Decisión nº 638 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 11 de Mayo de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 20 de abril de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana A.N., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora ciudadano L.R.R., contra la decisión de fecha 02 de Febrero de 2010, por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el martes 27 de abril de 2010, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, diferida la lectura del dispositivo para el martes 04 de mayo del año en curso, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el presente recurso se fundamenta, en que el ad quo se aleja de los principios legales, toda vez que la experticia arroja montos errados, dado que el Tribunal de Primera Instancia condena parcialmente los conceptos demandados concediendo el bono nocturno, concedido por el Tribunal Superior modificando la sentencia de Primera Instancia, una modificación en la que el salario es incrementado en un 30%, lo cual hace incoherente que se vaya a aplicar a la antigüedad únicamente, cosa que revisó el experto y aplico en consecuencia a todos los conceptos el mencionado bono nocturno. El Tribunal se separa de la sentencia argumentando que solo se ordenó su cálculo a la antigüedad. En consecuencia solicito se revoque la sentencia y se declare con lugar el presente recurso y la aplicación del 30% a todos los conceptos demandados.

Por su parte la representación de la parte demandada expuso:

Ciertamente ciudadano Juez en parte tiene razón la recurrente al momento de su apelación de la sentencia de Primera Instancia el Juzgado de alzada modifica la sentencia y ordena el calculo del 30% de bono nocturno, pero solo con respecto de la antigüedad, por lo que si tal salario comprende o no otros conceptos, la sentencia del superior no lo estableció, el Tribunal de Alzada sólo lo aplicó con respecto de la antigüedad, por lo que el experto debió ceñirse a la sentencia y no recalcular un 30% en otros conceptos que no fueron condenados con tal recargo.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en etapa de ejecución, en que el ad quo se aleja de los principios legales, toda vez que la experticia arroja montos aplicados a la sentencia y la jueza de la causa establece que el experto se excedió, cuando según su decir no existe tal exceso, debido a que el Tribunal Superior Primero del Trabajo al conocer de la apelación en contra de la sentencia definitiva, la modifica en cuanto a que el salario debe ser calculado con un recargo del 30% por bono nocturno, lo cual hace, según sus argumentos, incoherente que se aplique a la antigüedad únicamente, cosa que revisó el experto y efectivamente aplicó a todos los conceptos el mencionado bono nocturno.

Así las cosas, este sentenciador considera necesario citar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la causa BANCO DEL CARIBE, S.A.C.A. de fecha 18 de septiembre del año 2003, en la cual se estableció:

Para decidir la Sala observa:

aduce el formalizante que la recurrida al revisar y decidir aspectos ya resueltos por la decisión de fecha 20 de noviembre del año 2000, la cual había adquirido el carácter de sentencia definitivamente firme y con autoridad de cosa juzgada, violentó con dicho proceder los artículos 21, 202, 15, 206 y especialmente el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe decidir nuevamente una controversia ya resuelta en última instancia. Continúa señalando el formalizante, que la recurrida ordenó la corrección monetaria sobre la cantidad total establecida por el sentenciador de Alzada en la oportunidad del fallo de fecha 20 de noviembre del año 2000, como prestaciones sociales y demás conceptos adeudados a la trabajadora demandante, y la cual ascendía a la suma de seis millones setenta y nueve mil novecientos veintinueve bolívares con seis céntimos (Bs.6.079.929,06), sin tomar en cuenta que en realidad a dicha cantidad, la sentencia del Superior en cuestión, le había deducido el monto de cuatro millones ochocientos dieciséis mil ciento cuatro bolívares (Bs.4.816.104,00) el cual fue reconocido como parte de pago a la trabajadora, es así, a decir del formalizante, que la sentencia recurrida modificó el pronunciamiento del fallo de fecha 20 de noviembre del 2000, al desconocer los efectos de la cancelación de dicho monto cuando ordenó indexarlo, incurriendo con ello en la violación de la cosa juzgada formal.

Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este m.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C., señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

Pues bien, en un caso similar al que nos ocupa ésta Sala de Casación Social en cuanto a la violación de la cosa juzgada, señaló:

El sentenciador ha debido considerar, al momento de dictar su fallo, la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada, la cual, como lo señala el Dr. A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463, explica:

‘(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material).’

El fallo pronunciado por el a-quo en fecha 16 de julio de 1997 adquirió valor y fuerza de cosa juzgada; institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, es decir, un Juez no puede conocer de la decisión definitivamente firme de otro, porque de lo contrario existiría una violación tal al marco jurídico establecido, que se configuraría una ineficacia absoluta en la administración de justicia.

Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de junio de 1999, en Sala de Casación Civil, conociendo del asunto Modas Garza, C.A. contra Inversiones Anuarve, C.A declaró:

‘(...) en principio toda sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada si no ha sido atacada en la forma y dentro de los plazos previstos en la Ley, o que no haya manera alguna de atacarla.

(...) La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo ‘en nombre de la República y por autoridad de la Ley’

Se observa del fallo parcialmente transcrito, que si contra una sentencia no se ejerce recurso alguno, ésta adquiere fuerza de cosa juzgada, siendo su principal consecuencia la imposibilidad de revisión del fallo. (Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2000 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora en el caso A.R.M.L., contra la Asociación de Jubilados y Pensionados de las Alcaldías del Estado Apure)

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En estricto apego a la doctrina jurisprudencial debe señalar este sentenciador que la presente causa al encontrarse en la etapa de ejecución, está en presencia de un fallo que ha quedado definitivamente firme y sobre el cual existe cosa juzgada, por lo que este sentenciador procede a citar el extracto del Juez Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción del Estado Bolívar, de fecha 26 de febrero de 2009, a los fines de establecer si efectivamente fue condenado el 30% de bono nocturno en la presente causa y en que términos estableció su dispositiva, a los fines de dar un pronunciamiento estrictamente ceñido a la sentencia del referido Tribunal debido al carácter de cosa juzgada, y lo hace de la siguiente forma:

Seguidamente pasa esta superioridad a revisar la última denuncia planteada por la parte actora recurrente, fundamentada en el vicio de falso supuesto, de conformidad con la norma prevista en el artículo 168, numeral 02 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por cuanto –según su decir- el juez a-quo yerró al concluir, que para poder establecer una base de cálculo salarial para la procedencia del recargo del 30% adicional por jornada nocturna, era necesario que el demandante de autos hubiese prestado sus servicios en horario diurno o en caso contrario, que un trabajador distinto a éste y con las mismas funciones, hubiese prestado sus servicios en jornada diurna para la demandada empresa; no obstante a ello la representación judicial de la demandada empresa niega la procedencia de dicho reclamo; por cuanto –según sus dichos- al haber sido el salario devengado por el actor superior al monto del salario mínimo, debía entenderse –a su decir- que el salario que le era cancelado al actor incluía el recargo del 30% por jornada nocturna y que aunado a ello, en el caso de marras nunca el demandante u otra persona que desempeñara sus mismas funciones, prestó servicios de músico a su defendida en horas del día, lo cual impedía el recargo adicional del 30% por jornada nocturna.

Así pues, observa esta alzada que conforme al escrito de demanda cursante en autos, la representación judicial de la parte actora alega, que su defendido prestaba servicios para la demandada empresa, de Lunes a Viernes en un horario comprendido de 8:00 PM a las 12:00 AM, habiendo sido reconocida dicha jornada por la parte demandada. En tal sentido, aprecia esta alzada que conforme al contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que: “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”; en consecuencia, a consideración de quien suscribe la presente decisión el legislador con la normativa antes enunciada presume como más agotador, y más inseguro para la salud moral, el trabajo realizado durante la noche; lo cual a juicio de esta alzada, le lleva a acortar la jornada de trabajo en relación con la jornada diurna, y aumentar en razón de ello, la remuneración con un recargo del treinta por ciento (30%). Así pues, la norma in comento indica que dicho recargo será pagado a valor de un treinta por ciento (30%) por lo menos sobre el salario convenido para la jornada diurna; lo cual a entender de quien suscribe genera una protección por parte del legislador hacia el trabajador, traducida en que, nunca el monto del recargo deberá ser menor al salario convenido para la jornada de trabajo realizada en el día.

Como corolario de lo anterior, considera quien decide que, al no haberse demostrado en el presente caso la prestación del servicio en jornada diurna, al no haberse convenido entre las partes el recargo adicional al inicio de la relación de trabajo y al haber reconocido de manera indirecta la demandada empresa durante la audiencia de apelación la procedencia del recargo, al sostener que “por haber devengado el accionante un salario superior al salario mínimo, debía sobreentenderse la inclusión del recargo en el monto del salario devengado…”; es por lo que a juicio de quien decide debe tenerse como procedente la reclamación por concepto de Bono Nocturno, sobre la base del salario demostrado en autos, es decir el treinta por ciento del valor de la hora nocturna, la cual se deberá aplicar desde el inicio de la relación laboral, 02-02-1996 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, en fecha 29-09-2006. Para lo cual se designará un único experto quien deberá tomar los salarios establecidos en esta sentencia y calcular el 30 por ciento del valor de la hora nocturna para que sea agregado al salario diario. Y así se establece.

Establecido que le corresponde al actor una diferencia de salario por ser procedente el pago del bono nocturno, nace a favor del actor una diferencia en las prestaciones sociales desde la entrada en vigencia del la nueva ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, en la forma establecida en el artículo 108 ejusdem, las cuales también deberán ser calculadas por el experto que se designe para el cálculo del bono nocturno, y adicionadas a las cantidades ordenadas cancelar por el a quo, por concepto de antigüedad, los cuales deberán ser cancelados por la demandada.

Por todo lo antes expuesto esta superioridad procede a declarar con lugar los argumentos expresados por la representación judicial de la parte actora recurrente, con respecto a la procedencia del bono nocturno reclamado, desestimando en consecuencia lo decidido por el a quo respecto a este concepto, y desechando los planteamientos esgrimidos por la parte demandada. ASI SE ESTABLECE.

Como consecuencia de todos los argumentos antes expuestos, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente acción modificándose la sentencia del a quo, solo respecto a la procedencia del concepto Bono Nocturno, y así será expresamente establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 09 de Junio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se MODIFICA la referida decisión por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano L.R.R. contra la Empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL.

TERCERO: DESISTIDO el Recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 09 de Junio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

CUARTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del presente fallo

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Se desprende de la sentencia supra transcrita que efectivamente el Tribunal Superior Primero del Trabajo, que conoció de la apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, modificó la misma y estableció el recargo del 30% por el bono nocturno como incidencia en el salario diario para el pago del concepto de antigüedad, sin embargo no hizo mención a los demás conceptos reclamados, por lo que al haber quedado definitivamente la sentencia, sin que la parte hubiera ejercido los recursos a los que tenía derecho, mal puede este sentenciador de Segunda Instancia modificar o pronunciarse al respecto, debido a la cosa juzgada de la cual se encuentra revestida la misma, es por lo que esta Alzada considera que la sentencia interlocutoria del Tribunal de Ejecución que estableció el exceso en que incurrió el experto en la presente causa, al haber calculado todos los conceptos demandados en base al bono nocturno y como consecuencia de ello, declara nulas las actuaciones realizadas por los expertos designados en este proceso, es acertado y así confirmado por este sentenciador. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente y a título didáctico esta Alzada considera necesario citar la siguiente sentencia emanada SALA DE CASACIÓN SOCIAL del Tribunal Supremo de Justicia en el caso ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY S.A (Z&P CONSTRUCTION CO, S.A.), de fecha 18 de mayo de 2006, en la cual se estableció:

Sin embargo, la Sala extremando sus funciones, en estrecha relación con lo antes expuesto, considera necesario ratificar el criterio sostenido con respecto a los requisitos del fallo, contenidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, entre otras, en sentencia N° 1170 de fecha 11-08-2005, Exp. 05-448, en el sentido que los mismos constituyen disposiciones de orden público, y en consecuencia, la inobservancia de los mismos por parte de los jueces de instancia debe ser advertida, por este Supremo Tribunal.

En esta decisión citada, se dejó expresamente establecido lo siguiente:

Igualmente, esta Sala de Casación Social sujetándose a la jurisprudencia que ha sido pacífica y reiterada, se pronunció en cuanto a la determinación de los límites de la experticia complementaria del fallo, según sentencia N° 155 de fecha 01 de junio del año 2000, en la cual apuntó:

Según lo dispuesto en la norma citada la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia (…).

(…) La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.

Esta Sala de Casación Social, acoge el criterio de la Sala de Casación Civil, transcrito supra, y por tanto considera que al no estar determinados los límites exactos dentro de los cuales operará el experto, la recurrida está delegando en este último, la libre determinación de qué conceptos, en cada caso, serán incluidos como parte del salario normal de cada trabajador entre otras, en Sent. N° 1170 de fecha 11-08-2005, Exp: 05-448, demandante, los cuales ni siquiera aparecen discriminados en la parte motiva ni en la dispositiva de la sentencia. Por tal motivo, no puede considerarse determinado correctamente el objeto de condena, y en este sentido, se infringió lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose absolutamente necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 eiusdem, a saber la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado, por cuanto el mismo hace inejecutable el fallo impugnado. Por ello esta Sala, casa de oficio la sentencia impugnada y, así se resuelve. (Destacado de la Sala).

Por tanto, es deber inexcusable de los jueces, cuando ordenen la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que se exige, so pena de incumplir con el contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En base a las consideraciones expuestas, este sentenciador declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana abogada A.N., en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora ciudadano L.R.R., contra la decisión de fecha 02 de Febrero de 2010 por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: