Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Mayo de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 24 de mayo de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: W.E.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.604.038.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAIMARY CONTRERAS PADILLA y S.V., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 148.193 y 145.411, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL BAR RESTAURANTE EL MURO DE BERLÌN C.A. (NEW THE PLACE), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 2010, inserta bajo el N° 45, Tomo 62-A-Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C. y C.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el N° 45.671 y 135.628, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-002241

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2012, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano W.E.A.R. contra Sociedad Mercantil Bar Restaurante el Muro de Berlín C.A. (New The Place).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 29/04/2013, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, siendo la oportunidad para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, señaló que su representado comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 15/02/2002, desempeñando el cargo de músico, hasta el día 06/01/2012, fecha en la que alega fue despedido sin causa justificada, por el ciudadano S.V. en su carácter de director de la empresa, todo para la cual aduce un tiempo total de servicios de 9 años, 8 meses y 21 días; en este sentido señala que la última jornada laboral de su representado fue la siguiente: viernes y sábado desde las 10:00 p.m hasta las 3:00 p.m, y que su último salario normal diario fue Bs. 86,66, para una suma mensual total de Bs. 2.599,92; por otra parte indica que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, su salario integral diario era de Bs. 99,42; en razón de lo anterior demanda conforme al articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b del mencionado articulo y el calculo efectuado a final de la relación de trabajo de acuerdo al literal C del mismo articulo, suma que asciende a Bs. 50.916,13, del mismo modo solicita el pago de los intereses sobre prestaciones sociales; por otra parte reclama el pago de las indemnizaciones por despido conforme a lo dispuesto en los artículos 89 y 92 ejusdem, así como el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades causadas desde el periodo 2002 hasta el periodo 2012; por otra parte reclama que la empresa no afilió a su representado al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V) y el Seguro Social Obligatorio, por lo que alega deuda dichas cotizaciones a favor del accionante, desde el periodo comprendido desde el día 15 de abril de 2002; por todo lo antes expuesto reclama la suma total Bs. 194.435,65; solicita finalmente sea declarada son lugar la presente demanda.

Por su parte la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación a la demanda, en líneas generales, negó y rechazó todos los argumentos y alegatos expuestos por la parte actora en su escrito libelar; reconoció que el accionante, ofreció sus servicios como músico (baterista) para presentar su espectáculo en diferentes días a la semana, específicamente en horas nocturnas, sin exclusividad, ni dependencia, ni subordinación, toda vez que solicitó que se le pagara por show o espectáculo presentado, en virtud de que no podía formalizar una relación estable, en virtud que se presentaba para diferentes espectáculos en otros sitios diurnos y nocturnos, además de los compromisos asumidos con grupos musicales a los cuales formaba parte y que están suficientemente identificados en autos; por otra parte alega que el actor presentaba su show entre 3 o 4 “set”, cada uno con una duración máxima de treinta (30) minutos, y que en el ínterin el músico (baterista) se retiraba del local comercial para trasladarse a otros centros nocturnos o diurnos; alega que al accionante como al resto de los músicos o grupos que presentan su show en el establecimiento de su representada se les paga al momento de la culminación de cada espectáculo; por todo lo anterior finalmente contradijo la existencia de la relación de trabajo entre su representado y el accionante, señalando de esa forma que los servicios prestados por el ciudadano W.A.R. fueron como trabajador independiente; por lo que solicitó sea declarada sin lugar la demanda.

El a-quo, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012, estableció que: “…Vista la pretensión deducida por la parte actora y la contestación a la demanda efectuada por la representación judicial de la parte accionada, como las pruebas cursantes en los autos y las que han sido evacuadas en la audiencia de juicio, hacen concluir que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La naturaleza de la relación que vinculó a las partes, si fue como trabajador dependiente o independiente; y 2) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales y otros conceptos demandados. Así se decide.

En este estado se procede al análisis de la existencia del vínculo jurídico laboral y la procedencia de los pagos sobre aquellas obligaciones insolutas derivadas de una presunta relación de trabajo, todos los cuales se contraen al análisis del mérito sobre la controversia sometida por distribución aleatoria a este Juzgado. En tal sentido, considera esta Juzgadora de importancia capital traer al análisis que la parte accionada en el presente juicio reconoció la prestación personal del servicio por parte del ciudadano W.A. para su representada, activando en consecuencia, de pleno derecho el auxilio probatorio establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la presunción derrotable de laboralidad en régimen de subordinación amenidad y dependencia establecida por el legislador sustantivo, y ASI SE DECIDE.

Del análisis precedente, al no existir en los autos prueba alguna que derrote lo alegado por el hoy accionante en cuanto a la relación de trabajo la cual ha quedado bajo el amparo de la presunción de laboralidad salvo prueba en contrario, es tarea de esta Sentenciadora, de conformidad con los términos en los que se ha trabado la litis realizar la distribución del peso probatorio, que con lo expuesto por el legislador adjetivo, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de las causas del despido en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos(…)”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en la especial materia, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, y demás conceptos.

Empero, observa esta Juzgadora, que en el particular bajo estudio, se trata de una demanda por cobro de prestaciones sociales, así como otros obligaciones de naturaleza laboral en donde se ha reclamado un derecho de base constitucional e inmediata como lo son los créditos incorporados irrevocablemente al patrimonio del trabajador con ocasión del trabajo subordinado prestado, y en el cual se ha activado el auxilio probatorio al que se refiere la norma sustantiva laboral en su artículo 65, y en consecuencia procede la exoneración probatoria a favor del trabajador en el caso de marras.

En la postura que aquí adoptamos, se observa que la parte demandada, no dio cumplimiento a su carga procesal de probar que la relación o vinculación jurídica entre el demandante y el demandado fue de un trabajador independiente, como músico baterista. Consecuencia de lo anterior es la ausencia de elementos de convicción suficientes para desvirtuar la presunción de laboralidad debe tenerse por cierto que la relación fue de naturaleza laboral en régimen de subordinación y dependencia, como lo adujo el demandante. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, debe este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de las prestaciones demandadas e indemnizaciones por despido injustificado, así como la pretensión de pago de las prestaciones de la seguridad social, se debe traer a ponderación el resultado de la actividad probatoria y de la valoración de las documentales mencionadas al principio de la construcción del presente fallo, resultando que en ausencia de pruebas por parte del que asumió la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad debe tenerse por ciertos los hechos relativos a la fecha de ingreso 15-4-2002 hasta el 6-01-2012, para un tiempo de servicios de 9 años, 8 meses y 21 días, siendo su ultimo salario normal diario de Bs. 86,66, para un salario mensual de Bs. 2.599,92.

Es importante destacar, que producto del incumplimiento por parte del demandado de desvirtuar la presunción, como ya se ha dejado sentado en este fallo, también se tiene por ciertos todos los salarios integrales diarios normales alegados en los cuadros que forman parte del escrito libelar de la forma siguiente: entre abril de 2002 a diciembre de 2002 Bs. 24,73; enero y febrero de 2003 Bs. 26,83, m.B.. 42,83, abril de 2003 a marzo de 2004 Bs. 47,07; desde abril de 2004 a marzo de 2005 Bs. 43,31; desde abril y mayo de 2005 Bs. 43,56; junio 2005 a marzo de 2006 Bs. 44,89; abril y mayo de 2006 Bs. 67,80; junio a agosto de 2006 Bs. 73,13; septiembre de 2006 a marzo de 2007 Bs. 94,46; abril 2007 a marzo de 2008 Bs. 94,70; abril de 2008 a marzo de 2009 Bs.94,94; abril de 2009 a marzo de 2010 Bs. 99,18 y desde abril de 2010 a marzo de 2011 Bs. 99.42 y desde abril de 2011 a enero de 2012 Bs. 98,07. Así se decide.

