Decisión nº S3-04-260 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 11 de Agosto de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 11 de Agosto de 2004

Años: 194º y 145º

ASUNTO: KP01-R-2004-000265

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2004-008243

PONENTE: DR. A.R.A.M.

Partes:

Recurrente: Abg. O.N.R., Fiscal Cuarto del Ministerio Público.

Imputado: J.R.S..

Abogados: K.C.m., F.P.P. y M.N.G..

Delito(s): De la Ley Contra la Corrupción.

Motivo de Apelación: Apelación de Autos por la decisión producida por el Juzgado de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de fecha 16 de Junio del 2004 y solicitud de Nulidad Absoluta de la misma.-

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho Abogada O.N.R. actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 08 de este Circuito Judicial Penal, en audiencia de fecha 16 de Junio del 2004.

Se recibió el presente asunto en fecha 12-07-04, en esta Corte, se procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Dr. A.R.Á.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, se hace en los siguientes términos:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el profesional del Derecho: Abg. O.N.R., interpone el recurso de apelación actuando en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, es decir, que para el momento de presentar el recurso de apelación está legitimado para esta impugnación.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que la decisión objeto de apelación fue realizada en fecha 16-06-04, habiendo quedado notificadas las partes en la misma audiencia; en fecha 22-06-04, se interpone el recurso de apelación, o sea, al sexto (6) día siguiente a la realización de la Audiencia.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 ejusdem, puede observarse que se emplazó a los Abogados Defensores el día 03-07-04, haciendo uso del derecho que le confiere la citada norma legal el 07-07-04, es decir al quinto (5) día siguiente al emplazamiento.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 08, se expone como fundamento textualmente lo siguiente:

(...)En fecha dieciséis (16) de Junio del presente año, el tribunal que usted dignamente preside, convocó a la realización de una Audiencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido al lapso de duración que tiene el Ministerio público para dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Ahora bien, una vez iniciada la Audiencia, quien aquí suscribe señaló su extrañeza con la convocatoria de la misma, puesto que para la solicitud de fijación de dicho término, sólo están facultados legalmente, el Ministerio Público y el Imputado, situación esta que no ocurrió en el presente asunto. Así mismo este Representante Fiscal aclaró que tampoco se podía haber convocado a dicho (sic) audiencia, toda vez que en el presente asunto, el Ministerio público durante el curso de la investigación no ha individualizado a nadie como presunto responsable/s de los hechos punibles cometidos, sino muy por el contrario, la investigación continua debido a lo denso y complejo de la misma. De igual forma, el Ministerio Público representado por quien aquí suscribe, señaló en dicha audiencia, que los delitos frente a los cuales se pudiera estar en presencia en la investigación en curso, están referidos a tipos penales previstos en la extinta Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy llamada Ley Orgánica Contra la Corrupción, por lo que mal podría el tribunal de Control fijar un lapso al Ministerio Público para dar término a la fase de investigación (Omissis) Aunado al hecho, que el Artículo 271 de la Constitución Nacional establece, que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Si bien es cierto que la Juez de Control 8, tomó en cuenta lo señalado anteriormente, y no fijo obviamente lapso al Ministerio Público para la culminación de la investigación, ello no significa, que esta Representación Fiscal convalide esta situación, ni mucho menos la realización de la audiencia convocada, sino muy por el contrario, considera quien aquí suscribe, que no originó el vicio, que es la parte legítima para alegar el vicio, y que no convalidó ni convalida la realización de tal audiencia, razón por la cual solicitó en este acto se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia llevada a cabo por el tribunal de Control Nº 8, en fecha 16/06/04, así como los actos consecutivos que dependan del acto nulo, como lo fue en este caso, darle la categoría de imputado al J.S., quien en ningún momento ha sido individualizado, ni muchos (sic) menos imputado por delito alguno de parte del Ministerio Público (Omissis) invadiendo claramente, funciones constituciones (sic) previstas en el Artículo 285 de la Constitución Nacional, que corresponden al Ministerio Público, como lo viene a ser el de Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la Ley (Omissis) toda vez que al darle categoría de imputado al ciudadano J.S., no solo le viola el debido proceso el cual es el conjunto de garantías que protegen a los sujetos que intervienen en el proceso penal, llámese activo, víctima o tercero, que aseguren una investigación conforme a las leyes preexistentes que aseguran una investigación penal de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes y subsiguiente individualización de la persona/s responsables del hecho/s punible...

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Finalmente la recurrente, termina su escrito solicitando al Juez de Control Nº 8, lo siguiente:

...que la presente Apelación sea admitida y sustanciada conforme a derecho, y sea declarada sin lugar la calificación de imputado dada por el Tribunal de Control Nº 8 al ciudadano J.S., en la audiencia por demás ilegal convocada para el día 16/06/04, y así mismo solicito este acto, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y que sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA, de la mal llamada Audiencia...

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Por otro lado los Abogados Defensores del ciudadano J.R.S.S., alegaron en su escrito de contestación del recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

…El día 12 de enero de 2003 fue allanada la residencia del ciudadano J.R.G., (Omissis), por una comisión del Destacamento Regional Nro 4 de la Guardia Nacional, por presumir que en dicho inmueble se encontraba un vehículo que había sido asignado al mismo por la empresa PDVSA S.A., dicha comisión violentó las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en materia de allanamiento de morada. El referido vehículo había sido entregado en la ciudad de Maracaibo a la empresa DELTALVEN, en donde J.R.G. comenzó a prestar sus servicios. (Omissis) Ciudadana Juez, a BACIL O.C.R. (Omissis), ex trabajador de PDVSA S.A., el día 13 de diciembre de 2002, siendo aproximadamente las 6:20 de la mañana, se encontraba en su residencia (Omissis), fue visitado por tres personas encapuchadas, portando armas largas, las cuales llegaron en una camioneta Ford Bronco, color azul oscuro, sin placas de identificación; le preguntaban sobre su trabajo en la empresa arriba mencionada y le decían que si no me presentaba al mismo lo iban a matar o le harían algo grave a su familia. (Omissis) El ciudadano J.R.S.S., en fecha 26 de febrero de 2003 rindió declaración informativa por más de seis (6) horas en presencia de sus abogados, por ante el Comando Regional Nro. 4, División de Investigaciones Penales de la Guardia Nacional del Estado Lara. De acuerdo a las actuaciones practicadas, se evidencia que la Planta de Distribución de Combustible Barquisimeto, denominada Maporal, fue tomada por la Guardia Nacional y el Ejército, y a nuestros representados no se les permitía el acceso a la misma, por lo cual es imposible que se hubiera cometido delito alguno por parte de los mismos; de haber ocurrido algún saboteo en la planta se les hubiera imputado el delito de flagrancia. Hemos introducido varios escritos por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a fin de que se dicte el Acto Conclusivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha transcurrido mas de un (1) año desde que se inició la presente averiguación (Omissis) De igual manera, hemos solicitado a dicha Fiscalía para que se comisione al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICP) (sic) con el fin de que éste continué (sic) la investigación en el presente caso debido a la complejidad del mismo y por estar presuntamente involucrado miembros de la Fuerza Armada Nacional...

TITULO II.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada observa que aun cuando el presente Recurso de Apelación, está incurso en el supuesto de inadmisibilidad contemplados en el literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el mismo se trata de un Delito de Lesa Patria, por lo que esta instancia superior considera procedente su admisión y pasa a decidir de una sola vez, sin mas formalidad:

Por tanto, el Tribunal Ad-Quem ante tal pedimento, previo estudio y análisis de las actas procesales constitutivas de la presente causa, debe puntualizar ciertos conceptos, a saber:

El inicio de toda investigación y persecución penal, una vez interpuesta denuncia o recibida querella, debe estar precedida de la orden dictada por el Ministerio Público para la práctica de todas las diligencias necesarias tendientes a dejar constancia de las circunstancias indicadas ut supra. En consecuencia, esta orden de inicio de la investigación penal per se, podría constituir el primer acto de procedimiento mediante el cual se imputa a una persona en ambos casos, denuncia y querella, no obstante, no es la regla, porque pueden devenir diversas situaciones fácticas en las cuales es imposible o innecesario dictarlo, como en los delitos calificados flagrantes, que no es el caso de autos.

