Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 4 de Agosto de 2009

Sentencia

Citas 9

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	4 de Agosto de 2009
Emisor	Corte de Apelaciones 1
Ponente	Mario Popoli
Procedimiento	Sin Lugar Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 04 de Agosto de 2009

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2323

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA

ACUSADO: R.P.A., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido el 12 de junio de 1984, de profesión u oficio Estudiante, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.544.379.

DEFENSA PRIVADA: JAVIER IRANZO HEINZ.

MINISTERIO PÚBLICO: LUISA FERNANDA FAYAD Fiscal (8°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JAVIER IRANZO HEINZ, en su carácter de defensor, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Julio de 2009, mediante la cual decreto de Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.P.A..

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 38 al 43, de la presente pieza N° 1, cursa decisión de fecha 03 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…Primero: dado que es una de las atribuciones del Representante Fiscal, establecida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se da la posibilidad para el Ministerio Publico de solicitar el procedimiento que considere pertinente, solicitando este el procedimiento ordinario, a lo cual se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por vía ordinaria, pues faltan diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos todo de conformidad con el artículo 373 ultimo aparte y articulo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual deberán remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal. Segundo: Este Tribunal acoge la precalificación de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que el mismo es una precalificación y la misma puede variar en el transcurso de la investigación, observando que existen fundados elementos de convicción, como lo son la acta policial de aprehensión de fecha 03 de julio de 2009, y las actas de entrevista de los ciudadanos A.D.A.G., EOVANNI MONTERROSA y G.H.R., que hacen presumir a este Juzgado que el imputado de autos es autor o participe de los hechos por el cual fueron presentado por el Ministerio Publico, por lo que este Tribunal acuerda decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad conforme lo establece el artículo 250 en sus 3 numerales, en relación al articulo 251 Numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del mismo artículo, ya que dicho delito atenta contra la colectividad, artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano R.A.P.A., acordando como centro de reclusión el Casa de Reeducción y rehabilitación Internado Judicial El Paraíso. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUATO: Se insta al Ministerio Público para la práctica del examen toxicológico al imputado R.A.P.A., solicitado por su defensor judicial. QUINTO: Con la lectura del acta y firma de la misma quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 01 al 19 de la presente pieza N° 1, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado JAVIER IRANZO HEINZ, en su carácter de Defensor del ciudadano R.P.A., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de Julio del 2009.

…TEMPORALIDAD DE LA PRESENTACIÓN

DEL RECURSO DE APELACION

El pasado lunes 5 de julio de 2009, comparecí ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en Función de Control, para solicitar una reproducción fotostática simple de las actas, la cual me fue acordada y entregada, momento en el cual me di por notificado del auto dictado por el honorable órgano judicial el pasado viernes 3 de julio de 2009.

Tomando en consideración que el lapso para interponer el recurso de apelación comienza a contar a partir del día siguiente a aquel en el cual me fue notificada la decisión (dies a aquo), han transcurrido dos (2) días, feneciendo el referido lapso para la interposición del recurso el próximo jueves 9 de los corrientes (dies a quem).-

Solicito se declare temporáneamente interpuesto o presentado el escrito de apelación.

CUALIDAD PROCESAL

E IMPUGNABILlDAD OBJETIVA

En mi condición de defensor del ciudadano R.P.Y.A., el texto adjetivo penal me otorga la facultad para recurrir de las decisiones judiciales que se dicten en contra de mi defendido.

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal señala, entre las decisiones susceptibles de ser recurridas por quien tenga interés en hacerlo, aquellas que declaren la procedencia de una medida de coerción personal:

"Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;" (Resaltado fuera del texto)

El texto adjetivo penal señala que esta apelación será oída en un solo efecto:

"Articulo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener...

La apelación no suspende la ejecución de la medida." (Resaltado fuera del texto)

En consecuencia, al ser recurrible la decisión y no existiendo ninguna causa que determine su inadmisibilidad procede en consecuencia que esta honorable Corte de Apelaciones ADMITA la presente apelación.-

EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN

NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL

En el auto objeto de la presente apelación el a-qua, al momento de fundamentar su decisión, se remite -entre otros elementos presentados por el Ministerio Público- a lo señalado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en el Acta del Allanamiento (Acta Policial Nro. CR5-D52-SIP-051 que encabeza el presente expediente). El Tribunal de Control tomó este elemento de carácter documental para el establecimiento de los hechos que se atribuyen a mi defendido.

También tomó como elementos que apoyan la resolución judicial de decretar la privación preventiva judicial de la libertad, las actas de entrevistas rendidas por los testigos actuarios (o instrumentales) del procedimiento, quienes, según consta en las respectivas actas de entrevistas, fueron objeto de requisa personal previamente.

Este Allanamiento, así como las Actas de Entrevistas no son aptos para fundar una resolución judicial, porque fueron obtenidos a través de un procedimiento nulo.

El procedimiento en el cual se produjo la aprehensión preventiva por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, que devino en la presentación ante el a-que Tribunal de Control prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a cuya finalización fue decretada la privación preventiva judicial de la libertad, es NULO.

Asimismo, los supuestos o pretendidos elementos de convicción en que se encuentra fundada la resolución judicial apelada son NULOS por haber sido obtenidos a partir de actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución y las leyes.

Dispone el artículo 210 del texto adjetivo penal referente al Allanamiento, que en los casos en que el registro se deba practicar en un establecimiento comercial se requerirá la orden escrita del juez.

Esa misma norma señala o impone dos (2) únicas excepciones a esta regla y fija, de manera clara e inequívoca una regla o norma de actuación para la autoridad que practique el allanamiento.

Con respecto a las excepciones que permiten a la autoridad policial practicar allanamientos sin que medie la correspondiente orden judicial, el criterio del más alto Tribunal de la República ha reiterado de manera constante y pacífica lo siguiente:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 2539 del 8 de noviembre de 2004:

…el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos:

i) para impedir la perpetración de un delito y

ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

SEÑALANDO ADEMÁS. DICHA DISPOSICIÓN NORMATIVA, QUE LOS MOTIVOS QUE DETERMINEN UN ALLANAMIENTO SIN ORDEN DEBEN CONSTAR DETALLADAMENTE EN EL ACTA." (Resaltado fuera del texto)

En esa sentencia se dejó asentado el criterio de la Sala Constitucional con respecto a que la autoridad policial que practique el allanamiento prescindiendo de la orden judicial señalada en el artículo 210 ibid, DEBE HACER CONSTAR EN EL ACTA LOS MOTIVOS QUE LE DETERMINARON O CONDUJERON A PRACTICAR EL ALLANAMIENTO, SIN HABER OBTENIDO PREVIAMENTE UNA ORDEN JUDICIAL.

En otro fallo de la Sala Constitucional, se señaló que esas excepciones, se han ratificado en otros pronunciamientos en estos términos:

Sentencia del 25 de julio de 2005, expediente 04-0796

"...encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta."

