Decisión nº 098-2015 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 16 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución16 de Septiembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
Número de ExpedienteSE21-G-2012-000042(8994)
PonenteJosé Gregorio Morales Rincón
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 16 de Septiembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO: SE21-G-2012-000042

NÚMERO ANTIGUO: 8994-12

SENTENCIA DEFINITIVA N° 098 /2015

El 18 de enero de 2012, el ciudadano R.J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-11.015.165, representado por la Abogada EYDING C.R.R., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 52.837, interpuso Querella Funcionarial contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC) (fs. 01 al 15).

En fecha 24 de enero de 2012, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, con sede en la ciudad de Barinas, estado Barinas, admitió la querella (f. 38).

El 16/01/2013, la Abogada D.I.G.A., quien fungió con el carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa (f. 48).

El 05/02/2014, el Abogado C.M.G.G., quien fungió con el carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa (f. 62).

En fecha 16/09/2014, el Abogado J.G.M.R., con el carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la causa (f. 103).

En fecha 03 de diciembre de 2014, la representación judicial de la parte querellada, Abogada E.M.C.C., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 204.590, consignó escrito de contestación a la querella (fs. 116 al 119).

En fecha 11 de marzo de 2015, se celebró la audiencia preliminar (f. 161).

El día 27 de marzo de 2015, se celebró la Audiencia Definitiva (f. 163).

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I

ALEGATOS

  1. - De la parte Querellante:

    .- Expuso que, impugnada el acto administrativo donde se acordó como medida disciplinaria la destitución de su mandante, al cargo de Experto Profesional IV, Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; impuesta por el C.D. de la Región A.d.C., relacionada con el expediente disciplinario N° 41.622-11, de fecha 27/09/2011, a través del memorandum N° 9700-272-581, de fecha 18/10/2011, emanado del C.D. de la Región Andina.

    .- Adujo que, ingresó al CICPC en fecha 16/05/1991; que fue funcionario público de carrera por más de veinte (20) años, y que nunca fue objeto de sanción disciplinaria alguna.

    De la violación constitucional (debido proceso y derecho a la defensa):

    .- Indicó que, en la averiguación disciplinaria se fijó la audiencia oral para el 21/09/2011, librando el C.D. un memorandum a su representado para citarlo, el cual no fue recibido personalmente por él sino por su secretaria.

    .- Señaló que, su defendido no asistió a la audiencia oral y a pesar de que la Defensora Técnica de Oficio, indicó tal ausencia y solicitó el diferimiento de la audiencia; el Presidente y demás Miembros del C.D. de la Región Andina, no se pronunció al respecto, tomó la declaración de testigos y concluyó la audiencia.

    .- Refirió que, el C.D. incurrió en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, dado que su mandante no fue debidamente imputado de los hechos señalados en la averiguación disciplinaria.

    .- Argumentó que, el C.D. no agotó la citación de su representado para la audiencia oral.

    .- Expuso que, si bien el C.D. resolvió en un punto previo de la sentencia, la circunstancia de la ausencia a la audiencia oral; esto debió hacerlo en la misma audiencia.

    .- Adujo que, el acto administrativo adolecía de la motivación, pues no se determinó específicamente la valoración realizada a cada uno de los medios de prueba, la concatenación o no de los mismos, y las máximas de experiencia.

    Del vicio de falso supuesto de hecho:

    .- Indicó que, los hechos en que se pretendió que su defendido estaba incurso en las causales, no se demostró.

    .- Señaló que, en cuanto a la supuesta obstaculización de la investigación por el hecho de que su representado no acudiera a realizar la valoración médico legal solicitada por la Sub-delegación del CICPC de la población de Rubio; de ningún modo impidió u obstruyó la investigación penal, pues el Jefe de la Delegación estadal del CICPC ordenó que se ubicara al médico forense de guardia en la Medicatura Forense de San Cristóbal, quien se trasladó, realizó la valoración y el proceso penal continuó.

    .- Refirió que, desde aproximadamente cuatro (4) años, su defendido era el único médico forense adscrito a la Medicatura Forense de la Subdelegación de San Antonio; y su deber era realizar las funciones de tal cargo dentro de dicha jurisdicción.

    .- Argumentó que, no existían elementos que evidencien que su mandante haya incumplido norma alguna, ni que haya inducido a otras personas a inobservar las normas.

    .- Expuso que, en cuanto a la supuesta insubordinación, no había evidencia de tal situación. Que la investigación disciplinaria versaba sobre una orden que además no emanó del superior jerárquico de su mandante, Jefe de la Subdelegación, sino del funcionario O.R..

    .- Adujo que, respecto al incumplimiento de las reglas de actuación policial, no existía elementos que evidenciaran dicho incumplimiento.

    .- Indicó que, no habían elementos que evidenciaran que su representado se haya negado en forma reiterada a trasladarse a la población de Rubio, a practicar reconocimientos médicos, como se manifestó en el acto administrativo.

    .- Señaló que, el acto administrativo adolecía de la motivación, pues no se determinó específicamente la valoración realizada a cada uno de los medios de prueba, la concatenación o no de los mismos, y las máximas de experiencia (fs. 01 al 15).

  2. - De la parte Querellada:

    .- Negó, rechazó y contradijo los vicios esgrimidos por el querellante. Que en el procedimiento disciplinario se cumplió con el derecho a la defensa y con el procedimiento interno.

    .- Indicó que, respecto a la incomparecencia del funcionario a la audiencia oral, la Inspectoría General sí hizo dicha aclaratoria.

    .- Negó, rechazó y contradijo el falso supuesto de hecho, pues sí hubo falta por parte del funcionario, incurriendo en las faltas previstas en el artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, numerales 2, 6, 8 y 44. Que el funcionario recibió una llamada telefónica por parte del Jefe de Investigaciones de la Subdelegación de San Antonio, para que se trasladara a la población de Rubio, a practicar un reconocimiento legal de seis (6) ciudadanos; a lo que el funcionario respondió que no se trasladaría.

    .- Refirió que, el querellante se negó a realizar su labor y a presentar el servicio de Médico Forense de la Región Andina.

    Solicitó se declarara sin lugar la querella (fs. 116 al 119).

    II

    CÚMULO PROBATORIO

    Del querellante:

    1) Copia del dictamen, de fecha 27/09/2011, emitido por el C.D. de la Región Andina, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; mediante el cual se destituyó al funcionario Experto Profesional IV, ROJO LOBO R.J. (fs. 20 al 27).

    2) Copia del memorandum, N° 9700-272-581, de fecha 18/10/2011, librado por el Presidente del C.D.R.A., para el Experto Profesional IV, ROJO LOBO R.J.; a través del cual se le notificó la aplicación de la medida disciplinaria de destitución en su contra (fs. 28 y 29).

    3) Comprobantes de pago, librados por el CICPC, a nombre del recurrente, signados con los Nros. 007464, 007503 y 007482, de fechas 15/05/2011, 30/05/2011 y 15/06/2011 (fs. 30 al 32).

    4) Copia del Movimiento de Personal 011625, librado por el CICPC, a nombre de recurrente, de fecha 16/05/91, tipo de movimiento: Ingreso, título del cargo: Forense; ubicación administrativa: C.T.P.J., DIV. GRAL. MEDICINA LEGAL, DIV. MEDICATURA FORENSE, MED. FORENS. SN. A.T.; localización geográfica: Táchira, Distrito (hoy Municipio) Bolívar, Municipio (hoy Parroquia) San Antonio (f. 33).

    5) Copia de los Memorandum, signados como 9700-104-NÓMINAS y 9700-104-N 12170, librados por el CICPC, dirigido al recurrente, relacionados con ascensos (fs. 34 y 35).

    Visto los anteriores instrumentos; se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos emanados de Funcionario Público que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

    De la querellada:

    1) Copia certificada de la causa N° 41.622-11, del funcionario investigado: Experto Profesional IV: R.J.R.L. (Exp. Administrativo).

    En cuanto al instrumento que precede; el Tribunal le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

    III

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano R.J.R.L., contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

    Ahora bien, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir el siguiente punto previo:

    De la notificación en sede administrativa

    Este Juzgador, en base al Principio de Universalidad del Control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conoce y discierne respecto a la notificación realizada en sede administrativa, de la manera que continúa:

    Se desprende de las actuaciones que conforman el expediente administrativo:

     Que el 06/09/2011, se aperturó la averiguación de carácter administrativo contra el médico forense Experto Profesional IV, R.J.R.L., adscrito a la Medicatura Forense de San A.d.T. (f. 03).

     Que al folio 112, aparece consignada la notificación, signada con el N° 9700-134-IDT-180-11, Memorandum, de fecha 06/09/2011, emitida por el CICPC, Inspectoría General Nacional, Inspectoría Delegada Táchira; dirigida al recurrente. Notificación que contiene la estampa de un sello húmedo, que se lee: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS MEDICATURA FORENSE SAN ANTONIO EDO. TACHIRA”; así como la estampa de una nota manuscrita, que se lee: “Recibido por L.L. 7-09-11 11:35 am”.

     Que el 09/09/2011, el CICPC, C.D.R.A., acordó la admisibilidad del procedimiento abreviado y fijó la oportunidad para la audiencia oral (f. 116).

     Que al folio 118, aparece consignada la notificación, signada con el N° 9700-272-508, Memorandum, de fecha 09/09/2011, emitida por el CICPC, C.D.R.A.; dirigida al recurrente. Notificación que contiene la estampa de un sello húmedo, que se lee: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS MEDICATURA FORENSE SAN ANTONIO EDO. TACHIRA”; así como la estampa de una nota manuscrita, que se lee: “El doctor manifesto no que recibirlo el mismo y que lo recibiera yo L.L. 12-9-11 2:35 pm”.

     Que en fecha 21/09/2011, se realizó la audiencia oral y pública, presidida por el C.D.R.A.d.C., en la que se señaló:

    (…) el funcionario investigado, doctor R.J.R.L., fue notificado como consta en el memorándum numero 508 de fecha 09-11-211, (…)

    (f. 128 vuelto).

     Que en fecha 27/09/2011, se emitió el dictamen del C.D.R.A.d.C., en el que se señaló:

    En tal sentido existe plena constancia en autos (Folio 112) que en fecha 06/09/11 le fue notificado en su lugar de trabajo siendo recibido por su secretaria la apertura del presente expediente informándosele sobre los artículos presuntamente infringidos por su conducta, así como de los derechos que le asisten

    En fecha 09/09/11 le fue notificado la celebración del juicio oral y público de la presente causa a llevarse a cabo en fecha 21/09/11 negándose a firmala dándole indicaciones a su secretaria de recibirla por el (…)

    (f. 158 vuelto).

    Dada la relevancia y formalidad que involucra el acto de la notificación en sede administrativa, este Juzgador, se permite reproducir la siguiente normativa legal:

    Establece la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2007):

    Artículo 58. Son derechos del funcionario o de la funcionaría investigado o investigada:

    1. Ser notificado o notificada de los hechos por los cuales se le investiga.

    (…)

    .

    Artículo 70. El procedimiento ordinario se seguirá a los funcionarios o a las funcionarías que incurran en las faltas disciplinarias previstas y sancionadas en los artículos 67, 68 y 69 de esta Ley.

    Iniciado el procedimiento, la Inspectoría General ó notificará por escrito al funcionario o a la funcionaría investigado o investigada, en un lapso de cinco días hábiles, imponiéndolo o imponiéndola de los hechos que se le imputan y de los derechos que le asisten.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Artículo 90. El C.D. decidirá sobre la admisibilidad y procedencia de la solicitud de Inspectoría General, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de recibidas las actuaciones. En caso de no ser admitida la solicitud de la aplicación del procedimiento abreviado, se ordenará la práctica del procedimiento ordinario.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Artículo 91. Admitida la solicitud de Inspectoría, el C.D. fijará dentro del octavo y décimo días hábiles siguientes la audiencia para la celebración del debate oral, previa convocatoria y notificación de las partes. En la audiencia, la Inspectoría General presentará la propuesta de sanción y se seguirán en lo demás las reglas del procedimiento ordinario.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Prevé el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (2003):

