Decisión nº IG012012000141 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 10 de Febrero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000326

ASUNTO : IP01-P-2012-000326

JUEZ PONENTE: ABG. MORELA F.B.

Dio inició este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en Sala por la Abg. S.O.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, contra decisión proferida en Sala por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en fecha el 04 de febrero de 2012 y publicada in extenso el día 06 de febrero de 2012, en el asunto IP01-P-2012-000326, seguido en contra del ciudadano R.S.P.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, actualmente recluido en la Comunidad Penitenciaria del estado Falcón, resolución ésta que entre otras cosas declaró sin lugar la solicitud de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia decretó la l.p. del referido imputado en relación al asunto IP01-P-2012-000326.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 08 de febrero de 2012, oportunidad en la que fue designada como ponente la Abg. Morela F.B..

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la norma adjetiva penal, corresponde a este Tribunal Colegiado emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo bajo análisis, procediendo a realizarlo bajo los siguientes términos:

I

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Previo a resolver al fondo del Recurso bajo análisis planteado por la representación fiscal, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad del recurso, partiendo de los siguientes presupuestos:

…Artículo 437.- La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

Lo contemplado en el precitado artículo, marca de forma taxativa las causales de admisibilidad del medio recursivo en el proceso penal acusatorio, causales de admisibilidad estas, de aplicación igualitaria para la contestación del recurso; tales requisitos, se encuentran íntimamente ligados con los conceptos de legitimidad (del recurrente), temporaneidad (del recurso y de la contestación), inimpugnabilidad e irrecurribilidad (del acto decisorio), variables estas, que debe tomar en consideración el Juez de Alzada de forma individual a los fines de establecer la admisibilidad del recurso.

Analizado el dispositivo legal reproducido, procede esta Alzada a examinar en detalle cada uno de estos requisitos de carácter formal, en el caso sometido ahora a su consideración, así:

Legitimación: Se evidencia del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación que riela de los folios 15 al 21 de las actas que reposan en esta Alzada que el presente recurso de apelación a sido interpuesto por la Abg. S.O.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, en atención a ello, debe esta Alzada indicar que el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, apunta lo siguiente:

…Artículo 433.- Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho…

Por su parte, el artículo 108 del texto penal adjetivo establece las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal, dentro de las cuales encontramos la estipulada en el ordinal 13°, de la siguiente manera:

…Artículo 108.- Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

13.- Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga…

En atenencia a lo previamente señalado, se puede establecer que al ser el Ministerio Público quien ejerce la acción penal, éste se encuentra expresamente facultado para intentar los recursos que considere pertinentes durante el proceso, tal como lo establece el artículo 108 numeral 13 del texto adjetivo penal; y así se determina.

Tempestividad: En relación a este supuesto de ley, encontramos que el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que los recursos de apelación se interpondrán en las condiciones de tiempo que determinar el Código Orgánico Procesal Penal, así pues, se debe indicar que el ejercicio de este medio recursivo con efecto suspensivo se rige bajos los parámetros del artículo 374 eiusdem, el cual faculta al Ministerio Público para ejercer el recurso durante la audiencia de presentación del imputado.

Partiendo de las referidas afirmaciones, se evidencia de la revisión del asunto que efectivamente la Representación de la Vindicta Pública interpuso formal apelación durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, en consecuencia el mismo debe declararse tempestivo; y así se decide.

Impugnabilidad Objetiva: De la revisión de asunto bajo análisis, se evidencia que la resolución objeto de impugnación declaró sin lugar la solicitud de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia decretó la l.p. del referido imputado en relación al asunto IP01-P-2012-000326.

Partiendo de este punto, se estima prudente traer a colación lo establecido en el artículo 447 eiusdem, el cual es al siguiente tenor:

…Artículo 447.- Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley…

Por su parte, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

… Artículo 374. Efecto suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

En este sentido, luego de haber constatado que el pronunciamiento del Tribunal de Instancia, declaró sin lugar la solicitud de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia decretó la l.p. del referido imputado en relación al asunto IP01-P-2012-000326, y de verificar en la norma que dicha naturaleza de pronunciamientos está regulada como impugnable, estiman quienes aquí deciden con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 en concordancia con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recurrida debe calificarse como objetivamente impugnable; y así se determina.

Ahora bien, verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar admisible el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abg. S.O.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, contra decisión proferida en Sala por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en fecha el 04 de febrero de 2012, en el asunto IP01-P-2012-000326; y así de decide.

II

DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Consta en las actuaciones remitidas a esta Alzada de los folios 26 al 39, la decisión objeto de impugnación, la cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

… PARTE DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón ubicado en la ciudad de S.A.d.C., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: No se admite la precalificación realizada por el Ministerio Publico, en contra del ciudadano R.S.P.E., venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 17.827.939, SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico de decretar Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad. TERCERO: Se declara la l.p. y sin restricciones a favor del ciudadano R.S.P.E., venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 17.827.939. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa pública de l.p. y sin restricciones a favor del ciudadano R.S.P.E., venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 17.827.939…

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Se evidencia del Acta levantada por el Tribunal de Instancia con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, que el Ministerio Público procedió a interponer formal Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, en los siguientes términos:

… En este estado el Ministerio público, solicita la palabra ejerce de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el recurso de efecto suspensivo, por cuanto el hecho punible realizado en el presente asunto merece una pena privativa de libertad tal cual como lo establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde expresa que el hecho merezca pena privativa de libertad y el imputado tenga antecedentes penales, situación esta mas que comprobada en el presente asunto por cuanto los hechos ocurrieron dentro de la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad, ahora bien, considera esta representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por cuando existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, existen serios y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.S.P.E. ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible asimismo existen como elementos de convicción el acta policial suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela así como el acta de entrevista suscrita por el custodio adscrito a la Comunidad penitenciaria de Coro, en donde los mismos han sido contestes en la incautación de cuatro envoltorios de sustancia ilícita que según acta de inspección, las mismas arrojaron como resultado un peso neto de 3,34 gramos de marihuana y otros envoltorios un peso de 6,51 gramos de la ilícita denominada cocaína, cantidad esta de sustancia que no puede el Ministerio Público ignorar así como el tribunal crear un vacío jurídico dejando a un lado el agravante de que el hecho ocurrió dentro de las instalaciones de un centro Penitenciario, Cárcel modelo del estado venezolano, violándose así el derecho del Ministerio Público de iniciar una investigación penal para corroborar lo manifestado por el imputado en este acto. En otros palabras, nos encontramos frente a la comisión de un delito de lesa humanidad tal como lo prevé la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela que no se puede pasar por alto, ni nos podemos convertir en complacientes de los que incurren en la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo existe lo previsto en el articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la pena a imponer en el delito que hoy precalifica el Ministerio Público s de 8 a 12 años mas la agravante de ley, ahora bien, esta representación fiscal con competencia especial con materia contra las drogas, solicita ante la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Penal declare con lugar el efecto suspensivo interpuesto en virtud de los fundamentos expuestos en la presente acta, toda vez que nos encontramos frente a una cantidad de droga de casi 50 gramos de cocaína en donde la única víctima es nada mas y nada menos que el estado venezolano asimismo, no se puede dejar un vacío jurídico a no estimar e ignorar la responsabilidad que establecen las actas policiales en donde establece como responsable de dichos gramos al ciudadano R.S.P.E., es por ello que solicito decrete la medida de Privación Judicial preventiva de libertad por el delito anterior señalado y se le permita el derecho al Ministerio Público de proceder a iniciar la investigación penal, en virtud de que no se debe poner en tela de juicio lo manifestado por los funcionarios por cuanto los mismos poseen fe publica debiéndose combatir el trafico de sustancias dentro de los régimen penitenciarios. Es todo…

De igual manera se desprende del acta de la Audiencia de presentación que la Defensora Pública Abg. Carmris Romero, respecto a la apelación con efecto suspensivo solicitada por el Ministerio Público, señaló lo siguiente:

… Seguidamente la defensa manifiesta: En razón al recurso interpuesto por la fiscalía del Ministerio Público, esta defensa debe resaltar que no explica la vindicta pública de que manera ingresa la sustancia que presuntamente fuera incautada dentro del recinto penitenciario y que es necesario aclarar si habiendo una garita de la Guardia Nacional en la cual los funcionarios están encargados del resguardo de las instalaciones y de requisar a todas aquellas personas que ingresen al recinto, asimismo en la entrada de la Comunidad Penitenciaria se encuentran los funcionarios custodios del Ministerio de Interior y Justicia quienes son los encargados de requisar a los familiares y personas que ingresan al penal. La defensa se pregunta ante tantas garitas para requisar a las personas que ingresan al penal, como es que los funcionarios solo incautan presuntamente sustancias a los penados, fue un hecho público y notorio en nuestra ciudad, el ingreso de un funcionario c.d.M.d.I. y Justicia, quien ingresaba una gran cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a la Comunidad Penitenciaria y que fuera detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, expediente que se lleva por ante la Fiscalía 21° del Ministerio Público y los tribunales de este Circuito Judicial Pena. Si bien es cierto la víctima es el estado venezolano, debe iniciar los representantes del Ministerio Público una exhaustiva investigación en el centro penitenciario a los fines de determinar como ingresa tanta sustancia para ellos presentar en un mismo día al mismo tribunal de control, cinco personas penadas y que las mismas no tienen ningún beneficio, es decir fórmula alternativa de cumplimiento de pena para poder salir e ingresar a la Comunidad Penitenciaria con Sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En tal sentido solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones, declare sin lugar el recurso interpuesto por esta vindicta pública, es todo…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez realizado el respectivo análisis de las actas que conforman el presente asunto, así como los planteamientos efectuados por las partes, se aprecia que el accionante estimó que el contrario al criterio establecido por el Tribunal A quo, en el asunto seguido al ciudadano R.S.P.E., sí se encontraban llenos todos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por esa representación fiscal.

En atención al planteamiento efectuado por la parte recurrente, considera esta Alzada conveniente traer a colación la norma plasmada en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, la cual entre otras cosas establece:

…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Igualmente resulta prudente señalar que en relación a la procedencia de imposición de medidas de coerción personal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, en fecha 19 de marzo de 2004, asentó lo siguiente:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres éstos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículo 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem…

De lo anterior, se desprende que efectivamente la regla que rige nuestro proceso penal atiende al principio de la afirmación de libertad, sin embargo, la misma puede verse restringida en los casos en que concurran los extremos de ley que así lo hagan procedente, esto es, que a los efectos de decretar cualquier medida de coerción personal dentro del proceso penal, necesariamente deben encontrarse acreditados de forma concurrente, todos y cada uno de los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, luego de realizar análisis minucioso de cada uno de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal A quo, para decretar l.p. del encausado de marras, este Tribunal de Alzada procede a efectuar una revisión de cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, a los efectos de constatar, si tal como lo ha alegado la representación fiscal los mismos se encontraban suficientemente satisfechos y de verificar si efectivamente la decisión se dictó conforme a derecho.

Indicado lo anterior, observa esta Alzada en cuanto al primer extremo que establece la establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el A quo, señaló:

… 1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita….".

En el caso que nos ocupa, no se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, por cuanto los elementos de convicción que corren insertos en la causa no son suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho que el Ministerio Publico ha precalificado como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el artículo 163 numeral noveno de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el referido procedimiento nace única y exclusivamente de los dichos de un funcionario que labora en la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad de Coro como custodio, y quien asegura que estando él en el área de cacheo al someter a revisión corporal al imputado de marras y a sus pertenencias pudo visualizar, en el interior de un ventilador, tres (03) envoltorios de material sintético que al ser sometidos con posterioridad a prueba de orientación se determino que se trataba de la droga denominada cocaína, tal situación es lo que permite que con posterioridad accedan a las instalaciones del recinto penal los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes levantan el procedimiento a partir de los dichos del referido funcionario custodio.

No se evidencia de las actas procesales que el aparato ventilador donde presuntamente fue encontrada la sustancia ilícita pertenezca al condenado hoy imputado en la presente causa penal, de manera que se infiere que el funcionario presume que sea del interno pero ello no ha quedado corroborado en el procedimiento levantado al efecto…

Del extracto de la decisión recurrida transcrito, se evidencia que el Tribunal Instancia estimó que no se encontraba satisfecho el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los elementos de convicción que constaban en el expediente al momento de la celebración de la referida audiencia de presentación de imputados no eran suficientes para determinar que haya ocurrido el hecho precalificado por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada.

En relación a lo anterior, considera este Tribunal de Alzada oportuno indicar que al momento de la celebración de la referida audiencia de presentación constaban los siguientes elementos:

1.- Acta Policial Nº 0014, de fecha 01 de Febrero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 42, Primera Compañía, Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que entre otras cosas se dejó constancia que siendo aproximadamente las 03:35 de la tarde del día 01 de febrero de 2012, los funcionarios por ordenes de su Superior, se trasladaron hasta el área de cacheo de referido centro de reclusión, a los fines de verificar una presunta droga incautada por los Custodios de dicha institución penitenciaria, siendo recibidos por el c.I.V., quien les informó que al momento de realizarle el Cacheo Corporal y a las pertenencia del interno R.S.P.E., pudo visualizar en el interior de un ventilador marca Ultrasonic, modelo GS-16C, de color Blanco con gris, sin serial, específicamente en la base del mismo, 3 envoltorios plásticos de regular tamaño, confeccionado en material sintético transparente, con un olor fuerte y penetrante; En razón a ello, los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, lograron visualizar y constatar la existencia de Un (1) envoltorio de regular tamaño, tipo cebollita, confeccionado de material sintético transparente, anudad por su mismo, el cual contenía en su interior restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Marihuana y Dos (2) envoltorios de regular tamaño tipo cebollita, confeccionado de material sintético de color blanco, anudado con un hilo de color verde, contentivos de una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Cocaína, siendo que una vez verificada la presuntas sustancias ilícitas, procedieron a solicitarle al Custodio que se trasladara hasta el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de ese Centro Penitenciario, a los fines de continuar con el procedimiento. Seguidamente los funcionarios procedieron a pesar la presunta droga, la cual arrojó un peso aproximado de 5 gramos de presunta Marihuana y 10 gramos de presunta Cocaína.

2.- Acta de Entrevista rendida ante el Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 42, Primera Compañía, Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 01 de febrero de 2012, por el ciudadano I.G.V.P., titular de la cédula de identidad 16.079.290, en su condición de Custodio de la Comunidad Penitenciaria, quien entre otras cosas manifestó que realizando funciones de cacheo a los internos que salían del Módulo del Visita de ese Centro de Reclusión, procedió a realizarle el cacheo al ciudadano R.S.P.E. y a sus pertenencias, toda vez que el mismo traía un ventilador, por lo que procedió a abrirlo, encontrando en su interior, Tres (3) envoltorios plásticos de regular tamaño, confeccionado en material sintético trasparente, con olor fuerte y penetrante.

3.- Registro de Cadena de Custodia, de fecha 01 de febrero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento Nº 42, Primera Compañía, Comando de Seguridad de la Comunidad Penitenciaria de Coro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que entre otras cosa se dejó constancia que lo incautado fue lo siguiente: “… Un (1) envoltorio de regular tamaño, tipo cebollita, confeccionado de material sintético transparente anudado por sí mismo, contentivo en su interior de retos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta Marihuana; Dos (2) envoltorios de regular tamaño tipo cebollita, confeccionado de material sintético de color blanco, anudado con un hilo de color verde, contentivos de una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Cocaína…”

4.- Acta de Inspección, de fecha 01 de febrero de 2012, suscrita por la Experto Sub-Inspector Nervis Romero, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada a la Sustancia incautada, en la que entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente: “… Muestra 01: Un (01) envoltorio, tipo cebolla, tamaño regular, elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con el mismo material, con un peso bruto de cuatro coma veintiocho gramos (4,28gr.), los cuales constan de una sustancia constituida por resto vegetales de color verde pardoso, semillas de aspecto globuloso del mismo color, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de tres como treinta y cuatro gramos (3,34gr.) Muestra 02: Dos (02) envoltorios, tipo cebollas, tamaño regular, elaborados en material sintético de color blanco, anudado en su único extremo con hilo verde, con un peso bruto de seis coma noventa y un gramos (6,91gr.), los cuales constan de una sustancia constituida por polvo y gránulos de color beige, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de seis como cincuenta y un gramos (6,51gr.). A los fines que por su características se presume la presencia de sustancias psicotrópicas, se verifica la presencia de alcaloides en la Muestra 2, utilizando para esto el reactivo de Tiocianato de Cobalto, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativo de la positividad de la reacción, resultando positivo para la muestra 2…”

Asentado como han sido todos los anteriores elementos de convicción, debe esta Alzada indicar que no comparte el criterio expuesto en la recurrida en relación a que no existían elementos que para determinar que haya ocurrido el hecho precalificado por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, toda vez que a criterio de esta Alzada tal circunstancia no es verídica, por cuanto de las actas surge la plena convicción de que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, ello en virtud de encontrarse verificados en el hecho presuntamente desplegado en los supuestos que configuran el referido tipo penal.

Tal afirmación de que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, surge al confrontar las actas que constan en el expediente, de las cuales emanan la convicción de que fue incautado Un (01) envoltorio, tipo cebolla, tamaño regular, elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con el mismo material, los cuales constan de una sustancia constituida por resto vegetales de color verde pardoso, semillas de aspecto globuloso del mismo color, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de tres como treinta y cuatro gramos (3,34gr.); y Dos (02) envoltorios, tipo cebollas, tamaño regular, elaborados en material sintético de color blanco, anudado en su único extremo con hilo verde, los cuales constan de una sustancia constituida por polvo y gránulos de color beige, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de seis como cincuenta y un gramos (6,51gr.), para un total de Tres (03) Envoltorios de presuntas Sustancias Ilícitas y que los mismos fueron incautados dentro de un Centro de Régimen Penitenciario, todo esto se subsume perfectamente dentro del hecho punible de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

En atención a lo previamente expuesto, debe este Tribunal de Alzada asentar que contrario al criterio esbozado por el A quo, se logró determinar que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que el presunto hecho se verificó el día 01 de febrero de 2012, razón por la cual se estima suficientemente satisfecho el primer extremo de ley establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la imposición de una medida de coerción personal; y así se establece.

En este mismo sentido, en relación al segundo extremo de Ley establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, se debe indicar que el A quo, estimó que el mismo no se encontraba lleno en atención a lo siguiente:

2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

No existen suficientes elementos de convicción que permitan determinar la presunta responsabilidad del imputado de marras en los hechos por los cuales lo imputa la representación fiscal, tal y como, se plasmaron en el capítulo precedente, toda vez que lo que ha quedado demostrado es que solo la declaración del funcionario custodio es lo que permitió levantar el referido procedimiento, pues las otras nacen como consecuencia de la anteriormente mencionada y no tienen la suficiente contundencia para poder determinar que efectivamente el hoy imputado sea responsable de los hechos que se le imputan,

Es claro el legislador cuando exige que sean fundados elementos de convicción, caso que no se cumple en la presente causa penal, donde estamos en presencia de solo uno, que igualmente a criterio de quien suscribe esta atestado de inconsistencias que llenan de duda, y que por lo tanto difícilmente pueden ser tomado en cuenta para determinar responsabilidad sobre los hechos controvertidos, y por lo s que esta siendo imputado el ciudadano traído ante este Tribunal.

Es criterio de este Juzgador que al no cumplirse con los primeros requisitos del artículo 250 del texto adjetivo penal, se desvirtúa el resto de las exigencias de la referida norma, sin embargo se procede a continuar con su análisis para sustentar la presente decisión…

De extracto de la decisión recurrida, se aprecia que el Tribunal de Instancia, luego de la revisión de las actas que conformaban el expediente al momento de la audiencia de presentación, consideró que no existían suficientes elementos de convicción para considerar que el encartado de marras había sido autor o partícipe del hecho que la representación del Ministerio Público le atribuía.

Al respecto, esta Alzada estima oportuno indicar que la norma al exigir fundados elementos de convicción, supone la necesidad de que los mismos sean suficientemente fundados y aporten de manera contundente al Juez que deba decidir, la convicción de que el encausado ha sido autor o participe en la comisión del hecho que se le imputa, lo cual no se configuró en el presente caso.

Así las cosas, se debe establecer que si bien es cierto de las actas que constaban el expediente al momento de la realización de la audiencia de presentación y que fueron previamente transcritas, surge la plena convicción de que nos encontramos ante la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación Agravada, tipo penal previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 9 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, no es menos ciertos que dichos elementos no generaron para el A quo, ni generan tampoco en esta Alzada la convicción de que el imputado de marras sea autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, puesto que dichos elementos no resultan suficientes o plurales para acreditar la comisión del hecho.

Lo anterior, deviene del hecho perfectamente asentado por el A quo, de que dicho procedimiento se generó por la única actuación del C.I.G.V., quien de forma solitaria, realizó la presunta revisión corporal del encartado de marras, así como al presunto ventilador de su propiedad, en el que se incautó la sustancia ilícita, del que valga decir, no existe registro de cadena de custodia o inspección técnica. Aunado a ello, no existe más que el dicho del referido custodio en relación a la incautación de la sustancia al imputado, aún y cuando de las mismas actas se desprende que se encontraban en una zona del centro penitenciario en compañía de otros custodios y de otros internos que también estaban siendo chaceados luego de haber culminado las visitas.

Además de todo lo anterior, considera este Tribunal de Alzada necesario establecer que al revisar la declaración del encartado, tal como lo establece el artículo 131, en relación a que la declaración efectuada por el mismo se debe apreciar como un medio de defensa que sirve para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, se considera que el mismo durante su declaración aportó una versión que el Tribunal de Instancia valoró en conjunto con el resto de los elementos de convicción que constaban en el expediente y que generó en el A quo dudas respecto a su participación o autoría en el hecho atribuido.

En suma de todo lo anteriormente expuesto, considera este Tribunal de Alzada, tal como lo asentó el A quo en la decisión recurrida, que en el presente asunto no se encuentra satisfecho el segundo extremo del artículo 250 de la norma adjetiva penal, toda vez que de dicho expediente no emanan suficientes, plurales y serios elementos que generen la convicción de la participación o autoría del encartado de marras en el hecho que se le atribuye; y así se establece.

Por otro lado, encontramos que el A quo en relación al tercer extremo de ley para decretar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estableció lo siguiente:

… 3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De igual forma consagra el artículo 251 ejusdem:

Peligro de fuga.

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omissis. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado…

Asimismo, se consagra en el artículo 252 ibidem:

Peligro de obstaculización.

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En el presente caso, tal y como, se ha señalado anteriormente se evidencia que se no encuentran llenos los presupuestos exigidos por nuestro legislador para establecer alguna responsabilidad en contra del ciudadano imputado en la presente causa, por cuanto no ha sido demostrada la existencia del hecho punible que ha precalificado el Ministerio Publico, y que al ser iniciado un procedimiento a partir de solo un elemento de convicción que genera dudas sobre la manera como se realizó, lo cual no permite formar una clara y contundente convicción acerca de la presunta responsabilidad del encartado de marras en el hecho por el cual lo imputa la representación fiscal, aunado al hecho de que se trata de un ciudadano que ha sido condenado por un Tribunal de la Republica, es decir, que se encuentra privado de su libertad, lo cual difícilmente podría permitir que el mismo pueda evadirse u obstaculizar la posible investigación que pudiera iniciarse en su contra…