Tratándose de un Registro de un Local Comercial (bar discoteca) el lugar inspeccionado, resulta evidente que el a-qua no ejerció el Control Judicial a cuya realización estaba obligado y que en el supuesto de haber ejercido hubiese constatado que en el procedimiento en cuestión no fueron cumplidos los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República, siendo que por esta razón incurrió en flagrante violación, por no haber aplicado (falta de aplicación) el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal,

En el supuesto que el Tribunal de Control hubiese aplicado el referido artículo 210 del texto adjetivo penal, habría llegado a la determinación de declarar la no adecuación del procedimiento precitado por la Guardia Nacional Bolivariana, declarando su ilegalidad e inconstitucionalidad por inobservancia de lo establecido en la referida norma.

La violación, por falta de aplicación del artículo 210 del texto adjetivo penal, conforme a la cual "Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.", condujo a que el Tribunal de Control tuviese como lícitamente obtenida la prueba (de cargo) ofrecida por el Ministerio Público en contra de mi defendido, siendo que en el supuesto que hubiese obrado con sujeción a lo preceptuado en esa norma debía haber desechado la solicitud del Ministerio Público y haber acordado la libertad inmediata del ciudadano R.P.Y.A..

Constituía una obligación de inexcusable cumplimiento, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron el allanamiento, indicar las razones por las cuales no habían obtenido la respectiva orden judicial, para lo cual debía haber concurrido alguno de los dos (2) supuestos señalados por la referida norma; por otra parte, constituía una obligación del Tribunal de Control haber constatado la violación flagrante de la regla de actuación policial señalada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y haber decretado su ineficacia para constituir elemento de cargo y de convicción para decretar la privación preventiva judicial de la libertad de mi defendido en observancia de lo señalado en el artículo 197 ibid.

Aunado al hecho de que los funcionarios no obtuvieron la correspondiente orden de allanamiento y que omitieron expresar en la orden las razones de esta omisión, consta, del contenido de la propia acta de allanamiento y de las entrevistas rendidas por los testigos que presenciaron el allanamiento en cuestión que no se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 205 del texto adjetivo penal:

"Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición." (Resaltado fuera del texto)

De la norma anteriormente trasladada destaca:

- siempre que haya motivo suficiente

La cuestión del denominado motivo suficiente ha sido arduamente debatida. En líneas generales se entenderá satisfecha la condición de la existencia de motivos suficientes cuando haya un " ... cierto grado de sospecha, razonable, previo a la medida, que llevara al personal de la policía a efectuar la requisa ... la presencia de elementos de juicio o consideraciones concretas de la vida cotidiana que justifiquen la realización de esa diligencia…

(1)

Según se hizo constar en el acta policial, los funcionarios actuantes notaron, durante la revisión corporal de las personas que se encontraban en el local, "claros signos de nerviosismo", en una persona que estaba en ese momento cerca de la puerta que da acceso al local o establecimiento, razón por la cual se le acercaron para requisarlo, según dice el Acta Policial, en presencia de los ciudadanos G.M., A.D.A.G. y G.R.H.R..

Los funcionarios actuantes no indicaron en el acta policial en cuestión cuáles fueron esos supuestos "claros signos de nerviosismo", lo cual constituye una violación del derecho a la defensa respecto de la posibilidad de controvertir la existencia del supuesto motivo suficiente al no poder conocer en qué elementos de juicio se basaron los funcionarios para haber llegado a la conclusión de que el ciudadano R.P.Y.A. estaba nervioso, lo cual, de paso, podía deberse a infinidad de causas, incluso a la misma presencia de personas portando armas de fuego que poco antes habían irrumpido en el lugar.

Si bien debemos reconocer que no es posible establecer pautas rígidas para determinar la existencia o no de los motivos suficientes -como lo advierte Bertelotti (2) esto no es óbice para que la autoridad indicara cuáles eran esos supuestos claros signos de nerviosismo para de esta forma permitirse el examen de los mismos y determinar si realmente constituyen un motivo suficiente o por el contrario estamos en presencia de una actuación arbitraria.

Al respecto cita el referido autor cita un pronunciamiento judicial del cual extrae "En el caso, la detención y posterior requisa fueron fundadas en una supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la actitud o qué era lo que había que sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una ilusión... (3)

Los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana no indicaron cuáles eran esos supuestos claros signos de nerviosismo, razón por la cual no es posible que pueda hacerse oposición o defensa respecto de la razonabilidad o no de la revisión personal hecha a mi defendido, razón por la cual debe ser anulada por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

- Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha v del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

Asimismo, de la simple lectura del Acta Policial mediante la cual se dio inicio a la presente investigación criminal, se evidencia el incumplimiento de la obligación de que antes de procederse a la revisión de mí defendido previamente se le informara acerca de la sospecha y del objeto buscado, que en el caso de autos resultó ser droga. También resultó infringida esta disposición legal puesto que no se le pidió la exhibición de la droga.

El artículo 197 del texto adjetivo penal le impedía al Tribunal de Control utilizar los supuestos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el viernes 3 de julio de 2009, por haber sido obtenidos a través de medios que violan derechos y garantías de rango constitucional y legal.

"Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Honorables Magistrados, el auto apelado se fundamenta en elementos de convicción obtenidos en franca contravención a la disposición legal que regula la práctica de los allanamientos en locales comerciales, no siendo posible utilizar la información obtenida a través de esta prueba, para fundar ninguna resolución judicial, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es su revocatoria.

Se imponía que el Tribunal de Control cumpliese con su función de ser Garante de la Legalidad y de la Constitucionalidad del presente proceso penal y que en cumplimiento de esa obligación examinara los presupuestos fundamentales que determinan la validez de los elementos presentados por el Ministerio Público y que después adoptaría como elementos en que sustentó la determinación judicial de privar de su libertad personal a mi defendido, siendo que en lugar de ello, quebrantó de manera flagrante lo señalado en artículos 210 Y 205 del texto adjetivo penal, atribuyéndole a estas diligencias el carácter de elemento de convicción en el cual apoyó su propia resolución judicial un allanamiento que violó y menoscabó derechos y garantías de rango constitucional y legal.

Así pido sea declarado expresamente por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

FALSO SUPUESTO

LA DECISIÓN APELADA ESTÁ VICIADA

POR INCURRIR EN SUPOSICIONES FALSAS.

Denuncio que el auto recurrido contiene suposiciones falsas.

Señaló la honorable Jueza a-quo en el auto apelado:

"Observa esta juzgadora, que del acta policial de aprehensión se desprende que el imputado R.A.P.Y.A. avistado por los funcionarios policiales en el interior de ese local en poder de un teléfono móvil en cuyo interior específicamente donde se encuentra su batería son presuntamente incautados veinticinco (25) envoltorios de una droga conocida como éxtasis, ello se corrobora con los siguientes elementos de convicción:

Seguidamente pasa a señalar los elementos de convicción en que sustenta o apoya la afirmación de estos hechos (conducta positiva y concreta):

Acta de entrevista rendida por el ciudadano G/OVANNI MONTERROSA, titular de la cédula de identidad Nro., 12.834.003, quien entre otras cosas manifiesta: "el día 03 de julio del año 2009, aproximadamente a la 1:30 de la mañana me encontraba trabajando en la discoteca chapis, en el área VIP, cuando me llamaron que se encontraba unas personas en las afuera del local armada, yo salí rápidamente y funcionarios entraron y nos dijeron que por favor las mujeres se apartaran a un lado y los hombres hacia el otro, a los hombres les pidieron que se pegaran a la pared con las manos en alto y los efectivos comenzaron a revisar a cada uno, luego de esto uno de los funcionarios me llamó para que me acercara al área del display para que le abriera los bolsos donde estaban los discos para que los pudiera revisar, los revisaron y luego me pidieron la cédula y se las enseñe y el funcionario me dijo que fuera a sentarme donde estaban todos los hombres ... los funcionarios fueron chequeando a cada uno y los iba dejando salir de fa discoteca ... "

Acta de entrevista rendida por el ciudadano A.D.A.V.G., titular de fa cédula de identidad N° 16.813.750, quien entre otras cosas manifiesta: "el día 3 de julio de 2009, aproximadamente a la 1:00 de la mañana me encontraba trabajando en la discoteca chapis, estaba afuera del local, realizando mis actividades de inteligencia, debido a incidentes anteriores, cuando de sorpresa llegaron los efectivos de la guardia nacional, con el fin de realizar una redada, donde encontraron al productor del evento con sustancias estupefacientes, fui testigo del procedimiento donde se realizó una requisa a todos y cada uno de los individuos que se encontraban dentro y fuera del local. "

Acta de entrevista rendida por el ciudadano G.R.H.R., titular de la cédula de identidad Nro., 13.290.396, quien entre otras cosas manifiesta: "en fecha 3 de julio del año 2009, aproximadamente a la 1:30 de la mañana me encontraba parado frente de la discoteca chaplyn, cuando de pronto llegaron los efectivos de la guardia nacional y le dijeron a todos los que estaban en el lugar que se pegaran a la pared, nos revisaron y luego nos llamaron a mi a otras dos personas para que fueran testigos de las actuaciones que ellos estaban realizando, luego de esto pude observar que en el suelo estaba un celular de color negro destapado y que en la batería de ese celular habían varías pastillas, que presuntamente pertenecían a un ciudadano que los guardias habían detenido ...

En este orden de ideas, tenemos que el defensor indica que en razón a que el ciudadano G.R.H.R., que el celular que él observa se encontraba presuntamente en el piso, cabe decir, es que el mismo señala que el teléfono de color negro en cuya batería alcanzó a observar unas pastillas pertenecía a un ciudadano que ya se encontraba retenido, el testigo en cuestión se cerciora de la evidencia per se, el cual converge con lo indicado por el ciudadano A.D.A.G., cuando refiere que la droga incautada la tenía el productor del evento, a saber, el hoy imputado. "

Como puede apreciarse, tomando estas entrevistas el a-qua fijó judicialmente hechos que no fueron mencionados por los entrevistados, incurriendo en consecuencia en las siguientes suposiciones falsas:

"es que el mismo señala que el teléfono de color negro en cuya batería alcanzó a observar unas pastillas pertenecía a un ciudadano que ya se encontraba retenido} el testigo en cuestión se cerciora de la evidencia per se} el cual converge con lo indicado por el ciudadano A.D.A.G., cuando refiere que la droga incautada la tenía el productor del evento, a saber, el hoy imputado"

Estas afirmaciones del a-qua no se corresponden con el contenido de las entrevistas cuyo contenido traslada parcialmente. Las entrevistas tomadas como elementos de convicción por la honorable Jueza de Control en la resolución apelada son:

- El ciudadano G.M., afirmó que había salido del local y entró nuevamente: " ... yo salí rápidamente y funcionarios entraron y nos dijeron que por favor las mujeres se apartaran a un lado y los hombres hacia el otro, a los hombres les pidieron que se pegaran a la pared con las manos en alto y los efectivos comenzaron a revisar a cada uno, luego de esto uno de los funcionarios me llamó para que me acercara al área del display para que le abriera los bolsos donde estaban los discos para que los pudiera revisar, los revisaron y luego me pidieron la cédula y se las enseñe y el funcionario me dijo que fuera a sentarme donde estaban todos los hombres... los funcionarios fueron chequeando a cada uno y los iba dejando salir de la discoteca ... " Este ciudadano ni siquiera hace referencia al hallazgo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en razón de lo cual mal podría constituir su dicho fundamento alguno de lo que aduce el fallo recurrido.

• El ciudadano A.D.A.G., si bien afirmó "fui testigo del procedimiento donde se realizó una requisa a todos y cada uno de los individuos que se encontraban dentro y fuera del local ... " no manifiesta haber presenciado el hallazgo de la supuesta droga, sino que se limitó a indicar que los efectivos de la guardia nacional habían hecho una redada, como un hecho sobre el cual tuvo conocimiento referencial: " ... donde encontraron al productor del evento con sustancias estupefacientes ... ", a diferencia de lo que afirma la Jueza en su decisión a él no le consta si requisaron a mi defendido y menos aun si lo encontraron en posesión de drogas.

• El ciudadano G.R.H.R., dijo que se " ...encontraba parado frente de la discoteca chaplyn, cuando de pronto llegaron los efectivos de la guardia nacional y le dijeron a todos los que estaban en el lugar que se pegaran a la pared, nos revisaron y luego nos llamaron a mi a otras dos personas para que fueran testigos de las actuaciones ... ". Si luego de requisarlo le pidieron que sirviera de testigo es lógico concluir que las primeras requisas se hicieron sin contar con la presencia de testigos ¬incluyendo la suya-o Más adelante afirmó: “…luego de esto pude observar que en el suelo estaba un celular de color negro destapado y que en la batería de ese celular habían varias pastillas, que presuntamente pertenecían a un ciudadano que los guardias habían detenido ... " 1 de lo cual resulta evidente que él no presenció el momento en que supuestamente incautan a alguien el citado teléfono.

De estas dos (2) últimas entrevistas destaca:

El ciudadano A.D.A.G., señala: "... donde encontraron al productor del evento con sustancias estupefacientes... ",

…el mismo señala que el teléfono de color negro en cuya batería alcanzó a observar unas pastillas pertenecía a un ciudadano que ya se encontraba retenido... (1)

A su vez, el ciudadano G.R.H.R. al afirmar: …luego de esto pude observar que en el suelo estaba un celular de color negro destapado y que en la batería de ese celular habían varias pastillas, que presuntamente pertenecían a un ciudadano que los guardias habían detenido... ".

De estas dos apreciaciones el a-qua llegó a la siguiente conclusión:

…el mismo señala que le teléfono de color negro en cuya batería alcanzo observar unas pestillas pertenecía a un ciudadano que ya se encontraba retirado…

(1)

…el testigo en cuestión se cerciora de la evidencia per se…

(2)

…el cual converge con lo indicado por el ciudadano A.D.A.V.G., cuando refiere que la droga incautada la tenía el productor del evento, a saber, el hoy imputado." (3)

Respecto de la afirmación del a-qua: "...el testigo en cuestión se cerciora de la evidencia per se... !!, del contenido de la entrevista rendida por el ciudadano G.R.H.R., lo que se desprende de manera manifiesta e inequívoca es que cuando se acercó a mi defendido, suponemos que acompañando a la autoridad para la práctica de su requisa personal, vio un teléfono celular en el piso:

"...nos revisaron y luego nos llamaron a mi y a otras dos personas para que fueran testigos de las actuaciones que ellos estaban realizando, luego de esto pude observar que el suelo (sic) estaba un celular de color negro destapado V que en la batería de ese celular habían varias pastillas, que presuntamente pertenecía a un ciudadano que los guardias tenían detenido... "

El testigo afirmó que pudo ver el teléfono en el piso y a diferencia de lo interpretado erróneamente por el a-qua, no le consta a quien se le encontró dicho teléfono celular, porque no presenció el momento en que le fue incautado a alguien, caso en el cual lo habría afirmado en lugar de decir: "...que presuntamente pertenecía a un ciudadano que los guardias tenían detenido... "

El Tribunal de Control asentó en el auto apelado (hecho positivo concreto) que el testigo se refería a la misma persona mencionada por el ciudadano A.D.A.G. como el productor del evento:

…es que el mismo señala que el teléfono de color negro en cuya batería alcanzó a observar unas pastillas pertenecía a un ciudadano que ya se encontraba retenido, el testigo en cuestión se cerciora de la evidencia per se, EL CUAL CONVERGE con lo indicado por el ciudadano A.D.A.G., cuando refiere que la droga incautada la tenía el productor del evento, a saber, el hoy imputado... (Resaltado fuera del texto)

No existe ninguna afirmación en la entrevista del ciudadano G.R.H.R., que sustente la afirmación hecha por el a-qua, según la cual ambos testigos (él y el ciudadano A.D.A.G.) se estuviesen refiriendo a la misma persona, de allí que el auto apelado contenga esta suposición falsa.

Tomando el dicho de estos dos (2) ciudadanos entrevistados, el Tribunal de Control llegó a la conclusión (hecho positivo y concreto) de que ambos se estaban refiriendo a la misma persona, es decir, al productor del evento, -quien como afirmó el a-quo- es la persona a quien habían encontrado en posesión de drogas: “…donde encontraron al productor del evento con sustancias estupefacientes…”

Sin embargo, el a-quo partió de una premisa falsa, producto de haber tomado lo manifestado por el ciudadano A.D.A.G., de manera incompleta o sesgada, suponemos que por error involuntario- por haberse omitido una parte esencial del acta que contiene su entrevista, puesto que este ciudadano afirmó lo siguiente:

…fui testigo del procedimiento donde se realizó una requisa a todos y cada uno de los individuos que se encontraban dentro y fuera del local, de los cuales pudieron extraer a algunos de ellos con sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Es todo cuanto Expuso."

Honorables Magistrados, si la autoridad encontró a otras personas en posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas las mismas debieron resultar detenidas y alguna de ellas pudo ser la persona a quien pertenece el teléfono celular que fue localizado en el suelo, como lo afirmó el propio testigo ciudadano G.R.H.R..

Es decir, este testigo del procedimiento afirmó al funcionario a quien entrevistó que había, entre las personas requisadas, otras personas a quienes se encontró en posesión de drogas:

" ... DE LOS CUALES PUDIERON EXTRAER A ALGUNOS DE ELLOS CON SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. ES TODO CUANTO EXPUSO…

Siendo que, como lo afirmó el propio testigo fueron encontradas varias personas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se patentiza un error por parte del a-qua al concluir que ambos debían estar refiriéndose a la misma persona, es decir, al productor, al ciudadano a quien presuntamente le encontraron droga, cuando en las entrevistas el único elemento que podría enlazar sus dichos es precisamente ese hecho que da por demostrado, POR UNA FALSA SUPOSICIÓN, el-aquo.

Esta afirmación de la persona entrevistada está en franca contradicción con lo que la decisión recurrida afirma que se señala:

Afirmó la honorable Juez en su decisión "...que al haber inspeccionado a todos los presentes en el lugar sólo le fue incautado las sustancias indicadas al hoy imputado... ", afirmación (hecho positivo y concreto) ésta que fue consecuencia de haber silenciado -parcialmente- el contenido del Acta de Entrevista del ciudadano A.D.A.V.G., la cual tomó como elemento de convicción para decretar la privación preventiva judicial de la libertad de mi defendido.

En el establecimiento de este hecho también resulta claro que el a-qua partió también de una premisa falsa, producto de haber tomado lo manifestado por el ciudadano A.D.A.G., de manera incompleta o sesgada ,-repito, suponemos que por error involuntario- puesto que este ciudadano afirmó lo siguiente:

“…FUI TESTIGO DEL PROCEDIMIENTO DONDE SE REALIZÓ UNA REQUISA A TODOS Y CADA UNO DE LOS INDIVIDUOS QUE SE ENCONTRABAN DENTRO Y FUERA DEL LOCAL, DE LOS CUALES PUDIERON EXTRAER A ALGUNOS DE ELLOS CON SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. ES TODO CUANTO EXPUSO."

Respecto a esto último, el a-qua tomó de forma parcial y sesgada el contenido de esta entrevista, negando uno de los alegatos de la defensa presentados en nuestra exposición durante la pasada audiencia, siendo que en la decisión se rechaza que se haya encontrado a otras personas en posesión de drogas en el procedimiento, contradiciendo lo que expresó en su entrevista el testigo, razón por la cual en la decisión apelada se hace presente el vicio denominado falso supuesto negativo ( 4 ) es decir, la negativa de hechos que constan en las pruebas.

La decisión también denota la presencia de suposiciones falsas cuando al momento de cimentar su decisión, la honorable Jueza a-qua hizo la siguiente aseveración:

“…asimismo existe un temor fundado en que el imputado influya en los testigos para que no informen los datos veraces. por cuanto los mismos son empleados del referido local comercial siendo así que podrá obstaculizar el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal."

De la revisión de los autos puede apreciarse que no existe en autos ningún elemento de la investigación que apoye esta afirmación del a-quo.

No es cierto que mi defendido sea propietario de ese local comercial (ni de ningún otro); menos que los supuestos empleados, quienes fungieron como testigos del procedimiento, sean empleados suyos.

Inclusive, el ciudadano A.D.A.G., manifestó que era la primera vez que veía al ciudadano R.A.P., de allí que nuevamente el Tribunal de Control haya incurrido en una suposición falsa, que en el caso de lo señalado por este testigo es una suposición falsa negativa, producto de haber omitido lo que al respecto señaló el testigo

Consideramos que la honorable Jueza a-qua no realizó el examen de estas entrevistas a plenitud.

Para demostrar la manifiesta falsedad de la afirmación del a-qua, destacamos que el ciudadano MONTERROSA GEOVANNI ni siquiera de modo referencial refiere que se haya incautado drogas a alguna persona y en lo que respecta a mi defendido, ni siquiera menciona su nombre.

En cuanto al dicho del ciudadano G.R.H.R., el mismo manifestó en su declaración que es taxista:

"Diga usted qué se encontraba haciendo en el lugar? CONTESTADO: Estaba trabajando porque soy taxista."