    Artículo 1:

    El presente Reglamento tiene por objeto desarrollar las normas rectoras del régimen disciplinario establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Artículo 5:

    Toda decisión, resolución, providencia, comunicación o notificación que se produzca con ocasión de la tramitación y ejecución de los procedimientos ordinario y especial, previstos en el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y desarrollados en el presente Reglamento, deberán observar las formalidades y contenidos de los actos administrativos, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Artículo 127:

    Una vez dictado el auto de apertura, la Inspectoría General Nacional notificará por escrito al funcionario investigado. Dicha notificación se le hará llegar a través del jefe de la oficina o dependencia en la cual esté prestando servicios, quien velará por el fiel cumplimiento de la notificación personal.

    En el caso que fuese imposible la notificación personal del funcionario investigado, se levantará un Acta por parte del jefe de la dependencia u oficina, en la cual se dejará constancia de las causas por las cuales no fue posible ejecutar la notificación y se procederá de acuerdo a lo siguiente:

    1.- El jefe de la dependencia u oficina encargado de ejecutar la notificación personal, ordenará lo conducente a los fines de que una comisión se traslade al domicilio o residencia del funcionario investigado, para realizar la notificación personal.

    2.- Agotado el procedimiento anterior y siendo aún imposible la práctica de la notificación, ésta se realizará a través de carteles, en este caso, la Inspectoría General Nacional dispondrá la publicación de la misma, en dos (2) oportunidades, en un diario de circulación nacional con intervalos de tres (3) días continuos. De esta formalidad se dejará constancia en el expediente respectivo.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Aunado a lo anterior, instituye la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

    Artículo 48

    El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.

    En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Artículo 72

    Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la GACETA OFICIAL que corresponda al organismo que tome la decisión.

    Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la administración.

    También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Artículo 75

    La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Artículo 76

    Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

    (…).

    (Lo subrayado del Tribunal).

    Al respecto, este Árbitro Jurisdiccional, a los fines de ilustrarse, tiene a bien transcribir lo siguiente:

    “(…) el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual ha sido reseñado por esta Sala Constitucional en sentencia N° 431 del 22 de marzo de 2004 (caso: Promociones y Construcciones del Centro Dos C.A.), en la cual se expuso lo siguiente:

    En tal sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 48, señala que el procedimiento se inicia a instancia de parte o de oficio. En caso de que se abra de oficio, la autoridad administrativa ordenará la apertura del expediente y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.

    Es evidente que esta actividad, debe desarrollarse previamente a la decisión que se tome, para permitir al particular, indicar y probar a la administración sus razones y sus defensas, y una vez oído y revisado sus argumentos así como las pruebas por él aportadas, poder tomar una decisión conforme a derecho, otro proceder ocasiona la violación del derecho a la defensa, porque se le impide al presunto infractor demostrar sus razones y también se viola el debido proceso, porque se alteran las reglas procedimentales establecidas legalmente sin conocimiento del interesado

    . (Sala Constitucional, fallo del 02/04/2009, Exp. 04-0002).

    De igual manera, refirió el Tribunal Supremo de Justicia:

    (…) sentencia núm. 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por esta Sala Constitucional (caso: J.M.A.R. y Hjalmar J.G.G.). En dicha decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos.

    En efecto, la decisión invocada por la parte solicitante establece lo siguiente:

    Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa.

    La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa.

    La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo juzgó que, si bien el particular que fue sancionado en sede administrativa no fue debidamente notificado, esa deficiencia la subsanó y convalidó el mismo perjudicado con su participación en sede judicial. Esta Sala Constitucional rechaza categóricamente semejante argumentación, toda vez que el derecho a la defensa y debido procedimiento son inviolables.

    En efecto, mal puede un órgano jurisdiccional que controla la legalidad de la actividad administrativa decidir que la ausencia total de notificación de quien resulte sancionado en sede administrativa por un procedimiento en su contra, en el que no participó, no tenga consecuencias jurídicas y no declare la nulidad del procedimiento, por cuanto el particular afectado –que no fue convocado al trámite- impugnó el acto lesivo por ante el tribunal contencioso administrativo y con esa actuación se haya subsanado la omisión de notificación. Debe tenerse presente que los vicios que suponen la nulidad absoluta de los actos administrativos no puede ser objeto de convalidación.

    En el caso de autos, el hecho de que el ciudadano (…) haya actuado durante las dos instancias del juicio de nulidad, no implica que el vicio de nulidad absoluta por la ausencia de notificación haya sido subsanado. Sobre la convalidación en sede judicial de los vicios acaecidos en sede administrativa la Sala, en veredicto n.° 431/04 que se reitera, se pronunció de la siguiente manera:

    ‘Luego del examen de los recaudos existentes en el expediente remitido a esta Sala, se observa que el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) en sus actuaciones no parece tener claro, que en un procedimiento administrativo que se inicie contra un particular, para que pueda tener plena validez las decisiones que allí se tomen, el mismo debe hacerse conforme a la ley.

    En tal sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 48, señala que el procedimiento se inicia a instancias de parte o de oficio. En caso de que se abra de oficio, la autoridad administrativa ordenará la apertura del expediente y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones.

    Es evidente que esta actividad, debe desarrollarse previamente a la decisión que se tome, para permitir al particular, indicar y probar a la administración sus razones y sus defensas, y una vez oído y revisado sus argumentos así como las pruebas por él aportadas, poder tomar una decisión conforme a derecho, otro proceder ocasiona la violación del derecho a la defensa, porque se le impide al presunto infractor demostrar sus razones y también se viola el debido proceso, porque se alteran las reglas procedimentales establecidas legalmente sin conocimiento del interesado.

    El hecho de que, una vez sancionado el particular, sin ser oído, y que, al ser notificado pueda recurrir ante las autoridades competentes, no subsanan ni convalidan las faltas cometidas que hagan nulos o anulables los actos dictados con prescindencia de procedimiento.

    Este parece ser el caso en estudio, a PROCONCE DOS C.A, se le ha rescindido un convenio suscrito por ella con INPARQUES, sin que aparezca en autos, que para tomar tal decisión que además conlleva una sanción, se haya oído y notificado debidamente a la parte afectada.

    El derecho establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, hoy contenido en el artículo 49 de la Constitución de 1999, es garantía aplicable en cualquier procedimiento, para que las partes, puedan demostrar las razones que tengan, los hechos que deben desvirtuar y todos los elementos probatorios a que hubiere lugar, para permitir ejercer el derecho a la defensa consagrado en la Constitución como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

    Al tomarse una decisión, sin que la otra parte del convenio tuviera conocimiento de que existía un procedimiento administrativo abierto en su contra, evidentemente que se le ha violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual la Sala comparte totalmente el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo, de considerar violado con la Resolución Nº 002, con la cual se decidió la rescisión del convenio suscrito el 4 de octubre de 1996, el derecho a la defensa de la accionante y así lo decide’.

    De lo precedente, la Sala concluye que por cuanto quedó comprobado que el ciudadano (…) propietario del 75% del inmueble sobre el cual recayó una orden de demolición y multa, no le fue notificado el procedimiento administrativo que terminó con la orden de demolición y sanción de multa, se configuró una violación a sus derechos a la defensa y debido procedimiento que no resulta convalidada con su actuación en sede judicial

    .

    Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.

    Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.

    No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.

    En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.

    Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la n.f. que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Sala Constitucional, fallo del 08/10/2013, Exp. N° 12-0481). (Lo subrayado del Tribunal).

    Así mismo, este Árbitro Jurisdiccional, estima pertinente invocar el siguiente criterio jurisprudencial:

    Ahora bien, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala en múltiples decisiones ha reiterado que éstos constituyen garantías inherentes a la persona humana, aplicables a todos los procedimientos.