Ahora bien, observa esta sentenciadora que la parte actora ha reclamado los derechos del ciudadano W.A., con base a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, vigente desde el 7-5-2012, cuando la relación de trabajo que ha causado derechos en el demandante se inicio y culminó bajo la vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, razón suficiente para que todo cuanto le corresponda al accionante tiene como fundamento la Ley vigente para el tiempo en que transcurrió y finalizó la relación de trabajo. Así se decide.

Por lo expuesto, el demandante tiene derecho y a ello se condena al demandado a pagar 585 días por prestación de antigüedad más 90 días por prestación de antigüedad adicional, todo conforme al artículo 108 LOT y los intereses de acuerdo al literal C del citado artículo, tomando como base el salario integral efectivamente devengado mes a mes como quedó establecido ut supra, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, tomando como base los salario integrales devengados alegados por el actor, toda vez que la parte demandada no produjo prueba en contrario a fin de desvirtuarlos. Así se decide.

Para lo que corresponda al demandante por concepto de vacaciones causadas y no satisfechas en disfrute ni en pago, se aplicara lo consagrado en el artículo 219 ejusdem. Así se condena al demandado a pagar al actor de 9 años, 8 meses y 21 días los siguientes períodos y días correspondientes: 2002-2003: 15; 2003-2004: 16; 2004-2005: 17; 2005-2006: 18; 2006-2007: 19; 2007-2008: 20; 2008-2009: 21; 2009-2010: 22; 2010-2011: 23; y 2011-2012: 16 días hábiles más los feriados y de descanso comprendidos en dichos períodos, calculados a razón del ultimo salario diario normal devengado el cual quedó establecido en Bs.86,66. Por bonos vacaciones de los mismos períodos, se condena al demandado a pagar: 2002-2003: 7; 2003-2004: 8; 2004-2005: 9; 2005-2006: 10; 2006-2007: 11; 2007-2008: 12; 2008-2009: 13; 2009-2010: 14; 2010-2011: 15; y 2011-2012: 10,66 días de salario normal, que como se dijo fue de Bs. 86,66, y así se decide.

Por utilidades observa esta sentenciadora que ante el incumplimiento de la carga del demandado de dar contestación a la demanda como lo exige el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negando y rechazando los hechos de forma pormenorizada y dando razón fundada de la negativa, debe tenerse por cierto el alegato del demandante en cuanto a su patrono debe pagar las utilidades por ejercicio económico a razón de 30 días de salario. De allí que para la fracción de 8 meses de labor en el año 2002, le corresponden 20 días de salario; para los ejercicios que transcurrieron desde el año 2003 al 2011, tiene derecho a 270 días de salario; sin embargo, no tiene derecho a utilidades fraccionadas por el año 2012, pues no llegó a prestar ni un mes de servicios. Estos 290 días deberán pagarse a razón del salario promedio anual del ejercicio correspondiente. Así se decide.

Finalmente, este juzgado establece que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, prosperando en derecho las indemnizaciones por despido dispuestas en el art. 125 de la LOT: indemnización de antigüedad 150 días y por la indemnización sustitutiva del preaviso 60 días; ambas indemnizaciones deben pagarse con base al ultimo salario diario integral efectivamente devengado el cual se establece en Bs.97,73, producto de adicionar al salario normal diario las incidencias diarias por bono vacacional conforme al artículo 123 LOT y utilidades con base a 30 días de salario por ejercicio económico, y así se decide.

Para finalizar debe resolverse el reclamo de la parte por el incumplimiento del patrono en afiliar al trabajador al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V) y el Seguro Social Obligatorio, y en este sentido cabe destacar el criterio que sobre el particular ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03/03/2011 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R.:

En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Nuestro máximo tribunal, realiza un análisis del ejercicio que tiene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su carácter de acreedor y de gestor público, para exigir al patrono las cotizaciones que deben ser enteradas y pagadas al Seguro Social Obligatorio a nombre del trabajador, de conformidad con la norma contenida en el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, publicada en Gaceta Oficial No. 5.976 de fecha 24/05/2010.