Al preguntársele si conocía al detenido afirmó:

"NO, NO LO CONOZCO"

Sin que pudiese sustentarlo en alguna de las actas del expediente, la honorable Jueza a-qua afirma que los tres (3) testigos son empleados del referido local, hecho que tampoco tendría conexión alguna con mi defendido, puesto que él no es su propietario y su presencia en el mismo la noche de los hechos era completamente ocasional o casual, puesto que como lo afirmó en su propia exposición se encontraba ahí como parte de los que organizaban el evento que allí se desarrollaba.

Ninguno de los testigos señala, de forma alguna, algo que pudiera interpretarse de esa manera, siendo en consecuencia que para el establecimiento del supuesto peligro de obstaculización que condujo a acordar la privación preventiva judicial de la libertad solicitada por el Ministerio Público, la decisora incurrió en suposición falsa.

De todo lo anterior resulta evidente que el a-qua incurrió en suposiciones falsas (tanto positivas, como negativas) al tomar sólo en extractos, omitiendo menciones, referencias relevantes e interpretando de forma inexacta el contenido de lo señalado por los ciudadanos G.M., A.D.A.G. y G.R.H.R., llegando de esta forma al establecimiento de los hechos que como advertimos anteriormente fueron afirmados por el a-qua, de manera positiva y concreta, sin contar con el debido y necesario respaldo probatorio en el expediente.

Inclusive, el ciudadano MONTERROSA GOEVANNI, ni siquiera afirmó en su entrevista tener conocimiento de que en el lugar hayan sido localizadas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de allí que, a diferencia de lo señalado por el Tribunal de Control en su decisión, la entrevista de este ciudadano no puede constituir elemento de convicción en contra de mi defendido.

Estos errores (facti in indicando) fueron determinantes en la parte dispositiva de la decisión apelada, porque según afirmó la honorable Jueza en la parte motiva de su decisión estas declaraciones constituyen elementos de convicción procesal suficiente para decretar la privación preventiva de la libertad en mi defendido, dando por demostrada la comisión del delito y su presunta participación.

De haber examinado en toda su extensión estas entrevistas el a-qua habría llegado a conclusiones totalmente diferentes al extraer hechos que sí se corresponden con su contenido:

Que los ciudadanos G.M., A.D.A.G., G.R.H.R., no presenciaron la requisa personal de mi defendido;

Que por no haber presenciado la revisión personal de mi defendido, ciudadano R.P.A., no les consta, (por ende, tampoco pueden hacerlo constar) que al mismo se le hayan incautado sustancias estupefacientes y psicotrópicas;

Que por no haber presenciado la revisión personal de mi defendido el procedimiento en el cual resultó detenido no cumple las condiciones objetivas para su validez, en razón de lo cual no pueden utilizarse para cimentar una resolución judicial como la apelada;

Que, como lo señaló de manera clara y precisa el ciudadano A.D.A.G. se encontró a varios ciudadanos en posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y no únicamente a mi defendido, como afirma falsamente el auto apelado), por lo que es completamente viable que el teléfono celular encontrado en el suelo y el resto de las drogas ilícitas halladas pertenecieran a otra{s) persona{s);

La fundamentación de la decisión apelada se aparta de las diligencias de investigación o pruebas cursantes en autos, de forma que lo decido no está conforme a la verdad, ni se atiene al contenido de los autos, razón por la cual quebranta el principio general contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual la verdad de los hechos se debe establecer por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.

FALTA DE ELEMENTOS QUE SUSTENTEN

LA RESOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA CUAL SE ACORDÓ LA PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Por las razones señaladas en el acápite anterior, considera esta defensa que el a-qua tuvo por demostrados hechos sobre elementos de convicción que no contienen las menciones que falsamente atribuye el órgano jurisdiccional y que por el contrario, como se desprende del examen del contenido de dichas diligencias, no arrojan un fundamento suficiente para haber dictado la privación preventiva judicial de la libertad en contra de mi defendido.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige la concurrencia de fundados elementos de convicción, lo cual impone al decisor el examen detallado y preciso de los elementos ofrecidos por la representación del Ministerio Público para apoyar su solicitud.

Muy por el contrario, las diligencias ofrecidas por el Ministerio Público y tomadas en el texto de la decisión recurrida por el a-qua, llevan a conclusiones distintas a las acogidas por la honorable Jueza en la parte motiva de su decisión.

En el acápite anterior fueron extraídos de las entrevistas rendidas por los testigos actuarios (o instrumentales) quienes se refirieron a los hechos que motivaron el inicio de la presente investigación criminal, en los términos siguientes:

Entre otras cosas señalaron los testigos

Ciudadano G.M., afirmó que había salido del local y entró nuevamente: " ... yo salí rápidamente y funcionarios entraron y nos dijeron que por favor las mujeres se apartaran a un lado y los hombres hacia el otro, a los hombres les pidieron que se pegaran a la pared con las manos en alto y los efectivos comenzaron a revisar a cada uno, luego de esto uno de los funcionarios me llamó para que me acercara al área del display para que le abriera los bolsos donde estaban los discos para que los pudiera revisar, los revisaron y luego me pidieron la cédula y se las enseñe y el funcionario me dijo que fuera a sentarme donde estaban todos los hombres ... los funcionarios fueron chequeando a cada uno y los iba dejando salir de la discoteca ... "

Esta entrevista no podía ser tomada como elemento de convicción para demostrar la participación de mi defendido en los hechos investigados, puesto que como se aprecia claramente el mismo ni siquiera hace referencia al hallazgo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el procedimiento el cual afirma haber presenciado. Ni siquiera aparece en su entrevista alguna referencia al teléfono celular, en cuyo interior se encontraban algunas sustancias estupefacientes el cual supuestamente le fue incautado a mi defendido.

Ciudadano A.D.A.G., si bien afirmó "fui testigo del procedimiento donde se realizó una requisa a todos y cada uno de los individuos que se encontraban dentro y fuera del local. .. " no manifiesta haber presenciado el hallazgo de la supuesta droga, sino que se limitó a indicar que los efectivos de la guardia nacional habían hecho una redada, como un hecho sobre el cual tuvo conocimiento referencial: " ... donde encontraron al productor del evento con sustancias estupefacientes, fui testigo del procedimiento donde se realizó una requisa a todos y cada uno de los individuos que se encontraban dentro y fuera del local, de los cuales pudieron extraer a algunos de ellos con sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Es todo."

De estas afirmaciones hechas por el entrevistado se puede apreciar claramente que tuvo conocimiento acerca del hallazgo de las sustancias estupefacientes de manera referencial y no por el conocimiento que de los hechos posee por haber presenciado la inspección de mi defendido, para lo cual precisamente le había sido requerida su participación. Por otra parte, como puede observarse del contenido de esta diligencia de investigación, el testigo nada señala con relación al hallazgo del teléfono celular (ni siquiera aparecen estas palabras en su exposición), siendo que según señalan los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana el mismo supuestamente le fue incautado a mi defendido ya que contenía en su interior algunas pastillas de drogas sintéticas.