    En efecto, ha señalado esta M.I. que el derecho al debido proceso es complejo, pues le son inherentes un conjunto de garantías para el justiciable, aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, tales como: la presunción de inocencia, el acceso a la justicia, el derecho al ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a ser oídos por un tribunal o una autoridad competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, a la existencia de un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias. (Vid, entre otras, sentencias de esta Sala números 2742, 0242 y 0098 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002 y 28 de enero de 2003, respectivamente).

    Igualmente, este derecho comporta la notificación del particular tanto del inicio del procedimiento como de la decisión administrativa en la que este culmine, para acceder al expediente y examinar sus actas en cualquier estado de la causa, así como presentar los alegatos pertinentes en su defensa y tener la posibilidad de desplegar una actividad probatoria con la finalidad de desvirtuar los argumentos esgrimidos por la Administración en su contra. Este amplio espectro de garantías también comporta el derecho del particular a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

    (Sala Político-Administrativa, fallo del 09/03/2011, sentencia Nº 00305, Exp. N° 1991-8150) (Lo subrayado del Tribunal).

    Así las cosas, tenemos, el procedimiento administrativo contiene presupuestos procesales de obligatoria aplicación (Art. 49 Constitucional); siendo además la sede administrativa, la vía preparatoria para ejercer los mecanismos de defensa por ante la instancia contencioso administrativa.

    En este sentido, la notificación de los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento, comporta el mecanismo de comunicación de la actividad de la Administración, la cual podría afectar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados; constituyendo dicho acto (notificación) una formalidad esencial del procedimiento en sede administrativa. Aunado a esto, tenemos que, la ausencia o defecto de dicha notificación conlleva a la nulidad absoluta desde el principio del procedimiento aperturado, en razón a que el afectado no pudo ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso; esto, conforme lo dispone el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que el procedimiento administrativo desembocó en la emisión del un acto administrativo definitivo en ausencia del procedimiento establecido en la Ley.

    En el caso de marras, este Juzgador observó que, en el procedimiento tramitado en sede administrativa contra el aquí recurrente, no se realizó la formalidad que impetra el acto de la notificación; o sea, la notificación de la apertura de dicho procedimiento (f. 112 expediente administrativo), ni la librada para la realización de la audiencia oral y pública (f. 118 expediente administrativo). Ello, en base a que no se realizó la notificación personal del ciudadano R.J.R.L., pues, no existe en las actuaciones que conforman el expediente administrativo, la constancia de un recibo firmado por éste; sino que dichas constancias de recibo fueron firmadas por la ciudadana L.B.L.M., quien para ese entonces fungía como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Medicatura Forense de la Sub Delegación San A.d.T., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

    Así las cosas, tenemos que, el órgano administrativo que instruyó el expediente, debió percatarse de la circunstancia antes referida, y haber tramitado la notificación de acuerdo al procedimiento establecido en el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; esto es, debió haber agotado la notificación personal del funcionario investigado en su domicilio o residencia. Y, de ocurrir la imposibilidad de la notificación personal, debió librar carteles de notificación según el reglamento in comento.

    Aunado a lo antes expuesto, este Juzgador se permite reproducir lo señalado por la M.I.J.:

    La notificación personal constituye la modalidad de notificación más segura para garantizar el conocimiento de los actos procesales a una determinada persona, y al que hay que acudir cuando se conoce el domicilio de la misma, ya que de esta manera se garantiza el real conocimiento por el interesado del acto o resolución que se le notifica, asegurando su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución procesal

    (Sala Constitucional, fallo del 17/12/2014, Exp. N° 14-0106).

    Al a.e.c.d.m., piensa quien aquí dilucida, si bien es cierto que, del auto de apertura de la averiguación de carácter administrativo contra el médico forense Experto Profesional IV, R.J.R.L., adscrito a la Medicatura Forense de San A.d.T.; se libró la notificación, signada con el N° 9700-134-IDT-180-11, Memorandum, de fecha 06/09/2011, emitida por el CICPC, Inspectoría General Nacional, Inspectoría Delegada Táchira. También es cierto que, dicha notificación fue recibida y firmada por la ciudadana L.B.L.M., quien para ese entonces fungía como Asistente Administrativo IV, adscrita a la Medicatura Forense de la Sub Delegación San A.d.T., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

    Dicha circunstancia conlleva al Tribunal a considerar que, la notificación personal se no materializó, es defectuosa e inexistente; y en tal sentido, el órgano administrativo que instruyó el expediente, debió percatarse de ese hecho y aplicar el procedimiento establecido en su propia normativa legal, en los casos cuando la notificación personal resulta fallida o de imposible cumplimiento; cosa que no ocurrió, contraviniendo además lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que supedita la validez de la notificación personal a la constancia de un recibo firmado por el administrado, particular o afectado por la actuación de la Administración.

    Entonces, dado que, a partir del momento en que la Administración se manifiesta a través del acto que pronuncia, éste será írrito y afectado de nulidad absoluta, cuando se evidencie la ausencia absoluta del procedimiento, o sea, sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la Ley; determinando una inmediata contravención a la Carta Magna, que no puede ser reparada, subsanada o convalidada mediante intervenciones posteriores del propio afectado, pues dicha intervención no puede modificar ni reparar, de modo alguno, el daño que previamente se le ha ocasionado.

    Así, lo antes expuesto crea convicción en quien aquí dilucida para pensar que, tanto el acto administrativo definitivo que afectó los derechos subjetivos e intereses legítimos del querellante, como el procedimiento en sede administrativa, están viciados de nulidad absoluta; ello, en razón de que, se violentó desde el inicio de dicho procedimiento administrativo, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, garantizados en la N.F..

    Por ende, el Tribunal considera que, dada la potestad de vigilar y controlar la legalidad de la actividad administrativa, y en base a lo antes expuesto, es forzoso colegir el acordar la nulidad absoluta tanto del acto administrativo definitivo como del procedimiento en sede administrativa. Así se determina.

    En consecuencia, determinada la nulidad del acto administrativo definitivo como del procedimiento en sede administrativa, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Experto Profesional IV, Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, desde su destitución, es decir, 18/10/2011, hasta la materialización efectiva de su reincorporación al respectivo cargo. Y así se decide.

    Para el cálculo de lo aquí establecido, se ordena la realización de experticia complementaria del fallo. Así se establece.

    Establecido lo anterior, este Juzgador, estima inoficioso entrar analizar las defensas y alegatos planteados por las partes litigiosas.

    IV

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO

SE DECLARA CON LUGAR el recurso acto administrativo mediante el cual se acordó como medida disciplinaria, la destitución del ciudadano R.J.R.L., al cargo de Experto Profesional IV, adscrito a la Medicatura Forense de la Sub Delegación de San A.d.T., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC); impuesta por el C.D. de la Región A.d.C., relacionada con el expediente disciplinario N° 41.622-11, de fecha 27/09/2011.

SEGUNDO

SE DECLARA NULO el acto administrativo mediante el cual se acordó como medida disciplinaria, la destitución del ciudadano R.J.R.L., al cargo de Experto Profesional IV, adscrito a la Medicatura Forense de la Sub Delegación de San A.d.T., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC); impuesta por el C.D. de la Región A.d.C., relacionada con el expediente disciplinario N° 41.622-11, de fecha 27/09/2011.

TERCERO

SE DECLARA NULO el procedimiento administrativo signado con el N° 41.622-11, instruido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Inspectoría General Nacional, Inspectoría Delegada Táchira; en virtud de la averiguación de carácter administrativo contra el ciudadano R.J.R.L., como Experto Profesional IV, adscrito a la Medicatura Forense de la Sub Delegación de San A.d.T., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

CUARTO

Se ordena, la reincorporación del ciudadano R.J.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-11.015.165, al cargo que venía desempeñando para el momento de la medida disciplinaria de ser pasado a la destitución, es decir, al cargo de Experto Profesional IV, Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

QUINTO

Se ordena, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, desde la orden de paso a destitución como medida disciplinaria hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

SEXTO

No se ordena la condenatoria en costas procesales, por la naturaleza del presente procedimiento judicial.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo en el índice copiador de sentencias del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciséis (16) del mes septiembre año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Dr. J.G.M.R.

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.).

El Secretario,

Abg. Á.D.P.U.

Nj.