Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06190.

Mediante escrito presentado en fecha veintiséis (26) de marzo del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día treinta (30) del mismo mes y año, los abogados C.A.P., R.L.C.M. y W.R.V., de este domicilio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LOPEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 15.831.030, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

En fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil nueve (2009), este Juzgado se abstuvo de proveer sobre el inicio del presente procedimiento, hasta tanto la parte interesada consigne los recaudos fundamentales para ello.

En fecha seis (06) de abril del año dos mil nueve (2009), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha trece (13) de abril del año dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó emplazar a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha quince (15) de octubre del año dos mil nueve (2009), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009 - Nº 0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de igual forma se evidencia la solicitud subsidiaria sobre el respectivo pago de prestaciones sociales.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial de la querellante que la misma ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 03 de septiembre de 2007, luego de haber participado en el “P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I”, mediante Concurso Público. Asimismo alega, que en fecha 11 de junio de 2009, fue notificada mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009 Nº 0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la remoción y retiro del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, argumentando que dicho cargo como un cargo 99, fundamentándose en: “la facultad del Superintendente del SENIAT, conforme al artículo 10 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de nombrar, remover y destituir a los funcionarios del SENIAT”, así como lo establecido en los artículos 4º y último aparte del artículo 6 de la Reforma de Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Señala igualmente, que el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), norma rectora en la materia citado en el oficio recurrido, consagra expresamente “…serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingrese por Concurso al SENIAT”…”, gozando asimismo dichos funcionarios de estabilidad en el desempeño de sus funciones.

Arguye la representación judicial de la querellante, que el artículo 146 Constitucional indica de manera expresa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por Concurso Público, como en efecto ocurrió en el presente caso; igualmente señala, que las funciones asignadas y desempeñadas por su representada, no encuadra dentro de los supuestos previstos como cargos de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, contemplados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), norma rectora en la materia.

Aduce, que el artículo 22 de la ya citada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece que los titulares de cargos de carrera aduanera y tributaria que pasen a un cargo de libre nombramiento y remoción, deberán ser designados; designación ésta que a su decir, no existe en el presente caso por cuanto la hoy querellante ingresó por CONCURSO PÚBLICO de selección al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, de conformidad al P.d.S. 2007, en concordancia con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 21 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Esgrime la representación judicial de la querellante, la violación al derecho fundamental a la salud, por cuanto era conocido por el ente querellado, que para la fecha en que su representada fue notificada del acto de notificación y retiro , la misma se encontraba en reposo médico por depresión, situación de enfermedad y correspondiente reposo, consignado por ante el organismo querellado antes de las notificaciones del acto recurrido, debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales violándose de esta manera su derecho a la salud y debida protección a la misma.

Alega igualmente, el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto a su decir, el organismo querellado incurrió en falso supuesto al proceder a dictar el acto administrativo de remoción y retiro SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0001453, con base a una errónea apreciación de los hechos y por consiguiente dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alega la “Expectativa del Buen Derecho”, así como la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto según sus dichos, el organismo querellado al dictar el acto administrativo de remoción y retiro que la afecta, no consideró el hecho de su condición de funcionaria, privándola de su estabilidad como funcionaria y su lapso de disponibilidad, así como el hecho de haber ingresado por Concurso Público, ni que el hecho de que las funciones por ella desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran o ni configuran a las de un funcionario de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, así como tampoco se corresponde con los supuestos del artículo 21 de a Ley del Estatuto de la Función Pública; procediendo la Administración en cuanto a su decir, de una manera injusta, arbitraria e ilegal a removerla y retirarla, bajo el supuesto totalmente negado de que su representada, ejerció un cargo 99, de libre nombramiento y remoción, violentando así los derechos consagrados en la Constitución y las Leyes.

Arguye la representación judicial de la querellante, que la Administración desestima y desconoce la legal y real condición de la parte actora como funcionaria público de carrera al haber ingresado al cargo del cual fue removida por Concurso Público, del cual es removido y retirado en un mismo acto por el SENIAT, afectando normas constitucionales y legales, así como su derecho a la estabilidad y al trabajo. Señala además, que su representada se desempeñó en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, devengando un salario mensual de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 952,98), más una prima mensual por profesionalización de CIENTO CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 114,35) y una prima de antigüedad de CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 46,00).

Por último, solicita: Primero: La nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0001453, de fecha 30 de abril de 2008, emanado y suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); Segundo: Su reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, o a otro de igual nivel y remuneración; Tercero: El pago actualizado de los sueldo dejados de percibir en el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, incluyendo estos su sueldo integral, primas y demás beneficios que perciba, desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo; y Cuarto: El pago subsidiario de sus prestaciones sociales.

Por su parte la representación judicial del ente querellado niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos del recurrente, tanto en los hechos como en el derecho.

Señala, que a los efectos de demostrar que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho, considera de suma importancia realizar un análisis sobre la naturaleza del cargo de Oficial de Seguridad, y las funciones desempeñadas en el ejercicio de este; razón por la cual señala que se desprende del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los cargos de la Administración Pública son de carrera; exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley; siendo que a su decir, en los órganos de la Administración Pública “los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluidos de la carrera administrativa” y en razón de ello, la indicación de disponibilidad de la norma constitucional, necesariamente debe ser considerada como una declaratoria de máxima superioridad.

Señala, que una vez analizado el Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006, la máxima autoridad aprobó todo el proceso de implantación del Manual de Cargos del Área de Seguridad y Protección y C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, y en virtud de ello, los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado 99), ya que las funciones de dicho personal están tipificadas como de confianza, por lo que a su decir, no se discute que dichos funcionarios para ingresar al SENIAT, lo hicieron luego de la realización de un p.d.s. de credenciales, por cuanto lo hicieron para ejercer funciones de confianza en un cargo como lo es el de “OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFÓN I, donde quienes lo aprobaron adquirieron la condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.

Alega la representación judicial del ente querellado, que quedando evidenciado que la querellante ingresó al SENIAT, en un cargo grado 99, para ejercer funciones netamente de confianza, tal y como se desprende del contenido del punto de cuenta Nº GRH/2007-2963, y su nombramiento, mediante el cual se le notificó que de acuerdo al resultado obtenido en el P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I, la máxima autoridad del Servicio Autónomo aprobó su ingreso en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I (Grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, por lo que a su decir, aquellos funcionarios que desempeñen funciones relacionadas con actividades de vigilancia, custodia y seguridad en el SENIAT, son considerados de confianza.

Alega igualmente la representación judicial del ente querellado, que la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPES, ingresó a la Administración bajo un p.d.s., a los fines de ejercer funciones de seguridad y custodia, siendo este un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que no goza de estabilidad en el cargo pudiendo ser removido y retirado del mismo sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, siendo evidente según sus dichos, que la accionante en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionaria de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la mencionada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En relación al alegato de la parte actora, en el sentido de que el acto se encuentra viciado de falso supuesto, al proceder a dictar el acto administrativo de remoción y retiro con base a una errónea apreciación de los hechos, señala la representación judicial del ente querellado, que la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose según sus dichos, tanto los hechos como el derecho, por cuanto la hoy querellante detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que en modo alguno pudo haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho.

Asimismo señala, que la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, ingresó al Servicio Autónomo, bajo un p.d.s., a los fines de ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, categoría de funcionarios que no gozan de estabilidad en el cargo y pueden ser removidos y retirados del mismo, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, siendo evidente a su decir, que la accionante en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo establece la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionaria de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la mencionada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Arguye, que en cuanto a la supuesta lesión del derecho al trabajo y a la estabilidad alegada por la parte actora como funcionaria y su lapso de disponibilidad, lesionándose de esta manera sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, la Administración respetó en todo momento los derechos denunciados por la querellante, en razón a que el ciudadano Superintendente tiene la atribución de remover y retirar a aquellos funcionarios que desempeñen funciones de confianza, es decir, que sean de libre nombramiento y remoción, con base a lo establecido en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho Servicio Autónomo. Señalando además, que habiendo desempeñado la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA funciones de confianza y siendo funcionaria de libre nombramiento y remoción, no gozaba de la estabilidad de los funcionarios de carrera administrativa ni tenía derecho al lapso de disponibilidad, razón por la cual solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella radica en el vicio de falso supuesto por cuanto alega la querellante, que el mismo se materializó cuando la Administración asumió que las funciones que desempeñaba como Oficial de Seguridad, Escalafón I, eran catalogadas como funciones de personal de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

A este respecto, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo Nº 0001453, dictado en fecha 11 de febrero de 2009, debidamente suscrito por el ciudadano J.D.C.R., en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual riela al folio (17) de expediente judicial, señala lo siguiente:

(…) Quien suscribe, J.D.C.R., (…) en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Oficial de Seguridad I (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, que desempeña en calidad de titular.

La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictada a través de P.A. Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005, que expresan: Art. 4 “Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto (…)” Art. 6. (…) “Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…).

De igual forma le notifico que en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio (…).

Del contenido Acto Administrativo recurrido, transcrito ut supra, se desprende que ciertamente motivó la Administración su decisión de remover y retirar a la hoy querellante, partiendo del hecho de que el mismo no se encuentra investido de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios a saber: (1) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa y (2) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel o máximas autoridades de la Administración Pública, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ello a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Pública .

Siendo ello así, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerada como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre remoción y nombramiento constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa conforme Ley y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Como se observa, constituye un elemento fundamental las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad a las formas funcionariales, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Ahora bien, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su artículo 10 numeral 3 señala:

Artículo 10: El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:

(…) 3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley (…)

.

Asimismo, los artículos 4 y parte in fine del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establecen lo siguiente:

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza

.

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de p.a., suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de las respectivas providencias hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria

.

De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el cargo ejercido por la hoy querellante como Oficial de Seguridad, Escalafón I, (grado 99), no se encuentra establecido en principio dentro de los señalados como personal de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, por el contrario las normas in comento, individualizan a los funcionarios de confianza como aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas; funciones estas, relacionadas estrictamente con la seguridad del Estado, las cuales el propio legislador en protección de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, consideró que las mismas deben ser notificadas mediante providencia suscrita por el Superintendente, para el supuesto de los funcionarios de carrera administrativa, por cuanto se hace descansar en un funcionario público la facultad de control Tributario que la ley le otorga al ente querellado, al permitirle verificar el ingreso de mercancía al territorio nacional; ejercer funciones de reconocimiento sobre mercancía a nacionalizar o exportar; efectuar la valoración, justiprecio, clasificación arancelaria de dichas mercancías; así como a aquellos funcionarios a quienes se les asigna la facultad de realizar actividades fiscalizadoras y de inspección, con el objeto de verificar que no se cometan ilícitos en detrimento del Fisco Nacional, a fin de que las personas (naturales y jurídicas) aporten a éste lo que por Ley están obligados.

Ahora bien, si se revisa el contenido de los folios (13, 14 y 16) del expediente judicial en el que obra inserto Aviso Oficial de Convocatoria e Inscripción al “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I” y la Fase de Aplicación de Prueba Psicotécnica del I P.d.S. 2007, asimismo cursa al folio (59) del expediente judicial, que la hoy querellante se encuentra dentro de los seleccionados como ganadores del “I P.d.S. 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I”, cuyo contenido no fue impugnado, tachado ni en forma alguna dubitado por la representación judicial del ente querellado, y de donde se colige que ciertamente la ciudadana ROIMY AISKELPEÑA LÓPEZ, ingresó al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, luego de haber superado el p.d.s. pública, adquiriendo su nombramiento mediante oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5490-009847 de fecha 29 de agosto de 2007, tal y como consta al folio (15) del expediente judicial.

Siendo ello así, estima necesario quien decide, a.d.f.c., específica o individualizada, el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el cual constituye el medio idóneo en principio para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario conforme al Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la aplicación o no de tal condición.

En este orden de ideas, se observa que obra inserto a los folios (63 y 78) del expediente judicial, el Manual Descriptivo de Cargos, a tenor del cual se le instituyen al Oficial de Seguridad Escalafón I, las siguientes funciones:

Oficial de Seguridad

Propósito General:

Garantizar la integridad de los bienes e instalaciones de la institución y asegurar el bienestar físico de los trabajadores y público en general, siguiendo los lineamientos y estrategias del Plan operativo de Seguridad, en concordancia con los manuales, normas y procedimientos establecidos.

Tareas Genéricas:

• Atender las emergencias que se produzcan dentro de las instalaciones del servicio para garantizar la integridad de las personas que la conforman.

• Chequear los bolsos y paquetes del personal y visitantes que acceden a las instalaciones del servicio, para evitar que ingresen a la institución artefactos u objetos que pongan en peligro la seguridad de los bienes y personas que la integran.

• Chequear que los materiales, equipos, bienes y documentos del SENIAT que egresan de la institución estén debidamente autorizados, para evitar que retiren ilegalmente bienes.

• Chequear que todos los trabajadores del Servicio porten en un lugar visible el carnet de identificación, para garantizar que no ingresen personas ajenas a la institución.

• Ejercer control de acceso de visitantes a las Instalaciones del SENIAT.

• Controlar la entrada y salida de vehículos a los estacionamientos de la institución.

• Ejercer el control de acceso a las instalaciones los días feriados y fuera de horario de oficina, permitiendo sólo la entrada al personal que haya sido autorizado de manera escrita por la Gerencia respectiva.

• Elaborar informes y memos requeridos para el cumplimiento de su labor.

• Hacer cumplir las normas de seguridad establecidas.

• Impedir el acceso a las instalaciones de la institución a personas no autorizadas.

• Informar por escrito a su Supervisor las novedades ocurridas durante el cumplimiento de su Guardia.

• Inspeccionar todas las áreas y oficinas del servicio al recibir y entregar la guardia, en compañía del oficial entrante.

• Llevar registros y controles administrativos.

• Orientar al público en general que acude a las dependencias del servicio.

• Participar en las actividades de seguridad requeridas para apoyar los operativos que realizan las distintas unidades de la institución.

• Participar en operativos de seguridad en la movilización de las autoridades para garantizar su integridad física.

• Realizar vigilancia física de las instalaciones del servicio cumpliendo el recorrido indicado por el Supervisor de Seguridad, de acuerdo al Plan Operativo previsto.

• Verificar los equipos de extintores de incendio, luces de emergencia, iluminación en la escalera y pasillos durante los recorridos, para garantizar su buen funcionamiento en las emergencias.

• Verificar que el personal contratado para realizar trabajos de reparación y construcción (albañilería, plomería, tabiquería, pintura, electricidad), presenten la autorización emitida por la División de Servicios e Infraestructura del SENIAT, además de la lista de los equipos y herramientas que serán utilizados.

• Realizar las actividades que le sean asignadas por la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, de acuerdo a la estructura organizativa de la Institución.

Asimismo, se observa de la Estructura de Cargos cursante al folio (67) del expediente judicial, que los Cargos de Área de Seguridad, Protección y Custodia, se clasifican a su vez en:

OFICIAL DE SEGURIDAD.

• Escalafón I.

• Escalafón II.

• Escalafón III.

• Supervisor de Seguridad.

• Supervisor Regional.

Desprendiéndose del folio (70) del expediente judicial, que el cargo de Escalafón I, cumple con las siguientes funciones:

ESCALAFÓN I:

FACTORES:

AUTONOMIA DECISIONAL:

Aplica de manera restringida los procedimientos, métodos y procesos de trabajo establecidos.

COMUNICACIÓN:

Mantiene con bajo, dentro y fuere de la organización.

CONFIDENCIALIDAD:

Maneja ó trasmite información de uso restringido, de manera máxima.

SUPERVISIÓN REQUERIDA:

Efectúa trabajos bajo supervisión permanente.

RESPONSABILIDAD:

El cargo genera insumos que afectan de manera máxima, los resultados alcanzados por su equipo de trabajo.

REQUISITOS MINIMOS:

EDUCACIÓN FORMAL:

1. Bachiller.

2. Mínimo un (1) curso, seminario ó taller en el área de vigilancia privada, seguridad pública ó privada, higiene industrial, primeros auxilios, defensa personal ó áreas afines.

De donde se evidencia que el cargo ejercido por la hoy querellante desempeña funciones de seguridad a los fines de garantizar la integridad de los bienes e instalaciones de la Institución, así como asegurar el bienestar físico de los trabajadores y público en general, llevar controles administrativos y de orientación al público, lo que sin lugar a dudas demuestra que dicho cargo vale decir, Oficial de Seguridad, Escalafón I, no constituye en principio un alto grado de confidencialidad, conforme a las funciones establecidas en la Ley que regula las relaciones de empleo público para con el ente querellado, por lo que no puede entenderse como de confianza, lo que descarta la posibilidad de nombrarlo y removerlo libremente, máxime cuando de la estructura de cargos anteriormente transcrita, se observa una respectiva línea jerárquica correspondiente a Escalafón I, II, III, Supervisor de Seguridad y Supervisor Regional, entender lo contrario al análisis antes expuesto supondría considerar que todos los Oficiales de Seguridad desde su primer Escalafón fuesen de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, situación que sin lugar a dudas violentaría el espíritu del constituyente al establecer que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, razón ésta que sin lugar a dudas no solo pretende en el campo funcionarial y administrativo preservar la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público, sino en definitiva garantizar la seguridad jurídica y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados en todo Estado Social de Derecho, vale decir, como la estabilidad en las relaciones de empleo público sean ordinarias o especiales.

Pues bien, una vez esgrimidas las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que se encuentra plenamente demostrado, que el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, que ocupaba la hoy querellante, pese a que fue calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99), también fue clasificado por la propia Administración en tres (3) categorías, según el grado de complejidad de sus funciones, ello se observa de la documental cursante al folio (91) del expediente judicial, lo que hace forzoso para éste Tribunal, actuando según su prudente arbitrio, equitativo y racional, en búsqueda de la justicia material, en ausencia de pruebas capaces de llevar a una convicción distinta, reconocer que por su propia naturaleza, dicho cargo comporta para quien lo ostente la estabilidad inherente a los cargos de carrera.

Así pues, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedecen a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos, así como tampoco se observa que haya ejercido funciones que puedan calificarse como de confianza. Dicha tesis se ve reforzada si se revisa el contenido del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se colige que es materia de Reserva Legal, el establecimiento de las normas que impliquen el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, así como el establecimiento de los requisitos y funciones que estos deben reunir para el ejercicio de los mismos, circunstancia ante la cual no puede dejar pasar quien decide, el deber de reconocer que no le es dado a la Administración, en este caso el Servicio Nacional Integrado de Administración (SENIAT), la potestad de subclasificar en grados los niveles de confianza de las funciones atribuidas a cada cargo, pues un cargo en razón de su naturaleza puede estar impregnado de la noción de confianza o no estarlo, estando dicha interpretación sujeta a restricción conforme al precitado articulo 146 ejusdem. De tal forma que en el caso bajo análisis son las funciones asignadas a un determinado funcionario las que dejarán ver la naturaleza de la relación de empleo público que mantiene con la Administración, las cuales conforme a lo expresado no pueden calificarse como de confianza; máxime cuando el propio artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señaló de manera taxativa cuáles eran los cargos considerados como de confianza, excluyéndose de éstos al personal de seguridad.

En consecuencia, al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera a la que se le dio tratamiento de funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la hoy querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

Ahora bien, muy cierto es que corre inserto al folio (61) del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274 de fecha 15 de septiembre de 2006, suscrito por el ciudadano A.E.E.U., en su condición de Gerente de Recursos Humanos, a través del cual se expresó textualmente: “(…) diseño el Manual de Cargos para el personal del área de Seguridad, Protección y Custodia, con el propósito de ofrecer crecimiento a los Oficiales y Supervisores de Seguridad, quienes hasta el presente han sido contratados por Servicios Personales a tiempo determinado (…) La propuesta fue elaborada sobre la base de la información levantada al personal de seguridad y las autoridades de la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, además de las normas jurídicas que rigen para esta actividad. En virtud de ello, los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado (99), ya que las funciones de este personal están tipificadas como de confianza (…)”. De donde se colige que era la intención del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), convertir los cargos relacionados con el staff de seguridad de dicha Instituciones prestaron sus servicios bajo la figura de personal contratado, en cargos de libre nombramiento y remoción. No obstante lo anterior advierte quien decide que esa conversión no puede darse a la ligera pues la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara cuando expresa que la carrera en la administración pública es la regla y el libre nombramiento y remoción es la excepción, dicha cuestión dada la primacía de las normas constitucionales imponen para el dirigente de la actividad administrativa el deber de analizar casuísticamente cada caso en particular en función de las atribuciones y naturaleza de cada cargo, cuestión que no aparece acreditada en dicha comunicación y que impone a este Tribunal el deber de darle una interpretación restrictiva a su texto, premisa sobre la cual se dicta la presente decisión. Y así se declara.-

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la hoy querellante se ordena su reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o a otro de igual nivel y remuneración, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación.

Por último, con respecto a la pretensión de la querellante en relación al pago de las prestaciones sociales de manera subsidiaria, este Sentenciador advierte que al no existir un retiro efectivo y dada la naturaleza del presente fallo, tal y como quedo precedentemente expuesto, dicha solicitud se hace improcedente, y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados C.A.P., R.L.C.M. y W.R.V., de este domicilio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LOPEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 15.831.030, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo que acuerda la remoción y retiro de la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, contenido en el Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-Nº 0001453 de fecha 11 de febrero de 2009, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado en fecha 11 de junio de 2008.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), proceda a reincorporar a la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-15.831.030, al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrita a dicha Institución, o a uno de igual o similar jerarquía.

TERCERO

Se ordena al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a pagar a la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

CUARTO

A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGA el resto de las pretensiones, a tenor con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO

SE ORDENA La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 198° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

EXP. No. 06190.

AG/EM/nico.-