Del extracto de la decisión impugnada se desprende que el Tribunal A quo consideró que además de no encontrarse acreditado el segundo extremo de ley para acordar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, tampoco se encontraba acreditado el peligro de obstaculización o de fuga, criterio este compartido por esta Alzada, toda vez que si bien es cierto que en el presente asunto la posible pena a imponer por el delito atribuido excede de límite de los 10 años al que hace referencia el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, operando la presunción legal del peligro de fuga, no es menos cierto que dicha presunción legal se ve categóricamente desvirtuada, por el hecho cierto de que, tal como lo indicó el A quo, el referido ciudadano se encuentra a disposición del Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., recluido en la Comunidad Penitenciaria del estado Falcón, por haber sido condenado por la comisión del delito de Robo Agravado, lo que hace técnicamente inexistente el peligro de fuga o de obstaculización en el presente asunto; lo que consecuentemente hace que no se encuentre lleno el último extremo de ley establecido en el artículo 250 de la norma penal adjetiva, para decretar la procedencia de una medida de coerción personal; así se establece.

Asentado todo lo anterior, es preciso señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, en fecha 19 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres éstos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículo 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem…

Por otra parte, considera esta Alzada de suma importancia traer a colación lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es al siguiente tenor:

… Artículo 8.- Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

De lo anterior, se desprende claramente que uno de los principios rectores en el proceso penal es la presunción de inocencia, por lo que en consecuencia no se deberá imponerse ninguna medida de coerción personal, al menos que concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, al no emerger de las actuaciones que constaban en el expediente al momento de realizar la audiencia de presentación, los suficientes, plurales y fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido participe o autor en la comisión del hecho punible atribuido y al no haber sido acreditada la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo que estima esta Alzada que el A quo actuó conforme a derecho al decretar la L.P. del encartado de marras, en relación al asunto IP01-P-2012-000326, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hacia improcedente la imposición de cualquier medida de coerción personal.

En atenencia a todo lo anteriormente expuesto, considera este Tribunal Superior que no le asiste la razón a la parte recurrente, al haberse verificado que el A quo actuó conforme a derecho al momento de emitir el pronunciamiento, todo ello con fundamento en la falta de elementos de convicción, así como la falta de acreditación del peligro de fuga o obstaculización en el presente caso; En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y se confirma la decisión dictada en fecha por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en fecha el 04 de febrero de 2012 y publicada in extenso el día 06 de febrero de 2012, en el asunto IP01-P-2012-000326; y así de determina.

Por último, debe indicar este Tribunal Superior, que si bien es cierto se ha acordado el juzgamiento en libertad del ciudadano R.S.P.E., en relación al presente asunto IP01-P-2012-000326, no es menos cierto que el mismo se encuentra a disposición del Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., recluido en la Comunidad Penitenciaria del estado Falcón, por haber sido condenado por la comisión del delito de Robo Agravado, razón por la cual no se expide la respectiva Boleta de Excarcelación; y así se establece.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en Sala por la Abg. S.O.L., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, contra decisión proferida en Sala por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., en fecha el 04 de febrero de 2012 y publicada in extenso el día 06 de febrero de 2012, en el asunto IP01-P-2012-000326, seguido en contra del ciudadano R.S.P.E., previamente identificado, resolución ésta que entre otras cosas declaró sin lugar la solicitud de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia decretó la l.p. del referido imputado en relación al asunto IP01-P-2012-000326. SEGUNDO: Si bien es cierto se ha acordado el juzgamiento en libertad del ciudadano R.S.P.E., en relación al presente asunto IP01-P-2012-000326, no es menos cierto que el mismo se encuentra a disposición del Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., recluido en la Comunidad Penitenciaria del estado Falcón, por haber sido condenado por la comisión del delito de Robo Agravado, razón por la cual no se expide la respectiva Boleta de Excarcelación.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA Y TITULAR

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÒN Nº IG012012000141