos: a) por no haberse observado el orden señalado por la ley para el ejercicio de una facultad procesal, es decir, por falta de actividad o por actividad extemporánea; b) por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, como cuando se contesta de fondo la demanda, dando lugar a la preclusión de la posibilidad, reconocida por el artículo 346, de interponer cuestiones previas; c) por consumación, al haberse ejercido ya la facultad procesal de que se trate (non bis in eadem). Esta última forma de preclusión no está sujeta propiamente al transcurso del lapso, puesto que, según el concepto dado por el autor, no puede ejercerse por segunda vez la facultad ejercida ya, aunque aún no haya caducado la dilación procesal que la ley concede a tal fin. En forma que si el demandado ya ha elaborado su contestación a la demanda, por ej., y la ha consignado en el expediente, no puede pretender, presentar luego otra contestación reformatoria o suplantatoria de la anterior, aunque todavía no hayan vencido los veinte días que fijan el momento preclusivo en cuanto al tiempo. ...

El artículo 196 contiene el principio de que el procedimiento está tutelado por la ley, dada la función pública del proceso; y por tanto ni el juez ni las partes pueden alterar o subvertir el orden procedimental (cfr reiterada jurisprudencia de la CSJ, cuyo prontuario lo desarrolla Sent. 29-10-81, Boletín 4, No 419)...

(págs. 124 a 126).

La anterior cita del procesalista patrio y las sentencias antes transcritas las comparte quien decide, y las trae a colación para fundamentar su decisión, en virtud de que la oposición a la medida preventiva de embargo fue realizada fuera de los lapsos procesales establecido por la norma, razón por la cual la apelación interpuesta no puede prosperar y así se declara.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 14 de agosto del 2006, por la abogada D.L.R., en su carácter de apoderada judicial de la demandada, TRANSPORTE ALCA, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 07 de agosto del 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello.-

Queda así confirmada la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274, del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil siete. Años 196° y 147°.

El Juez Suplente Especial,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo la 01:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.