La entrevista tomada al ciudadano G.R.H.R., quien dijo que se "...encontraba parado frente de la discoteca chaplyn, cuando de pronto llegaron los efectivos de la guardia nacional y le dijeron a todos los que estaban en el lugar que se pegaran a la pared, nos revisaron y luego nos llamaron a mi a otras dos personas para que fueran testigos de las actuaciones... ", Más adelante afirmó:

...luego de esto pude observar que EN EL SUELO estaba un celular de color negro destapado y que en la batería de ese celular habían varias pastillas, que presuntamente pertenecían a un ciudadano que los guardias habían detenido... ", (resaltado fuera del texto).

De las tres (3) entrevistas tomadas por el Tribunal de Control como fundamento de la privación preventiva judicial de la libertad sólo ésta contiene una mención sobre el teléfono celular, siendo que, como se aprecia claramente del extracto anterior de su contenido el testigo no afirma que el teléfono celular en cuestión haya sido encontrado en las manos o entre las pertenencias a alguno de los presentes, sino que lejos de esto, al presenciar la revisión del mi defendido pudo observar la presencia de esta evidencia en el suelo, sin conocerse si el mismo estaba cerca o lejos del ciudadano R.P..

Únicamente quedaría el Acta Policial contentiva de la versión de los funcionarios actuantes en el procedimiento, la cual resulta ser insuficiente amén de las consideraciones que respecto a la validez de este procedimiento hizo esta defensa al inicio de la presente exposición, relativa a la falta de la respectiva orden emanada de la autoridad judicial y a la falta de mención de las razones de tal omisión.

Al no encontrarse apoyada en pruebas o elementos de convicción suficientes, la decisión que mantiene privado de su libertad a mi defendido, debe ser revocada, por contravenir lo dispuesto de manera expresa en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Solicitamos respetuosamente que así sea declarado por esta honorable Corte de Apelaciones.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LA LIBERTAD

El auto objeto de presente recurso de apelación contiene los siguientes señalamientos:

los elementos de convicción antes enunciados en su conjunto hacen presumir inequívocamente que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de ocho (8) a diez (10) años de prisión, a saber DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme al artículo 31 de la Ley especial antes transcrito, del cual el ciudadano R.A.P.A., es presunto autor del mismo."

(Omissis)

"...pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, tales son: 1) El Acta Policial de aprehensión ... " " ... 2) Acta de entrevista suscrita por el ciudadano G.M.; 3) Acta de entrevista suscrita por el ciudadano A.D.A.V.G.; y 4) Acta de entrevista suscrita por el ciudadano G.R.H.R..

(Omissis)

" ...asimismo, existe un temor fundado en que el imputado influya en los testigos para que no informen los datos veraces, por cuanto los mismos son empleados del referido local comercial, siendo así que podrá obstaculizar el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal."

Este hecho afirmado por el Tribunal de Control es FALSO.

Como afirmamos en el acápite precedente, no existe en autos ningún elemento de la investigación que apoye esta afirmación del a-quo.

No es cierto que mi defendido sea propietario o empleado o tenga alguna relación con ese local comercial (ni con ningún otro); menos aun con sus empleados.

Por otra parte, quienes fungieron como testigos del procedimiento, no son empleados ni suyos, ni del local, puesto que en cuanto se refiere a los ciudadanos A.D.A.G. y ALVARADO GERBASI A.D., ambos se encontraban, el primero de ellos operando el equipo de sonido y el segundo de ellos como apoyo de seguridad, ninguno de ellos es empleado del local comercial y menos aun de mi defendido.

Inclusive, el ciudadano A.D.A.G., manifestó que era la primera vez que veía al ciudadano R.A.P., de allí que nuevamente el Tribunal de Control haya incurrido en una suposición falsa, que en el caso del examen de lo señalado por este testigo es una suposición falsa negativa, producto de haber omitido este señalamiento del testigo al realizar el examen que bebía haber hecho en su plenitud.

Es manifiesta falsedad de la afirmación del a-qua, puesto que el ciudadano MONTERROSA GEOVANNI ni siquiera de modo referencial dice conocer que se incautó alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica a alguno de los presentes y en lo que respecta a mi defendido, ni siquiera menciona su nombre.

En cuanto al dicho del ciudadano G.R.H.R., el mismo manifestó en su declaración que es taxista:

"Diga usted qué se encontraba haciendo en el lugar? CONTESTADO: Estaba trabajando porque soy taxista."

Incluso, al preguntársele si conocía a la persona que resultó detenida, a saber mi defendido, manifestó que ni siquiera lo conoce.

Sin que pudiese sustentarlo en alguna de las actas del expediente, la honorable Jueza a-qua afirma que los tres (3) testigos son empleados de mi defendido, cuando ninguno de ellos señala nada que pudiera, de forma alguna, interpretarse de esa manera, siendo en consecuencia que para el establecimiento del supuesto peligro de obstaculización que condujo a acordar la privación preventiva judicial de la libertad solicitada por el Ministerio Público, la decisora incurrió en suposición falsa.

De lo anterior resulta entonces incierta la posibilidad de que mi defendido pueda influir en las resultas de la investigación criminal. Además, ya les fue tomada entrevista a los testigos actuarios del procedimiento.

En cuanto a la precalificación jurídica, encontramos conveniente precisar que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su segundo aparte penaliza la simple tenencia de drogas sintéticas hasta por la cantidad de DOSCIENTOS GRAMOS (Grs. 200), con la pena de prisión de seis (6) a ocho (8) años.

Como aparece reflejado en el acta del allanamiento, a mi defendido supuestamente se le habría incautado la cantidad de doce gramos y medio de la sustancia conocida como éxtasis, en razón de lo cual la precalificación adecuada sería la contenida en el segundo aparte del referido artículo y no el tipo o figura penal básica de su encabezamiento.

Por último, el Tribunal de Control omitió efectuar el examen respecto de las condiciones, tanto objetivas, como subjetivas, que determinan el arraigo, siendo que, como quedó establecido en la audiencia celebrada el pasado viernes 3 de julio de 2009, el domicilio, la residencia habitual, el asiento de la familia, el lugar donde estudia (Universidad S.M.) y donde se encuentran sus intereses, negocios, así como el trabajo de mi defendido es la ciudad de Caracas, razón por la cual están dadas las condiciones que determinan su arraigo en el país, siendo que el Ministerio Público nada señaló con respecto a al menos sospechas de que el mismo tenga o pudiese tener facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

En razón de lo antes explanado, en el supuesto que esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones no acoja los argumentos expuestos por la defensa y en lugar de ello confirme la decisión apelada, solicitamos se otorgue a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la privación preventiva judicial de la libertad.

En Caracas, a los 8 días de Julio de 2009…

MOTIVACIÓN

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

El recurrente interpone un recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Julio de 2009, mediante la cual decreto de Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del ciudadano PELAYO ARMAS R.A.. Señalando entre otras cosas lo siguiente:

…Primero: dado que es una de las atribuciones del Representante Fiscal, establecida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se da la posibilidad para el Ministerio Publico de solicitar el procedimiento que considere pertinente, solicitando este el procedimiento ordinario, a lo cual se adhirió la defensa, este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por vía ordinaria, pues faltan diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos todo de conformidad con el artículo 373 ultimo aparte y articulo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual deberán remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal. Segundo: Este Tribunal acoge la precalificación de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que el mismo es una precalificación y la misma puede variar en el transcurso de la investigación, observando que existen fundados elementos de convicción, como lo son la acta policial de aprehensión de fecha 03 de julio de 2009, y las actas de entrevista de los ciudadanos A.D.A.G., EOVANNI MONTERROSA y G.H.R., que hacen presumir a este Juzgado que el imputado de autos es autor o participe de los hechos por el cual fueron presentado por el Ministerio Publico, por lo que este Tribunal acuerda decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad conforme lo establece el artículo 250 en sus 3 numerales, en relación al articulo 251 Numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del mismo artículo, ya que dicho delito atenta contra la colectividad, artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano R.A.P.A., acordando como centro de reclusión el Casa de Reclusión y Rehabilitación Internado Judicial El Paraíso. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUATO: Se insta al Ministerio Público para la práctica del examen toxicológico al imputado R.A.P.A., solicitado por su defensor judicial. QUINTO: Con la lectura del acta y firma de la misma quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por otra parte, en la fundamentación de dicha medida cautelar preventiva privativa de libertad, realizada el día 03 de Julio de 2009 y cursante al folio 44 al 52 de la compulsa, entre otras cosas la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, señala lo siguiente:

…En cuanto a la aprehensión del ciudadano R.A.P.A., este Juzgado observa que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”, (subrayado y negritas nuestras), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Publico a este órgano judicial, tenemos, que el ciudadano R.A.P. fue hallado por efectivos de la Guardia Nacional en tenencia de las sustancias indicadas, cuando este se encontraba en el interior del local nocturno CHAPYS, ubicado en la Avenida F. deM., situación esta que se encuentra comprendida a juicio de quien decide, dentro del segundo supuesto excepcional arriba indicado.

En este orden de ideas la Vindicta Publica, precalificó los hechos expuestos como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, en razón a la cantidad de la sustancia que fue incautada, aunado al sitio en el que se encontraba el hoy imputado, aduciendo en este sentido la Vindicta Pública que es inteligible deducir que el ciudadano R.A.P.A., expendía las mismas en ese recinto publico, dicha norma prevé: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las circunstancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Por otra parte: ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en cual en este caso es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; tal y como fue precalificado en la audiencia por la Representación del Ministerio Publico, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción no esta evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, tales como: 1) El acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios RAMZOR BRACHO BRAVO, PAUSOLINO SANCHEZ CHACON, P.S. CONTRERAS. YORMAN PALIMA SANCHEZ, EDGAR ZAMBRANO GUERRERO, A.K. VILLAMIZAR FERREIRA, DANIEL QUIJADA MENDOZA, M.V. CANELON JUSTO y GERAL R.C., en la que se hace constar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado. 2) acta de entrevista suscrita por el ciudadano GEOVANNI MONTERROSA. 3) Acta de entrevista rendida por el ciudadano A.D.A.G., y 4) Acta de entrevista rendida por el ciudadano G.R.H.R..

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, en primer lugar, por la pena que eventualmente se impondría, pues, el limite superior previsto para el ilícito imputado es de diez (10) años, razón por lo cual opera la presunción legal contemplada en el parágrafo primero de la norma en comento, así por la magnitud del daño causado, como es sabido los delitos contemplados en la citada Ley Especial han sido catalogados por nuestro máximo Tribunal como la humanidad, por los efectos nefastos que dichas sustancias provocan en detrimento de las sociedades, asimismo, existe un temor fundado en que el imputado influya en los testigos para que no informen los datos veraces, por cuanto los mismos son empleados del referido local comercial, siendo así este podrá obstaculizar el proceso, conforme a lo previsto en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

Del folio 01 al 19 de la presente pieza N° 1, cursa el escrito de apelación suscrito por el Abogado JAVIER IRANZO HEINZ, en su carácter de Defensor del ciudadano R.P.A., quien entre otras cosas señala lo siguiente:

NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL

En el auto objeto de la presente apelación el a-qua, al momento de fundamentar su decisión, se remite -entre otros elementos presentados por el Ministerio Público- a lo señalado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en el Acta del Allanamiento (Acta Policial Nro. CR5-D52-SIP-051 que encabeza el presente expediente). El Tribunal de Control tomó este elemento de carácter documental para el establecimiento de los hechos que se atribuyen a mi defendido.

También tomó como elementos que apoyan la resolución judicial de decretar la privación preventiva judicial de la libertad, las actas de entrevistas rendidas por los testigos actuarios (o instrumentales) del procedimiento, quienes, según consta en las respectivas actas de entrevistas, fueron objeto de requisa personal previamente.

Este Allanamiento, así como las Actas de Entrevistas no son aptos para fundar una resolución judicial, porque fueron obtenidos a través de un procedimiento nulo.

El procedimiento en el cual se produjo la aprehensión preventiva por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, que devino en la presentación ante el a-que Tribunal de Control prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a cuya finalización fue decretada la privación preventiva judicial de la libertad, es NULO.

Asimismo, los supuestos o pretendidos elementos de convicción en que se encuentra fundada la resolución judicial apelada son NULOS por haber sido obtenidos a partir de actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la constitución y las leyes.

Dispone el artículo 210 del texto adjetivo penal referente al Allanamiento, que en los casos en que el registro se deba practicar en un establecimiento comercial se requerirá la orden escrita del juez.

Esa misma norma señala o impone dos (2) únicas excepciones a esta regla y fija, de manera clara e inequívoca una regla o norma de actuación para la autoridad que practique el allanamiento.

Con respecto a las excepciones que permiten a la autoridad policial practicar allanamientos sin que medie la correspondiente orden judicial, el criterio del más alto Tribunal de la República ha reiterado de manera constante y pacífica lo siguiente:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 2539 del 8 de noviembre de 2004:

…el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos:

i) para impedir la perpetración de un delito y

ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

SEÑALANDO ADEMÁS. DICHA DISPOSICIÓN NORMATIVA, QUE LOS MOTIVOS QUE DETERMINEN UN ALLANAMIENTO SIN ORDEN DEBEN CONSTAR DETALLADAMENTE EN EL ACTA." (Resaltado fuera del texto)

En esa sentencia se dejó asentado el criterio de la Sala Constitucional con respecto a que la autoridad policial que practique el allanamiento prescindiendo de la orden judicial señalada en el artículo 210 ibid, DEBE HACER CONSTAR EN EL ACTA LOS MOTIVOS QUE LE DETERMINARON O CONDUJERON A PRACTICAR EL ALLANAMIENTO, SIN HABER OBTENIDO PREVIAMENTE UNA ORDEN JUDICIAL.

En otro fallo de la Sala Constitucional, se señaló que esas excepciones, se han ratificado en otros pronunciamientos en estos términos:

Sentencia del 25 de julio de 2005, expediente 04-0796

"...encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta."

Tratándose de un Registro de un Local Comercial (bar discoteca) el lugar inspeccionado, resulta evidente que el a-qua no ejerció el Control Judicial a cuya realización estaba obligado y que en el supuesto de haber ejercido hubiese constatado que en el procedimiento en cuestión no fueron cumplidos los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República, siendo que por esta razón incurrió en flagrante violación, por no haber aplicado (falta de aplicación) el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal,

En el supuesto que el Tribunal de Control hubiese aplicado el referido artículo 210 del texto adjetivo penal, habría llegado a la determinación de declarar la no adecuación del procedimiento precitado por la Guardia Nacional Bolivariana, declarando su ilegalidad e inconstitucionalidad por inobservancia de lo establecido en la referida norma.

La violación, por falta de aplicación del artículo 210 del texto adjetivo penal, conforme a la cual "Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.", condujo a que el Tribunal de Control tuviese como lícitamente obtenida la prueba (de cargo) ofrecida por el Ministerio Público en contra de mi defendido, siendo que en el supuesto que hubiese obrado con sujeción a lo preceptuado en esa norma debía haber desechado la solicitud del Ministerio Público y haber acordado la libertad inmediata del ciudadano R.P.Y.A..

Constituía una obligación de inexcusable cumplimiento, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron el allanamiento, indicar las razones por las cuales no habían obtenido la respectiva orden judicial, para lo cual debía haber concurrido alguno de los dos (2) supuestos señalados por la referida norma; por otra parte, constituía una obligación del Tribunal de Control haber constatado la violación flagrante de la regla de actuación policial señalada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y haber decretado su ineficacia para constituir elemento de cargo y de convicción para decretar la privación preventiva judicial de la libertad de mi defendido en observancia de lo señalado en el artículo 197 ibid.

Aunado al hecho de que los funcionarios no obtuvieron la correspondiente orden de allanamiento y que omitieron expresar en la orden las razones de esta omisión, consta, del contenido de la propia acta de allanamiento y de las entrevistas rendidas por los testigos que presenciaron el allanamiento en cuestión que no se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 205 del texto adjetivo penal:

"Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición." (Resaltado fuera del texto)

De la norma anteriormente trasladada destaca:

- siempre que haya motivo suficiente

La cuestión del denominado motivo suficiente ha sido arduamente debatida. En líneas generales se entenderá satisfecha la condición de la existencia de motivos suficientes cuando haya un " ... cierto grado de sospecha, razonable, previo a la medida, que llevara al personal de la policía a efectuar la requisa ... la presencia de elementos de juicio o consideraciones concretas de la vida cotidiana que justifiquen la realización de esa diligencia…

(1)

Según se hizo constar en el acta policial, los funcionarios actuantes notaron, durante la revisión corporal de las personas que se encontraban en el local, "claros signos de nerviosismo", en una persona que estaba en ese momento cerca de la puerta que da acceso al local o establecimiento, razón por la cual se le acercaron para requisarlo, según dice el Acta Policial, en presencia de los ciudadanos G.M., A.D.A.G. y G.R.H.R..

Los funcionarios actuantes no indicaron en el acta policial en cuestión cuáles fueron esos supuestos "claros signos de nerviosismo", lo cual constituye una violación del derecho a la defensa respecto de la posibilidad de controvertir la existencia del supuesto motivo suficiente al no poder conocer en qué elementos de juicio se basaron los funcionarios para haber llegado a la conclusión de que el ciudadano R.P.Y.A. estaba nervioso, lo cual, de paso, podía deberse a infinidad de causas, incluso a la misma presencia de personas portando armas de fuego que poco antes habían irrumpido en el lugar.

Si bien debemos reconocer que no es posible establecer pautas rígidas para determinar la existencia o no de los motivos suficientes -como lo advierte Bertelotti (2) esto no es óbice para que la autoridad indicara cuáles eran esos supuestos claros signos de nerviosismo para de esta forma permitirse el examen de los mismos y determinar si realmente constituyen un motivo suficiente o por el contrario estamos en presencia de una actuación arbitraria.

Al respecto cita el referido autor cita un pronunciamiento judicial del cual extrae "En el caso, la detención y posterior requisa fueron fundadas en una supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cuáles fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusión. Pero no sólo se desconoce a partir de qué circunstancias se infirió que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expresó cuál era la actitud o qué era lo que había que sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco más que una ilusión... (3)

Los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana no indicaron cuáles eran esos supuestos claros signos de nerviosismo, razón por la cual no es posible que pueda hacerse oposición o defensa respecto de la razonabilidad o no de la revisión personal hecha a mi defendido, razón por la cual debe ser anulada por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

- Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha v del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

Asimismo, de la simple lectura del Acta Policial mediante la cual se dio inicio a la presente investigación criminal, se evidencia el incumplimiento de la obligación de que antes de procederse a la revisión de mí defendido previamente se le informara acerca de la sospecha y del objeto buscado, que en el caso de autos resultó ser droga. También resultó infringida esta disposición legal puesto que no se le pidió la exhibición de la droga.

El artículo 197 del texto adjetivo penal le impedía al Tribunal de Control utilizar los supuestos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el viernes 3 de julio de 2009, por haber sido obtenidos a través de medios que violan derechos y garantías de rango constitucional y legal.

"Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Así pido sea declarado expresamente por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

FALSO SUPUESTO

LA DECISIÓN APELADA ESTÁ VICIADA

POR INCURRIR EN SUPOSICIONES FALSAS.

Denuncio que el auto recurrido contiene suposiciones falsas.

Señaló la honorable Jueza a-quo en el auto apelado:

Seguidamente pasa a señalar los elementos de convicción en que sustenta o apoya la afirmación de estos hechos (conducta positiva y concreta):

Es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

En este orden de ideas, se evidencia que el recurrente no interpuso algún medio de prueba que comprobara que la Juez haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, ante lo expresado en el recurso de apelación, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. “Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.” Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

“Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.

En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

En cuanto a lo señalado por los recurrentes, “la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:
la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;
que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y
que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.”

La jueza en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos y la fundamentación que lo llevaron a dictar esa medida, cumpliendo con las exigencias de la motivación del fallo.

En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la juez dicto la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

.

“Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

De esta manera, la gravedad del delito que se imputa, es de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena que excede de diez (10) años de prisión; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho imputado merece tal importancia por la gravedad del delito cometido, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva; y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento suficiente a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Décimo segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos.

La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del

hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva

y en el presente era necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga que señaló la Juez A quo en su decisión, no evidenciándose, como ya se indicó, alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que la juez A quo motivo suficientemente la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JAVIER IRANZO HEINZ, en su carácter de defensor, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Julio de 2009, mediante la cual decreto de Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.P.A... Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JAVIER IRANZO HEINZ, en su carácter de defensor, el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Julio de 2009, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.P.A.. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE. , quedando ratificado tal auto.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

EL JUEZ

DR. J.G.R. TORRES

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I.

EXP Nº 2323

MAPR/JGQC/JGRT/ICVI/Greicys*

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Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 4 de Agosto de 2009

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