El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es una institución pública, cuya razón de ser es brindar protección de la Seguridad Social a todos sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso, de manera oportuna y de calidad de excelencia en el servicio prestado, en atención al marco legal mencionado ut supra. Por todo lo anterior es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el ente que, con fundamento en la justicia social y de equidad, garantiza el cumplimiento de los principios y normas de la Seguridad Social a todos los habitantes del país.

El objetivo único y principal de dicho ente es, indefectiblemente, la protección de todos los beneficiarios del Seguro Social ante las contingencias previstas en el cuerpo legal que la rige. Por ello, el incumplimiento del patrono en el pago de su obligación, como se dijera antes, afecta directamente y de manera negativa en la protección de las contingencias del trabajador. Ello así, cuando se configura tal incumplimiento se genera en el trabajador un interés particular y directo para exigirle al patrono, el cumplimiento del pago de las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que, es el trabajador quien sufrirá las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social.

De tal manera que, como ya lo estableciera nuestro máximo tribunal, el trabajadores es el acreedor último de las prestaciones de la seguridad social, y como tal lo asisten un conjunto de medidas legales que permiten al acreedor proteger su crédito, impidiendo la disminución del patrimonio del obligado, es decir, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de que su crédito sea pagado.

En síntesis, si el patrono no cumple con la referida obligación contenida artículo 62 de la Ley del Seguro Social, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho y el deber de iniciar el respectivo procedimiento para exigir al obligado el pago de las cotizaciones correspondientes al trabajador. Pero, si dicho ente no iniciara las acciones legales correspondientes, surgirá en cabeza del trabajador una legitimación especial, dirigida a preservar su propio derecho a la seguridad social, y podrá exigir al patrono mediante la acción oblicua, las prestaciones debidas.

Atendiendo al criterio expuesto, este Juzgado declara sin lugar la pretensión de pago de dichas cotizaciones, y así se establece.

Condena al demandado a pagar los intereses de mora e indexación judicial, sobre la suma total condenada a pagar, conforme al fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.841 de fecha 11-11-2008, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

(…) declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.A. contra la empresa BAR RESTAURANTE EL MURO DE BERLIN C.A, por cobro de prestaciones sociales En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la demandante: prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido según lo establecido en los artículos 108, 219, 223, 174 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por un tiempo de servicios de 9 años, 8 meses y 21 días.

SEGUNDO: Se condena al pago de los intereses de mora de los conceptos y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social Nº 1.841 de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución…

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En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta alzada, el apelante indico que la recurrida no valoró las pruebas cursantes a los folios 76 al 78, y que son determinantes, ya que son demostrativas del carácter no laboral del acccionante para con su representada; que no interpretó correctamente a los testigos; que no aplicó las máximas de experiencias por cuanto en la declaración de parte el actor no fue congruente con lo peticionado en el libelo y que no se valoró correctamente los recibos; por otra parte indica que no se aplicó el test laboral, por lo antes señalado solicita se revoque el fallo recurrido y sea declarada con lugar su apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante en la audiencia ante esta Alzada señaló, en líneas generales, que estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, por lo que, solicita sea declarada sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada y se confirme la decisión apelada.

Vista la forma como fuer circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si actuó ajustado a derecho o no el a quo, en la presente decisión. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A.1 a la A.13” cursantes a los folios 58 al 70 del expediente, de las cuales se evidencia, comprobantes de pago de os periodos 2002, 2003, 2005, 2006 y 2009, suscritos por el accionante; observa esta Alzada, que las mismas fueron impugnados en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, por no emanar de su representada y no poseer autoria, sin que la parte actora haya promovido un medio o auxilio de prueba para hacerlas valer, al respecto vale indicar que dichas documentales vulneran el principio de alteridad, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se indica que las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de los recibos de pago durante el periodo 2002 hasta el periodo 2012, al respecto en la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la parte demandada con referencia a tal exhibición, manifestó, que por no ser el demandante trabajador de su representada mal podrían estar en su poder, del mismo modo indicó que le era pagado por caja y en efectivo por cada show presentado, en este sentido, presentó comprobante de pago por caja con el nombre del demandante, los cuales fueron reconocidos por la propia actora, pero como “vales” de adelanto de su salario semanal, reconociendo solo los que había suscrito; motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos T.T.N.H., J.T.R., C.J.M.B., Floraika Rinaldi, R.M. y J.A.V.H., titulares de la cédula de identidad N° 18.729.543, 18.130.900, 15.723.364, 12.669.443, 5540.813 y 6.072.076, respectivamente, dejándose constancia que solo comparecieron los ciudadanos R.M., C.M. y Floraika Rinaldi, por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

La ciudadana R.M., señaló en su deposición, que le consta que el accionante laboró en la empresa ya que siempre lo veía en la sede de la demandada; que ella es cliente aproximadamente desde el año 2000 y que va cada 15 días aproximadamente y que acude al sitio desde mucho antes de que él empezara a trabajar; que desconoce si el repertorio o canciones que el interpretara era indicado por el gerente de la empresa; que nunca lo vio saliendo del local en horario de trabajo; que el jefe del accionante era el dueño del negocio; que siempre lo veía trabajando y no de manera esporádica; que no conoce los motivos por el cual fue despedido; que ella no trabaja para la empresa; que no tiene interés en las resultas del presente juicio; que ella lo frecuentaba de noche y que el accionante era baterista y tocaba en conjunto con los demás músicos del grupo.

La ciudadana Floraika Rinaldi, señaló en su deposición, que ella es cliente aproximadamente desde el año 2005-2006 hasta el 2008 y en una oportunidad en el año 2011; que siempre veía al mismo grupo; que desconoce quien ordena que canción se va a interpretar; que el jefe del accionante era el dueño del negocio ya que era quien le impartía las instrucciones; que lo vio comiendo en algunas oportunidades y que no le consta si le pagan el bono de alimentación; que desconoce los motivos por el cual fue despedido; que no tiene interés en las resultas del presente juicio; que el accionante era baterista y tocaba en conjunto con los demás músicos del grupo; que ella no trabaja para la empresa, que siempre veía al Sr. William en las instalaciones del local, que no le consta que el accionante perteneciera a otros grupos; que no sabe como le cancelaban al accionante.

La ciudadana C.M., señaló en su deposición, que le consta que el accionante laboró en la empresa ya que siempre lo veía en la sede de la demandada; que ella es cliente aproximadamente desde el año 2003 hasta finales del año 2011, que iba cada 15 días aproximadamente en una hora promedio de 12 de la noche; que nunca lo vio saliendo del local en horario de trabajo, siempre los vio en las barras cuando no estaba tocando; que ella no trabaja para la empresa; que no tiene interés en las resultas del presente juicio; que no sabe como le cancelaban al accionante ni le consta que recibiera el beneficio del cesta tickets; que ella no trabaja ni trabajo para la empresa; que miraba al accionante únicamente cuando tocaba con el grupo y que era baterista del grupo.

Este tribunal en relación a los mencionados testigos, desestima sus declaraciones, toda vez que la mismos pretenden calificar la naturaleza Jurídica del vinculo que unió las partes contendientes en el presente asunto, lo cual corresponde a la administración de justicia, amen que sus dichos no ofrecen verosimilitud ni, d.f.d. los hechos que se debaten el presente juicio; por lo que, conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan a los folios 76 al 78, contentivas de carátulas o presentaciones de discos compactos, que fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, por no emanar del mismo; en tal sentido se tiene que las precitadas documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.E., E.G. y Elisaul Ricarte, titulares de la cédula de identidad N° 12.260.343, 81.737.888 y 11.612.627, respectivamente; al cual se les tomó sus respectivas declaraciones, quedando de la manera siguiente:

La ciudadana M.E., señaló en su deposición, que trabaja en la empresa ocupando el cargo de administradora; que el accionante era baterista; que el actor frecuentaba el local cada vez que era llamado para presentar su show y que le cancelaban de manera efectiva al finalizar el espectáculo; que ella trabajaba en el horario de 8:00 a.m hasta las 5:00 p.m., que no le pagaban el bono de alimentación por que el actor no era empleado, pero que si quería ingerir la comida que le proponía la empresa el lo hacia; que su trabajo no era constante que era a destajo; que ella empezó a trabajar en el año 2009 con el cargo de administradora; que junto al accionante se presentaban varios ya que era un grupo, y la empresa le pagaba a cada uno de forma personalizada; que los integrantes del grupo siempre variaban; que no conoce al grupo denominado “Dinastía”.

El ciudadano E.G., señaló en su deposición, que desempeña en la empresa ocupando el cargo de cocinero; que conoce al accionante; que el accionante era baterista y que se presentaba todos lo fines de semana y que le cancelaban de manera efectiva por la caja al finalizar el espectáculo; que trabajaba en el horario de 5:00 p.m hasta las 12:00 p.m., que al actor no le pagaban el bono de alimentación, pero que si le daban la comida; que el empezó a trabajar aproximadamente desde hace 15 años; que junto al accionante se presentaban a eso de las 9:30 p.m. a 10:00 p.m.

El ciudadano Elisaul Ricarte, señaló en su deposición, que desempeña en la empresa ocupando el cargo de encargado; que conoce al accionante; que el manejo de los músicos que presentan su show en el local es de la manera siguiente que son llamados para que presenten su espectáculo y que al finalizar el mismo pasan por la caja y le cancelan; que en una noche se pueden presentar dos show en la noche es decir dos agrupaciones, que si el accionante no se presentaba no se le pagaba; que una vez que el terminaba su set o su “toque” se retiraba del local; que su horario de trabajo es de 6:00 p.m hasta las 1:00 a.m; que durante el tiempo que el accionante presentaba sus show se le daba la comida, ya que se acostumbra que todos tienen su cena garantizada si llegan a la hora; que a veces llamaba y decía que no podía ir a presentar su show; que a los empleados le daban sus vacaciones en diciembre y que el actor no era empleado; que no tiene interés en las resultas del juicio; que el tocaba con un grupo y que el que coordinaba para llamar a el grupo era él como encargado que era del local, que si no los llamaba ellos igualmente se presentaban a tocar.

Este tribunal en relación a los mencionados testigos, desestima sus declaraciones, toda vez que la mismos pretenden calificar la naturaleza Jurídica del vinculo que unió las partes contendientes en el presente asunto, lo cual corresponde a la administración de justicia, amen que sus dichos no ofrecen verosimilitud ni, d.f., por cuanto mantienen o mantuvieron relación laboral con la demandada, lo que implica que sus deposiciones pueden estar infeccionadas de parcialidad; por lo que, conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora en su deposición señalo, que la batería era de la empresa; que ha tocado en muchos grupos; que en el año 2001, necesitaban un baterista en el año 2001 lo llamaron y lo contrato el Sr. Ricardo el dueño de la empresa; que el era el baterista fijo y tocaba con los demás integrantes que se iban incorporando; que le pagaban de manera semanal en efectivo o cheque y no por set; que le daban recibos de pago; que el trabajaba solo desde los días jueves hasta los domingos; que el toca con el grupo “Dinastía” pero en otros locales y fuera de su horario de trabajo que era desde las 10:00 p.m hasta las 3:00 p.m.; que le daban la comida todos los días; que nuca toco otro baterista excepto él; que en el año 2011 iban a remodelar y le dijeron vente en enero y cuando fue en enero le dijeron que estaba despedido.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

En tal sentido, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

(…).

El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

...”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en los siguientes términos:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha que se suscitaron los hechos) señalaba que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, vista la forma como la demandada contestó la demanda y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, se tiene por admitida la prestación personal de servicios de la demandante, toda vez que la accionada indicó que el vinculo que la unió a la parte actora fue de naturaleza jurídica distinta a la laboral, quedando en tal sentido verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para aquel momento), con el cual se pone en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre el accionante y la empresa demandada. Así se establece.-.

Así mismo, vale destacar que para ir en la búsqueda de la verdad material, en casos como el de autos, la doctrina desarrolló una manera a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia - ver sentencias Nº 1897, de fecha 13/11/2006 y Nº 1537, de fecha 16 de julio de 2007 -, cuya aplicación deviene de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, en concordancia con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Pues bien, entrando en materia, vale indicar que no es un hecho controvertido que el accionante prestaba servicios para la Sociedad Mercantil Bar Restaurant El Muro de Berlín, C.A., (New The Palace), correspondiendo a la accionada la carga de desvirtuar todos los hechos señalados por el actor como fundamento de su demanda, y no lo hizo, pues no existe a los autos elemento probatorio alguno que obre en la dirección señalada por el apelante, por lo que, quedó admitido la demandada contrató al actor bajo subordinación y mediante una remuneración, quedando bajo la supervisión y control disciplinario de la demandada; que fue contratado para que trabajara como músico baterista desde el día 15/02/2002, hasta el día 06/01/2012, de manera regular y permanente; que fue despedido sin causa justificada; que la última jornada laboral fue de viernes y sábado desde las 10:00 p.m hasta las 3:00 p.m, y que su último salario normal diario fue Bs. 86,66, para una suma mensual total de Bs. 2.599,92; que el trabajo era personal; que las Inversiones, suministro de herramientas, materiales las aportaba la demandada; que era la demandada quien asumía las ganancias y soportaba las perdidas, siendo que en el presente asunto así ha quedado corroborado al observarse el cúmulo de indicios descritos supra, por lo que en consecuencia, forzoso es declarar la improcedencia de la presente apelación, confirmándose la decisión recurrida. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que “…la parte demandada, no dio cumplimiento a su carga procesal de probar que la relación o vinculación jurídica entre el demandante y el demandado fue de un trabajador independiente, como músico baterista…”. Así se establece.

Que no constan a los autos “…elementos de convicción suficientes para desvirtuar la presunción de laboralidad…”. Así se establece.-

Que “…debe tenerse por cierto que la relación fue de naturaleza laboral en régimen de subordinación y dependencia, como lo adujo el demandante…”. Así se establece.-

Que “…debe tenerse por ciertos los hechos relativos a la fecha de ingreso 15-4-2002 hasta el 6-01-2012, para un tiempo de servicios de 9 años, 8 meses y 21 días, siendo su ultimo salario normal diario de Bs. 86,66, para un salario mensual de Bs. 2.599,92…”. Así se establece.-

Que “…se tiene por ciertos todos los salarios integrales diarios normales alegados en los cuadros que forman parte del escrito libelar de la forma siguiente: entre abril de 2002 a diciembre de 2002 Bs. 24,73; enero y febrero de 2003 Bs. 26,83, m.B.. 42,83, abril de 2003 a marzo de 2004 Bs. 47,07; desde abril de 2004 a marzo de 2005 Bs. 43,31; desde abril y mayo de 2005 Bs. 43,56; junio 2005 a marzo de 2006 Bs. 44,89; abril y mayo de 2006 Bs. 67,80; junio a agosto de 2006 Bs. 73,13; septiembre de 2006 a marzo de 2007 Bs. 94,46; abril 2007 a marzo de 2008 Bs. 94,70; abril de 2008 a marzo de 2009 Bs.94,94; abril de 2009 a marzo de 2010 Bs. 99,18 y desde abril de 2010 a marzo de 2011 Bs. 99.42 y desde abril de 2011 a enero de 2012 Bs. 98,07…”. Así se establece.-

Que lo peticionado y condenado por el a quo “…tiene como fundamento la Ley vigente para el tiempo en que transcurrió y finalizó la relación de trabajo…”. Así se establece.-.

Que se condena a la parte demandada “…a pagar 585 días por prestación de antigüedad más 90 días por prestación de antigüedad adicional, todo conforme al artículo 108 LOT y los intereses de acuerdo al literal C del citado artículo, tomando como base el salario integral efectivamente devengado mes a mes como quedó establecido ut supra, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, tomando como base los salario integrales devengados alegados por el actor, toda vez que la parte demandada no produjo prueba en contrario a fin de desvirtuarlos…Así se establece.-

Que por concepto de “…vacaciones causadas y no satisfechas en disfrute ni en pago, se aplicara lo consagrado en el artículo 219 ejusdem. Así se condena al demandado a pagar al actor de 9 años, 8 meses y 21 días los siguientes períodos y días correspondientes: 2002-2003: 15; 2003-2004: 16; 2004-2005: 17; 2005-2006: 18; 2006-2007: 19; 2007-2008: 20; 2008-2009: 21; 2009-2010: 22; 2010-2011: 23; y 2011-2012: 16 días hábiles más los feriados y de descanso comprendidos en dichos períodos, calculados a razón del ultimo salario diario normal devengado el cual quedó establecido en Bs.86,66. Por bonos vacaciones de los mismos períodos, se condena al demandado a pagar: 2002-2003: 7; 2003-2004: 8; 2004-2005: 9; 2005-2006: 10; 2006-2007: 11; 2007-2008: 12; 2008-2009: 13; 2009-2010: 14; 2010-2011: 15; y 2011-2012: 10,66 días de salario normal, que como se dijo fue de Bs. 86,66…”. Así se establece.-

Que en relación a las utilidades “…debe tenerse por cierto el alegato del demandante en cuanto a su patrono debe pagar las utilidades por ejercicio económico a razón de 30 días de salario. De allí que para la fracción de 8 meses de labor en el año 2002, le corresponden 20 días de salario; para los ejercicios que transcurrieron desde el año 2003 al 2011, tiene derecho a 270 días de salario; sin embargo, no tiene derecho a utilidades fraccionadas por el año 2012, pues no llegó a prestar ni un mes de servicios. Estos 290 días deberán pagarse a razón del salario promedio anual del ejercicio correspondiente…” Así se establece.-

Que “…la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, prosperando en derecho las indemnizaciones por despido dispuestas en el art. 125 de la LOT: indemnización de antigüedad 150 días y por la indemnización sustitutiva del preaviso 60 días; ambas indemnizaciones deben pagarse con base al ultimo salario diario integral efectivamente devengado el cual se establece en Bs.97,73, producto de adicionar al salario normal diario las incidencias diarias por bono vacacional conforme al artículo 123 LOT y utilidades con base a 30 días de salario por ejercicio económico…”. Así se establece.-

Que es improcedente el reclamo por “…incumplimiento del patrono en afiliar al trabajador al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V) y el Seguro Social Obligatorio…” Así se establece.-

Que se condena al pago de “…los intereses de mora e indexación judicial, sobre la suma total condenada a pagar, conforme al fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.841 de fecha 11-11-2008, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución…”. Así se establece.-

Que “…se condena al demandado a pagar a la demandante: prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido según lo establecido en los artículos 108, 219, 223, 174 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por un tiempo de servicios de 9 años, 8 meses y 21 días…”. Así se establece.-

Que procede el pago de “… los intereses de mora de los conceptos y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social Nº 1.841 de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2012, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada el ciudadano W.E.A.R. contra Sociedad Mercantil Bar Restaurante el Muro de Berlìn C.A. (New The Place). TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA

EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

WG/EC/rg.

Exp. N°: AP21-R-2012-002241.