Y al respecto, hay que recordar que si bien es cierto por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, se imputa a una persona determinada o individualiza, bien ante el Ministerio Público o el Tribunal Ad- Quo competente, no es menos cierto que a partir de esa oportunidad procesal tanto el imputado como la víctima son acreedores o titulares de una gama de derechos y garantías procesales consagrados a su favor en la Constitución, Convenios, Acuerdos o Tratados Internacionales suscritos por Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes, cuya inobservancia o contravención en la realización de actos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, acarrean la inexorable nulidad absoluta de los mismos por carecer de validez y por ende, de eficacia jurídica.

Y es justamente el Fiscal del Ministerio Público quien debe resguardar, proteger y amparar los derechos fundamentales de cualesquiera de los sujetos procesales para cumplir con la finalidad del proceso penal y con los f.d.E. en general, como titular de la investigación necesaria para el ejercicio de la acción penal y capacidad jurídica suficiente para solicitar y aun más forzar y garantizar la tutela judicial efectiva.

En primer lugar, es impretermitible determinar quién es parte en el proceso penal y así tenemos que para Chiovenda, es aquel que demanda en su propio nombre (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de ley y aquél frente al cual ella es demandada. En tanto que, para Calamandrei, las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda judicial.

Desde este punto de vista, entonces la cualidad o condición de parte se adquiere con abstracción de toda referencia al derecho sustancial, por el solo hecho, de naturaleza exclusivamente procesal, de la proposición de una demanda ante el Juez: la persona que propone la demanda, y la persona contra la cual es propuesta, adquieren sin más, la cualidad de partes; aunque la demanda sea infundada o inadmisible, ella basta para hacer surgir la relación procesal de la cual las partes son precisamente los sujetos.

Así según esta doctrina, no deben confundirse los sujetos de la relación procesal con los sujetos de la relación material controvertida, ni con los sujetos de la acción, pues si bien estas tres cualidades coinciden frecuentemente, en cuanto el proceso se instituye precisamente entre los sujetos de la relación sustancial controvertida, legitimados para obrar y para contradecir sobre la misma, puede suceder que la demanda sea propuesta por quien (o contra quien) no está en realidad interesado en la relación sustancial controvertida o no está legitimado para obrar o contradecir, y sin embargo, también en este caso, aquel que ha propuesto la demanda y aquel contra el cual ha sido propuesta sin derecho o sin legitimación, será igualmente parte en sentido procesal.

No obstante, otra posición dominante definida por Guasp considera que las partes son el sujeto activo y pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda judicial, vale decir, la parte es quien pretende y frente a quien se pretende o quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. Contrario sensu, las partes no son los sujetos de la acción, porque ésta surge entre el ciudadano y el Estado, sino los sujetos de la pretensión, que es el acto o declaración de voluntad por el cual un sujeto exige de otro la subordinación de su interés al interés propio del reclamante. Ahora bien, como la pretensión, igual que la acción, se hacen valer en la demanda, que es el medio procesal idóneo para ello, resulta que la demanda individualiza a las partes en cuanto sujetos de la fundada o infundada, las partes son necesariamente los sujetos de la pretensión, o sea aquellos entre quienes se afirma la existencia de un derecho o interés jurídico, independientemente de que ese derecho o interés afirmado corresponda realmente a la parte.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional se pronunció mediante Sentencia N° 369 de fecha 27 de Marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en los términos que a continuación se transcriben:

……Parte son aquellas personas que sujetas al cumplimiento de exigencias legales actúan en el proceso, solicitando se declaren derechos a su favor, o que quedan sujetos a que se declaren derechos en su contra, así como aquellos que persiguen una declaratoria judicial de fondo, la cual puede ser a favor de otro (tercero coadyuvante, por ejemplo).

Se trata de una condición formal que se obtiene por el cumplimiento de exigencias de formas y por su presencia en un proceso

Es posible que varias personas, al cumplir con los requisitos formales, coinciden en una misma posición procesal: se trata de litis consortes, que se diferencian de las multipartes que surgen en los procesos, cuando hay colocados varios litigantes en diferentes posiciones procesales (actores, demandados, tercerías, por ejemplo).....

En segundo lugar, cabe destacar la noción de la legitimación de las partes, que es la cualidad necesaria de las partes, por tal motivo el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). Por tanto, para obrar o contradecir en juicio, es necesario que las partes afirmen ser titulares activos y pasivos de la relación material controvertida y pidan al Juez una decisión de mérito sobre la misma (legitimación ad causam).

De modo que, si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, sólo puede saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declare fundada la pretensión que se hace valer en la demanda.

En efecto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con o sin lugar de la demanda; mientras que el derecho de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa.

Sin embargo, si bien es cierto la regla general de la legitimación es que la persona que se afirma titular de una relación o interés jurídico propio tiene legitimación activa y que la persona contra quien se afirma la existencia de esa relación o interés jurídico en nombre propio, tiene legitimación pasiva (legitimación normal), no es menos cierto que, hay casos excepcionales que confirman la regla porque están legitimados por la propia ley para obrar o contradecir, ciertas personas que no solamente no afirman ser titulares activos ni pasivos de la relación o interés jurídico controvertido, sino que no son en absoluto sujetos de dicha relación (legitimación ex-lege), casos en los cuales se ve más claro aun que la legitimación es una cosa y la titularidad del derecho controvertido, otra.

Uno de los casos más característicos de esta legitimación ex-lege en los cuales la distinción entre la legitimación y la titularidad del derecho o relación controvertida, alcanza su m.c., previsto en la Ley, es la llamada por la doctrina, legitimación pública, que corresponde al representante del Ministerio Público .

Pero en definitiva, la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada. La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

En tal sentido, la Sala Constitucional en Sentencia N° 102 de fecha 06 de Febrero del año 2001 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, determina la noción de legitimatio ad causam en los siguientes términos, a saber:

“…..La legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba se inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que deba realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que esta inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. pág. 539)…..”

(sic).

De manera que, en el p.p.v. el Ministerio Público tiene legitimatio ad processum, porque en los delitos de acción pública o perseguibles de oficio, es el acusador principal por excelencia, cuya actuación está regulada por normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 285), Ley Orgánica del Ministerio Público (artículos 11 y 34) y Código Orgánico Procesal Penal (artículo 108).

Así lo sostiene la inveterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, Sentencia Nº 1.281 de fecha 21 de Octubre de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Paradisi León en los siguientes términos, a saber:

....En la doctrina procesal moderna, la legitimación tiene un significado concreto. Así como la capacidad, llamada también legitimatio ad processum, implica la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso; la legitimación, llamada también legitimatio ad causam, implica la aptitud de ser parte en un proceso concreto. Tal aptitud viene determinada por la posición en que se encuentren las partes respecto de la pretensión procesal; por lo que, sólo las personas que mantengan determinada relación con la pretensión están legitimadas en el proceso en que la misma se deduce......

En resumen, puede estimarse la legitimación como la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en esa determinada relación con el objeto del litigio.....

En tercer lugar y en este orden de ideas, es preponderante resaltar que en el P.P.V. rige el Principio de Oficialidad, porque la persecución penal se realiza de oficio (ex-oficio), entendida esta persecución penal desde un sentido estricto, como toda la actividad del Ministerio Público hasta la presentación de la acusación; y en el sentido amplio, como la actividad estatal íntegra hasta la sentencia. No obstante, el Principio de Oficialidad no rige de manera absoluta sin restricciones.

De allí que, el Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. Así, el realiza su pretensión penal por sí mismo, es decir, sin consideración a la voluntad del ofendido; interviene de oficio en todos los hechos punibles, salvo en los delitos de acción privada y en los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. El ofendido puede presentarse como denunciante o puede ser testigo en el proceso; pero ni siquiera esto es necesario, porque de todos modos, él no tiene, en principio, ninguna influencia en cuanto a si se llevará a cabo un procedimiento penal y la razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no queden sin persecución.

Es de hacer notar que en el Derecho vigente rige de manera soberana el Principio Acusatorio formal, vale decir, que la apertura de una cognición jurisdiccional (por tanto, del procedimiento principal) está condicionada a la interposición de una acusación. En consecuencia, el Tribunal no puede actuar jamás de oficio, incluso, tampoco cuando un hecho punible se comete en la audiencia, ante los ojos del Tribunal, por ello rige el axioma: “Donde no hay acusador no hay Juez”.

Aunado a ello, está el Principio de Legalidad, el cual presupone que el Ministerio Público debe realizar todas las investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible, por una parte y por otro lado, que está obligado a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. Su antítesis teórica está constituida por el Principio de Oportunidad, el cual lo autoriza a decidir entre formular la acusación o sobreseer la causa, aun cuando las investigaciones conducen con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible.

En efecto, la interposición de la acusación corresponde al Estado y para ello está representado por el Ministerio Público, quien ostenta en principio, el monopolio de la acusación; las únicas excepciones son, precisamente, los casos de delitos de acción privada y los enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima.

Así pues, si el procedimiento de investigación no concluye a través de un Sobreseimiento, el Fiscal del Ministerio Público, salvo excepciones, está obligado a promover la acción penal, cuando estime que dicha investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado. En este sentido, la acción es la petición al Tribunal de actuar autónomamente en una causa penal y su importancia deriva del Principio Acusatorio, porque el Tribunal sólo puede actuar cuando la acción ha sido promovida.

Desde esta perspectiva, el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de esa legitimación o habilitación legal, expresamente, conferida por el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en virtud de la función preventiva correspondiente por la cualidad que ostenta, para procurar el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado de Derecho, es precisamente, a quien le corresponde mantener y hacer velar la legalidad del proceso penal, tal como lo sostiene F.V., en su obra: Principios Rectores de la Nueva Ley Procesal Penal,

........el debido proceso es donde ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le aseguran la libertad y la seguridad jurídica....

(sic).

En definitiva, el Ministerio Público cumple dualidad de funciones en el proceso penal, ya que a pesar de su carácter netamente acusador – inquisidor, también es parte de buena fe, porque su misión principal y prioritaria está dirigida a la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas para lograr la absolución del inocente o la condena del culpable y en tal sentido, está obligado a dejar constancia no sólo de los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino además aquellos que sirvan para exculparlo, razón por la cual debe facilitarle los datos que lo favorezcan (artículos 280 y 281 del COPP).

De allí que, el representante del Ministerio Público como garante de la legalidad del proceso penal, debe dar cumplimiento a los procedimientos preestablecidos expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, denomínese ordinario o abreviado según sea el caso, correspondiéndole en todo caso al Juez Ad-Quod durante la fase preparatoria el control eficaz y efectivo del cumplimiento de las garantías y principios previstos en el citado texto legal, constitucional y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos por Venezuela, lo cual constituye la noción del control judicial dispuesta en la norma del artículo 282 eiusdem, por una parte y por otra, la regulación judicial contenida en el artículo 104 ibídem, en virtud de la cual todos los Jueces debemos velar por la disciplina del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes en el litigio, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

Por tanto, la acción penal debe ser concebida, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito; y por otro lado, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo el ya iniciado.

Contrario sensu, la acción penal no puede concebirse, como un derecho a que se dicte una sentencia condenatoria y a una pena determinada (tutela judicial concreta), ni como un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una sentencia de fondo, sea cual fuere el contenido de ésta (tutela judicial abstracta), sino que se resuelve en un simple ius ut procedatur que, además, no es incondicionado, pues queda cumplido incluso con una resolución motivada que deniegue la incoación del procedimiento preliminar o instrucción por no ser el hecho afirmado por el acusador constitutivo de delito.

Así las cosas, la incoación de la fase instructora o preparatoria no es una consecuencia inevitable de la presentación de una acusación o querella, porque el Juez puede no admitir una u otra cuando llegue a la convicción de que los hechos relatados por el acusador o querellante, aun siendo ciertos, esto es, aun admitiendo hipotéticamente que fueran verdad, no son constitutivos de delitos. Simplemente, ésta es una consecuencia derivada de que en el proceso penal, los órganos jurisdiccionales tienen que ir realizando calificaciones jurídicas penales de las que depende el inicio del proceso y su avance.

Y a partir del momento de la admisión de la acusación o querella, el Juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos relatados tienen o no la consideración de delictivos, y si llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento preliminar. Si por el contrario, existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el Juez ordenará la incoación del procedimiento preliminar, pero el p.i. cumpliendo sus fases en tanto en cuanto, la calificación penal se mantenga, de modo que el Juez puede no abrir la tercera fase o de juicio, porque los hechos no son constitutivos de delito, además, porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, y por último, porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Por tanto, todo ello debe hacerlo el Juez previa aplicación de normas penales sustantivas, no simplemente procesales.

En el caso en examen, si bien los Tribunales en Funciones de Control son los encargados de preservar la legalidad de la investigación y en ella va implícita fijar los lapsos para que concluyan las investigaciones, esta facultad tiene limitaciones y una de ellas es que se trate de delitos contra la Cosa Pública, y esto tiene justificación debido a que es una debilidad de los sistemas democráticos la persecución, investigación y penalización de los delitos de Lesa Patria (artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que limitar la investigación en estos tipos de delitos, atenta contra la exclusión misma que establece la ley adjetiva penal, para lograr el castigo de los delitos ya señalados, por lo que no puede el Tribunal mencionado, a menos que lo haga como Tribunal Constitucional desaplicar una norma cuyo control no le fue solicitado ni lo hace de oficio, y al desaplicarla por errónea interpretación violenta la legalidad de la actuación de los poderes públicos en la esfera de su competencia.

Esta situación, de la actuación del tribunal fuera de su competencia hace nula su decisión que va más allá del control de la investigación invadiendo campos que no le corresponden.

En el caso en cuestión fue conocida por la opinión pública y es un hecho notorio que el Estado Venezolano, fue sacudido con un hecho huelgario que afectó el funcionamiento del mismo y en la cual se vio involucrada nuestra principal industria petrolera, empresa esta propiedad del Estado Venezolana, por lo que las situaciones que la afectaron, sobre todo en la investigación de daños a bienes patrimoniales del Estado, en especial los vehículos asignados a los trabajadores que tenían la obligación de devolver, al no hacerlo pudieran constituir delitos contemplados en la Ley Contra la Corrupción o en la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, y estos están excluidos de la fijación de plazo alguno por lo que no ha debido convocarse a la audiencia realizada.

Por otra parte el artículo 313 establece:

Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico. Y delitos conexos.

Asimismo el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

El carácter de Imputado supone, entonces conferir la condición de parte señalada a una determinada persona, que deberá llamarse así, al sujeto pasivo contra quien se dirigen las actas procesales para atribuirle su participación en un delito que se persigue.

En este estudiado asunto no se encuentra evidenciada la condición de Imputado del ciudadano: J.R.S., pues el solo hecho de existir una audiencia no le da tal carácter de imputado en la investigación. No puede equipararse la condición de Investigado que pueda dársele a cualquier persona, cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Fiscal del Ministerio Público en la primera etapa del proceso penal, a la condición de Imputado, ya que la persona no supone, en modo alguno, la atribución a dicha persona de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible.

De acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la acción penal es el Ministerio Público, y en consecuencia, es éste el único facultado, como director de la averiguación, a producir las actas de procedimientos que pudieran señalar como autor o participe a una persona determinada; de tal manera que para que el ciudadano J.R.S., pudiera señalarse imputado de un hecho punible y que por tal razón pudiera solicitar un plazo para la conclusión de la investigación, debió previamente habérsele instruido cargo o imputado algún delito por el Ministerio Público o sus órganos auxiliares y tal situación no consta en autos.

Por tanto para quienes aquí deciden, la imputación es facultad del Ministerio Público y al tratar de hacerlo el Juez cae en lo que se denomina Invasión de Competencia.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es por lo que se DECLARA CON LUGAR el Presente Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado O.N.R., Fiscal Cuarto del Ministerio Público, contra la Audiencia realizada en fecha 16 de junio del 2004, por el Tribunal de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal; Se ANULA la Audiencia realizada y los actos derivados de la misma, y se insta al Ministerio Público a que cumpliendo con los principios de Celeridad y Transparencia, conduzca la Investigación y Control de la misma. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.N.R., en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control No. 8 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de fecha 16 de Junio del 2004.

SEGUNDO

SE ANULA LA AUDIENCIA, realizada y los actos derivados de la misma, y en consecuencia se insta al Ministerio Público a que cumpliendo con los principios de Celeridad y Transparencia, conduzca la Investigación y Control de la misma.

TERCERO

Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal que está conociendo del asunto principal, a los fines legales consiguientes.

Notifíquese a las partes. Cúmplase. Publíquese. Y regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 11 días del mes de Agosto del año dos mil cuatro. (2004).

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Juez Profesional y Presidente

Dra. D.M.M.V.

El Juez Titular, El Juez Suplente,

Dr. L.L.A.. Dr. A.R.Á.M.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Rosangelina Mendoza

ASUNTO: KP01-R-2004-000265

ARAM/arlette.-