Decisión nº 6551-07 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 9 de Octubre de 2007

Los Teques,

197° y 148°

CAUSA N° 6551-07.

IMPUTADO: R.A.C. Y BARRIENTO E.A..

MOTIVO: APELACION DE PRIVATIVA.

JUEZ PONENTE: Dra. M.O.B..

Corresponde a esta Alzada conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho F.C. G., actuando en su carácter de Defensa Publica Penal Décima Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Miranda con sede en Los Teques, de los ciudadanos R.A.C. y BARRIENTO E.A., en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, en fecha 01 de Septiembre de 2007, mediante la cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos R.A.C. y BARRIENTO E.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, articulo 252 ibidem, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 25 de Septiembre de 2007, se le dio entrada a la causa contentiva del Recurso de Apelación, signándole el N° 6551-07, siendo designada como Ponente la Dra. M.O.B., quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

Esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

1. - Cursa en los folios del 7 al vuelto del 8 de la compulsa, Acta Policial, de fecha 31 de Agosto de 2007, suscrita por el SUB INSPECTOR H.Q., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Policía del Estado Miranda, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión efectuada a los ciudadanos R.A.C., BARRIENDO E.A. y CALERA J.R..

   2- Cursa en los folios 12 y vuelto de la compulsa, Acta de Entrevista de fecha 31 de Agosto de 2007, rendida por el ciudadano BOLIVAR GARRIDO J.R., ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

3. - Cursa en el folio 13 y vuelto de la compulsa, Acta de Entrevista de fecha 31 de Agosto de 2007, rendida por el ciudadano N.E.S.B., ante el la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

4. - Cursa en el folio 14 de la compulsa, Acta de Entrevista de fecha 31 de Agosto de 2007, suscrita por el funcionario: AGENTE D.N., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, realizada al ciudadano CALERO J.R..

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   En fecha 01 de septiembre de 2007, folios 27 al 34 de la Compulsa, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de los Imputados, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual se realizó el siguiente pronunciamiento:

   ... este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE LOS TEQUES, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA formulada por la ABG. F.C., actuando en su condición de Defensora Publica Penal de los imputados R.A.C. y BARRIENDO (sic) E.A., por considerar que las actuaciones se encuentran viciadas, toda vez que los funcionarios policiales realizaron un allanamiento sin orden judicial, no obstante, de la revisión de las actuaciones se evidencia, que nos encontramos en presencia de una de las excepciones contenidas en el quinto aparte, numeral 2, del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los funcionarios actuantes ingresaron a la residencia a los fines de evitar que se produjera la comisión hecho punible, asimismo, los funcionarios ubicaron dos testigos que presenciaron el pronunciamiento, garantizando la licitud del mismo, en consecuencia, no ha evidenciado en forma alguna este Tribunal, que se haya practicado algún acto en contravención de las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como violación de derechos o garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA FLAGRANTE LA DETENCIÓN de la ciudadana R.A.C., por encontrarse presuntamente incurso en comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, así como INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN previsto y sancionado en el artículo 63 en relación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción , así como SE DECRETA FLAGRANTE LA DETENCIÓN del ciudadano BARRRIENTO E.A., por encontrarse presuntamente incurso en comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIOENTES Y PSICOTROPIOCAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: SE DECRETA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 280, 281 y 283 ejusdem por cuanto faltan diligencias útiles, pertinentes y necesarias, que sirva para la exculpación e inculpación de los referidos imputados. CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos R.A.C. y BARRRIENTO E.A., antes identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem. Artículo 252 ibidem; QUINTO: Se ordena la reclusión de la ciudadana R.A.C. en el Instituto Nacional de Orientación Femenino y del ciudadano BARRIENTO E.A., en el Internado Judicial Capital Rodeo I, no así el Internado Judicial de Los Teques, en razón de situación que se viene verificando desde hace más de dos meses en tal establecimiento carcelario donde han quedado suspendidos nuevos ingresos por expresas instrucciones emanadas en tal sentido de la Dirección General de Custodia Y Rehabilitación del Recluso, Ministerio del Interior de Justicia, lo que implica que los juzgadores deban determinar como lugares de reclusión de encausados respecto de los cuales se decrete en lo sucesivo mecanismo de privación preventiva de libertad, establecimientos carcelarios distintos de aquél pero que se encuentren más próximos a la ciudad de Los Teques, lo en tanto no se autoricen nuevos ingresos en el Internado Judicial de Los Teques. Sin embargo, ser revisado tal particular inmediatamente se solvente la problemática que presenta para los actuales momentos el establecimiento carcelario de esta ciudad de Los Teques, en el entendido de ser tal Internado el más conveniente en aras de la pronta realización de los actos sin retardos procesales, en consecuencia, se acuerda librar la correspondiente Boleta de Encarcelación remitidas anexo a oficios dirigidos al Director del referido Centro de Reclusión, remitidos anexo a oficio dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. SEXTO: Se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía actuante, para que dentro de los treinta (30) días siguientes, presente el acto conclusivo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ejusdem. SEPTIMO: Se ordena la remisión de la presente causa a la fiscalía actuante en su oportunidad procesal correspondiente. Se declara concluido el acto siendo las 06:30 horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Tribunal A-quo dicto AUTO FUNDADO de la mencionada decisión en la misma fecha, es decir, el día 01-09-2007, en virtud de haberse llevado a cabo la Audiencia de Presentación correspondiente, (folios 27 al 34).-

   DE LA ACCIÓN RECURSIVA

   En fecha 07 de Septiembre de 2007, la Profesional del Derecho F.C. G., Defensora Pública Penal Décima Sexta de los ciudadanos R.A.C. y BARRIENTO E.A., presento Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 01 de Septiembre de 2007, el cual reza de la siguiente manera:

   “… En fecha 01-09-07 mi defendido fue presentado por la Fiscalía 19° del Ministerio Público ante el Tribunal Segundo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, el cual le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, con fundamento en el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2 y 3 parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual motivo en el Capitulo titulado “DISPOSITIVA” de su resolución judicial, en los siguientes términos…

   DE LA CONTRADICCIÓN DE LA MOTIVA DE LA DECISIÓN

   En la trascripción anterior la defensa observa que en la referida acta policial de fecha 31-08-07 se señala NO hace ningún señalamiento bajo que excepción del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, irrumpen en el domicilio de mis defendidos… y la Juez al fundamentar su decisión expresa: “en consecuencia, siempre que se deba practicar el registro de una vivienda la regla es que exista una orden judicial, sin embargo la excepción la constituye el tratar de evitar la comisión de un hecho punible concurriendo a este supuesto, que el allanamiento sea presenciado por testigos imparciales, tal y como lo señala la ley adjetiva penal, en el caso que nos ocupa, se evidencia que efectivamente el ingreso a la vivienda por parte de los funcionario (sic) policiales se realizó con la finalidad de impedir la comisión de un delito, aunado al hecho que el registro se efectuó en presencia de dos testigos presénciales identificados como lo que garantiza a criterio de esta juzgadora la licitud del procedimiento.

   Es evidente la contradicción que existe entre el acta policial y la en la (sic) Motivación de la decisión, lo cual repercute de manera determinante en el derecho a la Defensa toda vez que se desconocen motivos, circunstancias de la aprehensión de los ciudadanos: R.A.C. Y BARRIENDO (sic) E.A. es decir al desconocer bajo el amparo de qué excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal actuaron los funcionarios policiales para su aprehensión y el ingreso al domicilio de mis defendidos mal se puede debatir refutar de manera efectiva la imputación cuando son (sic) coinciden los hechos objeto de la imputación fiscal con los referidos en el fallo recurrido, es decir existen serias contradicciones entre la imputación fiscal y el fundamento de la juez comprometiendo esta el Derecho a la Defensa ya que la congruencia actúa como garantía de correlación entre la imputación fiscal y la decisión en acatamiento de las pautas de un debido proceso. Lo que se traduce en una contradicción en la Motivación de la Decisión…

   Es indiscutible pues, que existe menoscabo del derecho de Defensa, con violación del Debido (sic) proceso, por cuanto la decisión contiene circunstancias ajenas a los hechos que sirvieron de imputación fiscal sin que el justiciable haya sido debidamente informado de esa posibilidad en la respectiva audiencia de flagrancia. Es por lo que esta defensa que en base a todas las consideraciones antes expresada, concluye que nadie puede defenderse de algo que no conoce y nadie puede ser sometido a consecuencias penales por un hecho del que no tuvo oportunidad de ser oído en ejercicio de su defensa y, por lo cual, previamente debe ponérsele en conocimiento de aquello que se le atribuye el objeto del proceso penal a que es sometido, lo que debe estar claramente determinado, sin que ofrezca la menor duda, característico ello del principio acusatorio que orienta esta garantía de congruencia. Y como lo expresa el A.M., todo aquello que en la decisión signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no pudieron cuestionarlo, lesiona el principio de MAXIMA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA.

   DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ARTICULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…

   En este sentido, se observa como en el caso de autos, no nos encontramos, frente a ninguno de los dos (02) supuestos de excepción que al efecto establece en ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, Los ciudadanos: R.A.C. y BARRIENDO (sic) EDUARDO para el momento de su aprehensión no se encontraba cometiendo, ni estaba evadiendo ninguna persecución, ya que sobre ellos no hay ninguna orden de aprehensión, ni se encontraba en la ejecución de ningún hecho punible que pudiera justificar el ingreso a su domicilio sin orden judicial y mucho menos su posterior detención todo en virtud del Principio de Presunción de I.V. que supone que los ciudadanos no son autores de delito y no de culpabilidad (sospechosos), desconoce esta defensa las razones que consideraron los funcionarios para ingresar al domicilio de mis defendido (sic) sin la respectiva orden de allanamiento por cuanto los motivos no se plasmaron en el acta policial y siendo evidente que tales faltas constituyen violación al supuesto exigido por el legislador en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia los mismos actos constituyen una violación a los derechos fundamentales a la inviolabilidad del hogar doméstico y recinto privado de personas que conocen los artículos 47 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 13, 190, 191, 195, 197, 199 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales se impiden al Juez fundamentar su decisión en tales actos ejecutados en contravención a garantías y Principios Constitucionales…

   … En este sentido, el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de TRAFICO, según lo previsto en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que, la Juzgadora, admitió dicha precalificación, observándose de la decisión recurrida que la misma no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que solo consta el contenido del acta de visita domiciliaria de fecha 31-08-07, suscrita por los funcionarios actuantes en la cual se evidencia la presunta incautación de una sustancia ilícita dentro del inmueble, sustancia esta que no fue objeto de ninguna experticia de orientación, ni de su peso cuyos resultados se consignaran al momento de realizarse la referida audiencia de flagrancia de tal modo que pudiera ilustrar al juzgador para fundamentar su decisión.

   Ahora bien, no constando en este caso de las actuaciones consignadas por la Fiscalía el acta de aseguramiento que al efecto establece el artículo 116 de la Ley especial, siendo además que el peso aproximado de la sustancia según lo referido por el Ministerio Público no supera los cien gramos, jamás podríamos encontrarnos frente el supuesto del delito de OCULTAMIENTO, tal y como refiere el Ministerio Público, y en el supuesto negado de que así fuere, jamás atribuírsele a mi defendido tal delito, por cuanto al momento de realizarse la audiencia el fiscal no informó sobre cantidad ni características de la supuesta sustancia incautada es decir que en el presenta procedimiento no existe la prueba orientación que pudiera servir al juzgador como elemento de convicción para estimar que se trata de alguna sustancia Estupefacientes o Psicotrópicas.

   En cuanto al segundo requisito exigido por la norma, cuál es la existencia de fundados elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público a la audiencia de presentación detenidos, solo constaba el acta de visita domiciliaria que dice que en el inmueble objeto de la visita domiciliaria presuntamente se incauto una sustancia ilícita, señalando además que mi representado se encontraba en el mismo, lo que no pone de manifiesto que los ciudadanos R.A.C. y BARRIENDO (sic) EDUARDO haya tenido conocimiento de que efectivamente esa sustancia se encontraba allí, declarando mi defendido que dicha vivienda no posee división no encontraron absolutamente nada ilícito. En todo caso, ciudadanos magistrados (sic) el ingreso a dicho domicilio se realizó violentando normas de carácter Constitucional (Art.47 y de rango legal Art.210 del Código Orgánico Procesal Penal que informan el acto de allanamiento ya que este toca esfera individual e intima del ciudadano es por ende que el legislador ha sido celoso en las exigencias de requisitos para la práctica de los mismos de lo contrario si se deja al capricho de los funcionarios policiales nos conllevaría a la temible inseguridad jurídica, es por lo que no es como pretendan los funcionario (sic) realizar los procedimientos sino como el legislador sabiamente se lo dispone en las normas adjetivas atendiendo a Principios y Garantías propias de un sistema de Derecho y de lo cual debe quedar constancia en el acta que para tal fin suscriban los funcionarios policiales lo cual no se realizó en el presente caso. La Juez base (sic) su decisión en criterios jurisprudenciales no se adaptan al caso en estudio pretendiendo desvirtuar el acto de allanamiento despojándolo de sus formalidades y pretendiendo legitimar actos realizados de manera arbitraria es decir lo que doctrina denomina “la búsqueda de la Verdad a cualquier precio”. Así las cosa, en el presente caso la defensa ha manifestado insistentemente su desacuerdo con la calificación emanada de las actas de tal manera que no se trata de un delito permanente como el caso planteado en la jurisprudencia comentada por la juzgadora…

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso: Que el mismo sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal TERCERO de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Extensión (sic) Los Teques de fecha 01-09-07- (sic) mediante la cual se decreto Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos: R.A.C. y BARRIENDO (sic) EDUARDO y en su lugar se ACUERDA SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 19 de Septiembre de 2007, folios 92 al 100 de la compulsa, los profesionales del derecho DAMELIS BRAZON DE DUQUE y ANANGELINA G.A., Fiscal Principal y Auxiliar (S) Décimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada F.C., Defensora Pública Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 01 de Septiembre de 2007.

   ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS FINES DE DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA:

   El derecho procesal penal venezolano, establece la posibilidad de que el Estado pueda esclarecer cualquier hecho punible que se presente a través de los mecanismos que establece la norma adjetiva penal, mientras que el imputado tiene el interés de hacer valer sus garantías procesales, así como el principio de presunción de inocencia que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Lo primero a ser considerado por esta Alzada es la contradicción en la motivación de la decisión recurrida que aduce la Defensora Pública Penal, F.C., en virtud de que a su criterio no existe relación entre el acta policial de aprehensión y la motivación de la decisión, pues sus defendidos desconocían bajo el amparo de qué excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal actuaron los funcionarios policiales.

   Es necesario señalar lo que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al allanamiento, lo cual seguidamente se transcribe:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración de un delito.

   2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

   (Subrayado nuestro).

   1. lo expresado en dicha norma, se evidencia que la regla es la orden escrita del Juez para efectuar un allanamiento y la excepción de no poseer dicha orden, se fundamenta en dos supuestos: a) En el impedimento de la perpetración de un hecho punible y; b) Cuando se trate de una o varias personas a quienes se persigue para su aprehensión. En el caso que hoy ocupa nuestra atención, se desprende del Acta Policial de fecha 31/08/2007, que los funcionarios policiales presumieron que la ciudadana R.A.C. se encontraba comercializando Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivo por el cual los mismos se replegaron en el lugar, y procedieron a irrumpir en su vivienda, para posteriormente realizar su aprehensión y la de un ciudadano identificado como BARRIENDO E.A., en amparo a las excepciones señaladas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

   En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal Colegiado que la Juez del Tribunal A-quo, fundamentó razonada y lógicamente su decisión, mediante auto fundado de fecha 01 de septiembre de 2007, en el cual dejó asentado lo siguiente:

   … lo que hizo presumir a los funcionarios que la referida ciudadana se encontraba comercializando con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que generó que los funcionarios momentos en que la ciudadana R.A.C. dialogaba con un ciudadano que la visitaba, se identificaran como funcionarios policiales, procediendo estos a darse a la fuga, el sujeto que se encontraba con ella huyo hacia una zona boscosa del sector, y por su parte la imputada procedió a ingresar a la parte interior de la vivienda, procediendo los funcionarios a ingresar a la misma a los fines de practicar su aprehensión, reteniéndola preventivamente, asimismo, dentro de la vivienda se encontraba un ciudadano… a los fines de dar cumplimiento a la norma adjetiva penal, realizaron un llamado a la red de transmisiones, con la finalidad de solicitar trasladaran a dos (02) ciudadanos a los fines de realizar un registro en la vivienda, de conformidad a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…

   En consecuencia, siempre que se deba practicar el registro de una vivienda la regla es que exista una orden judicial, sin embargo la excepción la constituye, el tratar de evitar la comisión de un hecho punible… en el caso que nos ocupa, se evidencia que efectivamente el ingreso a la vivienda por parte de los funcionarios policiales se realizó con la finalidad de impedir la comisión de un delito, aunado al hecho que el registro se efectuó en presencia de tres testigos presenciales…

   De lo anteriormente transcrito se colige que la profesional del derecho V.Z.V. actuando como Juez Tercera de Primera Instancia en funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, dejó claramente establecido que los funcionarios policiales al momento de la aprehensión de los imputados actuaron bajo la excepción de “impedir la perpetración de un delito”, tal como lo contempla la norma adjetiva penal en su artículo 210, por tanto, dicha decisión se realizó conforme a derecho.

   Por otro lado, cabe señalarse que nuestro actual sistema procesal penal, establece que es el Ministerio Público quien aporta y acredita los extremos del FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, elementos éstos imprescindibles para que el Juez de Control dicte o no la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observándose que en le caso de marras el Tribunal de la recurrida al emitir su pronunciamiento se basó en lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza de la siguiente manera:

   ARTÍCULO 250. PROCEDENCIA. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

   Este Tribunal Colegiado aprecia que estamos ante un hecho punible, calificado como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN , cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual merece pena privativa de libertad tal como lo señala la Ley Especial Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y existen elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de los ciudadanos imputados en los hechos establecidos en las actuaciones cursantes en autos.

   Del acta policial de fecha 31 de Agosto de 2007, suscrita por el funcionario: Sub-Inspector H.Q., adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, así como de las Actas de Entrevistas realizadas a los ciudadanos: BOLIVAR GARRIDO J.R., N.E.S.B. y CALERO J.R. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, se constatan elementos que hacen presumir la participación o autoría de los imputados en el hecho punible.

   El criterio jurisprudencial es claro al establecer que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, por cuanto no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, y en el presente caso, se evidencia que las imputadas fueron aprehendidas en virtud de la disposición contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte numeral 2.

   Así mismo la Defensa solicita la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de Los Teques, alegando una violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Los imputados han estado asistidos en todo estado y grado de la investigación por su defensa técnica y han tenido acceso al expediente, igualmente conocen el delito que se les imputa, por tanto esta Alzada constata que no ha habido violación del debido proceso o del derecho a la defensa, en el procedimiento que hoy ocupa nuestra atención.

   En cuanto al desacuerdo de la defensa con la calificación jurídica acogida por la juez de Control, emanada de las actas procesales, vale acotar que la calificación jurídica en la fase investigativa posee carácter provisional, tal como quedó asentado mediante sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del tenor siguiente:

   … tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   En razón de todo lo precedentemente expuesto, la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, actuó conforme a derecho, al estimar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta contra los ciudadanos R.A.C. y BARRIENTO E.A., procede por concurrir los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual asegura los fines del proceso, y sólo es obligatorio el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, es decir, en el presente caso, el Juez A quo, actuó dentro del límite de sus facultades. En consecuencia, en modo alguno la Medida decretada en contra de las imputadas constituye infracción de derechos o garantías constitucionales.

   En virtud de todo lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar las resultas del proceso, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente es CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha 01 de Septiembre de 2007, mediante la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: R.A.C. y BARRIENTO E.A., por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION , tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: