Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 18 de Febrero de 2003

EXP. 00-4520

Parte Demandante: Ciudadana P.A.R.d.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-1.847.618, siendo su apoderado Judicial inicialmente la Ciudadana D.M.V.R., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.087, y posteriormente el ciudadano abogado J.M. G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.544.

Parte Demandada: Ciudadano A.R.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.586.187, siendo su apoderado judicial el Ciudadano Abogado L.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°: 42.267.

Motivo: SIMULACIÓN.

Conoce este Órgano Jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.L.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.267, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.R.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.586.187, en carácter de parte demandada en el presente juicio, contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2001, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

La sentencia recurrida en apelación declaró con lugar la acción de Simulación, en virtud de haber operado la confesión ficta de la parte demanda de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, declarándose en consecuencia la inexistencia o simulación del contrato de compra venta bajo pacto retracto.

Aduce en el libelo de demanda la abogada D.M.V.R., inscrita ante el Inpreabogado bajo el Nº 19.087, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana P.A.R.d.H., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.847.618, que demandó al Ciudadano A.R.E., para que conviniera en reconocer la inexistencia o simulación del negocio jurídico constituido por el contrato de compra-venta bajo Pacto de Retracto, del documento público, debidamente autenticado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo T.L., S.B. y la Democracia del estado Miranda, de fecha 9 de agosto de 1999, asentado bajo el Nº 46, Tomo 12, de los Libros de Autenticaciones, protocolizado posteriormente en la misma oficina de registro en fecha 6 de septiembre de 1999, bajo el Nº 25, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, a los fines de que sea declarada la inexistencia del negocio o contrato jurídico real y cierto, como lo es, el Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria celebrado entre su poderdante y el demandado.

Admitida la demanda en fecha 19 de septiembre de 2000, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, se emplazó a la parte demanda, de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, a dar contestación a la demanda.

En fecha 26 de octubre de 2000, la abogado D.M. apoderado judicial de la parte accionante, consignó en siete folios útiles, la citación del demandado gestionada ante el Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.

En fecha 27 de septiembre de 2000, el Ciudadano Alguacil del Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del estado Miranda declaró: “... en el recinto del Tribunal se hizo presente la apoderada judicial del ciudadano A.R.E., Dra. IMILSE PARRA DIAZ, a quien le mostré la compulsa consignada por ante este Juzgado y la misma me informó que el Poder otorgado por dicho ciudadano, lo sustituyó en la persona de los Doctores G.R.B.C. y M.C. HURTADO J. quienes se encontraban presentes para ese acto y procedió a informarle del mismo, .... y los mismos se negaron a firmar ...”.

En fecha 14 de junio de 2001, el abogado J.A. MASSA G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sustituyó el poder conferido en los abogados M.H. y G.B.C., solicitando la confesión ficta de la parte demandada de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por haberse realizado la citación de la parte demanda de conformidad con el artículo 216 ejusdem.

En fecha 19 de junio de 2001, el a quo, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la acción de simulación, en virtud de haber operado la confesión ficta de la parte demandada de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de septiembre de 2001, el ciudadano A.R.E., en su carácter de parte demandada, asistido del abogado J.L.A.B., se dio por notificado de la sentencia dictada y otorgo poder apud acta al abogado J.L.A.B..

En fecha 27 de septiembre de 2001, el abogado J.L.A.B., procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2001. Oída en ambos efectos la apelación interpuesta, fue remitida la causa a este Tribunal Superior, entrando a conocer de la misma en fecha 31 de octubre de 2001.

En fecha 7 de noviembre de 2001, el abogado J.L.A.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, promovió ante esta instancia las siguientes pruebas:

i. Pruebas documentales: documento público suscrito por las partes, otorgado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio T.L.S.B. y la Democracia del estado Miranda, en fecha 6 de septiembre de 1999, registrado bajo el Nº 25, Protocolo Primero Tomo Cuarto.

ii. Posiciones juradas en la persona de la ciudadana P.A.R.D.H..

Admitidas las pruebas presentadas por este Tribunal Superior, se comisiono al Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, a los fines de gestionar la citación de la ciudadana P.A.R.D.H., la cual fue debidamente cumplida.

En fecha 07 de enero de 2002, folio. 108 al 111, oportunidad fijada por esta Alzada para que la ciudadana P.A.R.d.H. absolviera posiciones, la misma no compareció por sí ni por medio de apoderado judicial, presente en el acto el abogado J.L.A.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, procedió de conformidad al artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, a dejar constancia de las preguntas a absolver por la mencionada ciudadana.

En fecha 8 de enero de 2002, oportunidad fijada para absolver las posiciones juradas por parte del ciudadano A.R.E., el mismo se presentó asistido por el abogado J.L.A.B., igualmente estuvo presente en el acto el apoderado judicial de la parte actora abogado A.M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.544, quien procedió a formular las respectivas posiciones juradas al ciudadano A.R.E., las cuales quedaron asentadas en el acta llevada a tales efectos y qué corre inserta a los folios 112 al 115 del expediente.

MOTIVA

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva el estudio, tanto de los alegatos expuestos por el recurrente, como la sentencia recurrida, al realizar el pertinente análisis en el sub-judice, observa:

PUNTOS PREVIOS.

1. De la presentación extemporánea del escrito de promoción de pruebas en Segunda Instancia, por la representación judicial de la parte actora.

   El abogado J.A. MASSA G., apoderado judicial de la parte demandante mediante escrito cursante a los folios 121 al 122, alegó lo siguiente:

   • “En auto, de fecha 31 de octubre de 2001, que riela en el folio número 83, de este expediente, este tribunal manifiesta, que el día 25 de octubre de 2001, había sido recibido el expediente, y como consecuencia, es fijado el vigésimo día de despacho siguiente para presentar informes.

   • Puede observarse, desde el día 25 de octubre de 2001, que fue cuando este tribunal recibe el expediente en apelación, hasta el día 07 de noviembre de 2001, que es el día que la parte demandada en el caso de marras, solicitó la prueba de Posiciones Juradas, transcurrieron los siguientes días de despacho: 26, 29, 30 y 31 del mes de octubre y 1, 5, 6 del mes de noviembre, todos del año 2001, es decir transcurrieron siete (07) días de despacho.

   • ... el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece: En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

   • ...Se infiere, que para promover la prueba de Posiciones Juradas en segunda instancia, se debe hacer dentro de los siguientes cinco días posteriores al recibo del expediente al tribunal de alzada, situación esta que no ocurrió, sino que la parte demandada la solicitó extemporáneamente, y siendo éste lapso de cinco días perentorio, ... esta situación, produce que las referidas Posiciones Juradas sean inexistente, y por tal motivo nulas de nulidad absoluta, y mucho más aún cuando fueron evacuadas en fecha posterior a los informes, cuando el referido artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo aparte establece que estas deben evacuarse hasta informes, es decir, hasta el momento antes de presentar los informes.

   Así las cosas, del contenido de los anteriores argumentos se aprecia que pretende la representación judicial de la parte actora, demostrar que la promoción de las pruebas en segunda instancia, por parte de la representación judicial de la demandada, ocurrió de manera extemporánea, toda vez que del contenido del auto de fecha 31 de octubre de 2001, el cual corre inserto al folio 83, se evidencia que este Juzgado Superior manifiesta que el expediente fue recibido en esta instancia en fecha 25 de octubre de 2001.

   En efecto, corre al vuelto del folio 82, sello húmedo del archivo de este Juzgado Superior, de cuyo contenido se lee lo siguiente: “RECIBIDO HOY: 25 de Octubre DE 2001. HORA: 12:20 PM. CONSTANTE DE Ochenta y dos (82) FOLIOS UTILES, PROCEDENTE DE Juzgado 1ero de 1ra Ins. Civil, Mercantil, Transito. LA SECRETARIA. (Firma ilegible y sello húmedo).

   Así mismo, al folio 83, corre inserto auto emanado de este Juzgado Superior, el cual es del tenor siguiente: “JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA. LOS TEQUES, TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL UNO--- AÑOS: 191° Y 142°--- Por cuanto en fecha, 25 de octubre de dos mil uno, fue recibido y se le dio entrada al expediente procedente del…, quedando anotado en el archivo bajo el N°: 01-4520…, pasándose al conocimiento de la ciudadana Juez. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fija el vigésimo día de despacho siguiente al de hoy, para que las partes presenten sus informes en el presente juicio. LA JUEZ. (firma ilegible) DRA. M.G.M..- LA SECRETARIA (firma ilegible) ABOG. M.A. RONDON N.

   Ahora bien, señala el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil “… Al llegar los autos en apelación, el Secretario del Tribunal pondrá constancia de la fecha de recibo y del número de folios y piezas que contenga y dará cuenta al Juez o presidente”. En este sentido la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 23 de marzo de 1994, sentó el siguiente criterio: “…En consecuencia, y ratificado con ello la doctrina expuesta en la decisión del 26 de junio de 1991 antes transcritas, la Sala estima que el recibo del expediente debe ser hecho mediante auto suscrito por el Juez y el Secretario, como con acierto así lo decidió la recurrida y, por tanto, no resultó violado el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, para preservar el derecho de la defensa de las partes, consagrado en el artículo 68 de la Constitución.

   Se abandona expresamente la doctrina de la sentencia dictada el 22 de Julio de 1992 (JMS y otro contra BT), en la cual la Sala, erróneamente sostuvo que bastaría, para el recibo del expediente, que en el asiento respectivo apareciera asentado en el Libro Diario del Tribunal y sin que se requiera un auto expreso, por cuanto la única forma cierta y segura que las partes tienen para conocer con exactitud las actuaciones y ejercer los recursos que estimen convenientes, es a través de un auto dictado en el expediente, que debe estar indefectiblemente firmado por el Juez y el secretario”.

   Del contenido de dicha norma se constata que el punto de partida del procedimiento en segunda instancia lo constituye el referido artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que el Secretario del Tribunal de alzada pondrá constancia de la fecha de recibo del expediente, no obstante a tal situación en criterio de este Juzgador y compartiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el recibo del expediente, cuando proviene de otro Tribunal, tiene que ser hecho mediante auto dictado por el Juez y el Secretario, a fin de dejar constancia con fecha cierta del punto de partida para el cómputo del término para la presentación de los informes, en los casos a que se contraen los artículos 517 y 518 ejusdem y trasciende desde luego, al lapso de presentación de las observaciones a los informes del artículo 519 ibidem, que corre cumplido al término referido, así como la promoción de las pruebas en segunda instancia de conformidad con en el artículo 520 de la referida Ley Adjetiva Civil, por lo cual debe tenerse como fecha cierta la contenida en el auto suscrito conjuntamente por el Juez y el Secretario, y no la recibo de las actuaciones fijada individualmente por el archivo del tribunal, ya que solamente puede salvaguardarse el derecho a la defensa de las partes, y mantenerse en consecuencia certeza del inicio de la etapa judicial de revisión de la segunda instancia, cuando el Juez y el Secretario dejan expresa constancia mediante auto de la oportunidad para presentar informes, y siendo que en el presente caso, tal actuación fue suscrita bajo las formalidades anteriormente señaladas, en fecha 31 de octubre de 2001, es precisamente a partir de esta fecha, tal como lo señala expresamente el referido auto cursante al folio 83, cuando se fijó en el presente caso, el termino de presentación de informes, por lo cual al tomarse en consideración el computo de los días de despacho transcurridos en este Juzgado Superior y que cursa al folio 123 del expediente, se aprecia que a partir del 31 de octubre de 2001 exclusive, hasta el 07 de noviembre de 2001 inclusive, -fecha de presentación del escrito de promoción de pruebas de la demandada-, transcurrieron los días 01, 05, 06 y 07, de lo cual se constata que las probanzas promovidas por la misma, de conformidad a lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, son tempestivas al ser promovidas al cuarto día de despacho siguiente al 31 de octubre de 2001, y en consecuencia las mismas deben ser debidamente valoradas por este Juzgador y Así se decide.

2. De la inobservancia del artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, por parte de este Juzgado Superior.

   Señala el abogado J.A. MASSA G., apoderado judicial de la parte demandante mediante escritos cursantes a los folios 117, y 121 al 122, lo siguiente:

   • Que el Tribunal tuvo que acordar a su representada el beneficio que contempla el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil.

   • Al no habérsele acordado a su representada el beneficio del artículo citado, se produjo un acto irrito que violó el Principio de transcendencia Procesal, pues fue omitido un requisito formal indispensable para alcanzar el fin la referida prueba, como lo es, el deber de haber comisionado éste tribunal, al Juzgado del domicilio del absolvente, más aun, pues su poderdante, no ha convalidado en forma alguna la citada omisión, causándosele una incertidumbre procesal, el cual le negó el derecho de defensa.

   • En el caso de marras, la promoción de prueba de POSICIONES JURADAS, fue extemporánea, y por tal motivo nulas, por haberse roto los Principios de Trascendencia Procesal y del Debido Proceso, así como habérsele violado el derecho a la defensa a su defendida.

   Señala el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, “…En caso de no hallarse el absolvente en el lugar del juicio, el Tribunal comisionará a otro Juez o Tribunal de la jurisdicción en que aquel se encuentre, para que ante éste se verifiquen las posiciones, a menos que el absolvente prefiera comparecer a contestar ante el Juez de la causa, anunciándolo previamente al Tribunal”.

   Entiende este juzgador que la prohibición de comisionar a que se refiere el segundo aparte del artículo 234, del Código de Procedimiento Civil, rige en cuanto a los tribunales de la misma Circunscripción Judicial. Pero si el absolvente está residenciado en una Circunscripción Judicial distinta, resultaría desmedido imponerle la carga de trasladarse al lugar del juicio, así la referida norma debe ser interpretada, en relación a la prueba de posiciones juradas, en concordancia con el artículo 417 ejusdem, pues en éste se establece un supuesto de excepción al principio de inmediación, que consiste en la posibilidad de que si el absolvente no se halla en el lugar del juicio(en el presente caso Circunscripción Judicial del estado Miranda), el sentenciador puede comisionar a otro Juez o Tribunal de la Circunscripción donde aquél se encuentre, para que ante éste se verifiquen las posiciones juradas. Por tanto, debe verificarse que se cumpla la referida hipótesis de excepción de la norma y en consecuencia se constata del contenido de las actas que conforman el expediente especialmente del libelo de demanda, folio 1 línea 12 y 13, que la ciudadana P.A.R.d.H., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad N° V- 1.847.618, tiene su domicilio en la Urbanización La Acequia, Calle 1, de la población de Ocumare del Tuy, Municipio T.L.d. estado Miranda, verificándose así que tal lugar de residencia se encuentra dentro de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, siendo este precisamente el lugar donde se lleva el juicio por ella misma instaurado, por lo cual no es procedente el alegato formulado por su apodero judicial, ya que no se cumple la hipótesis de excepción al principio de inmediación del juez del juicio contemplada en el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se decide.

   Precisado lo anterior entra este juzgador a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso de apelación, y en este sentido observa:

   Fundamenta su apelación, el abogado J.L.A.B., apoderado judicial de la parte demandada, mediante escrito que cursa al folio 80, del expediente alegando: “...en virtud de que la sentencia en cuestión va en detrimento de los intereses de su representado es que en ese acto ejerce formal recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil...”

   La sentencia recurrida en apelación dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, observó lo siguiente:

   • “... el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, señala que siempre que resulte de autos que la parte o sus apoderados antes de practicar la citación, realice alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte para la contestación a la demanda, sin más formalidad.

   • ... a la economía procesal y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando hay certeza de que la parte está enterada de la demanda, tal y como consta en autos.

   • ... la abogado M.H. actuó en el expediente conforme acta del 27 de septiembre de 2000, en consecuencia habiendo sido consignadas por la parte actora las resultas de la citación ...que contiene el acta mencionada ... comenzó el lapso para dar contestación a la demanda..., de acuerdo a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil ...habiendo sido citado el demandado por medio de su apoderada judicial M.H. (constancia en autos de las resultas de la citación 26-10-2000) y habiendo transcurrido íntegramente el lapso para dar contestación a la demanda, sin que el demandado no lo hiciere, transcurrió íntegramente el lapso probatorio sin que el demandado promoviera probanza alguna, cumpliéndose el segundo presupuesto de la confesión ficta... la presente acción está amparada en la Ley sustantiva, es decir artículos 1.360, 1.382 y 1.281 del Código Civil, en consecuencia se cumplió el tercer presupuesto de la confesión ficta de la parte demandada, y así se resolvió y estableció.

   Así las cosas precisa este Juzgador de conformidad con la doctrina que:

   El legislador venezolano no ha definido la figura jurídica de la simulación, limitándose en el artículo 1.281 del Código Civil, a expresar quienes pueden intentar la acción correspondiente, el tiempo de duración de ella y los efectos que produce, después de declarada, con relación a terceros.

   De esta forma, apoyándose este Juzgador en la doctrina, encuentra que un contrato es simulado, cuando existe acuerdo de las partes para dar una declaración de voluntad contraria al designio de sus pensamientos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la Ley o de terceros. Cuando los contratantes realizan un acto simulado, o lo que es lo mismo, un negocio jurídico aparente, con interés de efectuar otro distinto, se da el caso de la simulación relativa, y cuando no se ha tratado de verificar ningún acto jurídico se sucede la simulación absoluta.

   De allí que quien alega la simulación debe probar las circunstancias que conduzcan a la justicia a declarar su procedencia; pero la situación respecto a las pruebas que pueden aducirse cambia en su extensión y alcance cuando impugna el acto una de las partes o lo hace un tercero; en la primera hipótesis la simulación debe probarse mediante un contrato documento, en virtud de la previsión establecida en el artículo 1.387 del Código Civil.

   En este orden de ideas, encontramos que la naturaleza de la simulación consiste en que la misma en una acción de constatación del estado patrimonial del deudor, y como tal declarativa, lo cual impide el que se la pueda considerar como acción ejecutiva o acción de responsabilidad.

   Es declarativa por cuanto persigue demostrar la verdadera realidad de una situación jurídica, declarar la existencia de un acto fingido que ha sido efectuado bajo la apariencia de un acto jurídicamente válido, la comprobación objetiva de una realidad jurídica.

   Los requisitos de procedencia de esta acción, cuando la misma es intentada por las partes se circunscriben a los siguientes aspectos:

1. Que exista una negociación aparente que conste en documento público, de manera que ella surta efectos externos erga omnes.

2. Que la negociación verdadera, o que el negocio fingido, conste en una contra-escritura que es un documento privado que se otorga entre las partes contratantes para surtir efectos internos entre ellos mismos y sus causahabientes a título universal.

   Precisado lo anterior, en el presente caso, manifiesta la libelista que su representada le solicito un préstamo de dinero al ciudadano A.R.E., quien le facilitó la cantidad de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00), siendo el caso que su mandante ofreció pagar la referida cantidad en el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha 9 de agosto de 1999, ofreciendo igualmente en garantía hipotecaria el inmueble de su propiedad, que ocupa como habitación constituido por 2 casas, construidas en un lote de terreno que también es propio, que tiene una superficie de un mil doscientos sesenta y cinco metros cuadrados con diez centímetros cuadrados (1.265,10 mts2), ubicado en jurisdicción de Ocumare del Tuy, Municipio T.L.d. estado Miranda. Así las cosas ante la urgencia y la necesidad de dinero de su representada, ésta accedió a celebrar con el prestamista el contrato aparente de compra con pacto de retracto del inmueble de su propiedad, ante la Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 9 de agosto de 1999, anotado bajo el N° 46, Tomo 12, de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Registro en función Notarial, y posteriormente protocolizado ante la misma Oficina Subalterna de Registro Público, en fecha 6 de septiembre de 1999, bajo el N° 25, Protocolo Primero, Tomo Cuarto.

   De la misma forma, adujo que su poderdante recibió la cantidad de un millón novecientos mil bolívares (Bs. 1.900.000,00) en cheque a su favor, de fecha 9 de agosto de 1999, girado contra el Banco Unión, el cual hizo efectivo, y la cantidad de un millón cien mil bolívares (1.100.000,00) en dinero efectivo, acordando pagar mensualmente por concepto de interés la cantidad de un millón setecientos mil bolívares (Bs. 1.700.000,00) cantidad que representa el 39% del capital dado en préstamo, que sumada al término de 6 meses, contados a partir de la fecha 09 de agosto de 1999, arroja el monto de siete millones veinte mil bolívares (Bs. 7.020.000,00), lo cual alcanzó un total de diez millones veinte mil bolívares (Bs. 10.020.000,00).

   Igualmente, manifiesta que su mandante al término estipulado en el citado documento acudió a cancelarle al ciudadano A.R.E., la cantidad de diez millones de bolívares (10.000.000,00), -cantidad adeudada más los intereses devengados-, pero el prestamista se rehusó a recibirle dicho pago, argumentando que él había adquirido irrevocablemente la propiedad del inmueble comprado, por no haberse ejercido su rescate oportunamente, razón por la cual se lo había enajenado pasando en consecuencia a ser el propietario del bien vendido, exigiéndole la entrega material del mismo.

   Planteada así la controversia, observa este juzgador, que el ciudadano A.R.E., en su carácter de parte demandada en el presente juicio, no dio contestación a la demanda, ya que del contenido de las actas se evidencia que el mismo a tenor de lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, quedo efectivamente citado en el proceso en fecha 26 de octubre del 2000, en virtud de las actuaciones desplegadas por su apoderada judicial Abogada M.H., corriendo en consecuencia a partir de la referida fecha su lapso de emplazamiento, razón por la cual se cumplió el primero de los requisitos exigidos por la ley, para la procedencia de la confesión ficta, esto es que el demandado no diere contestación a la demanda, así mismo, también le precluyó el lapso de promoción de pruebas, por lo cual no probo nada que le favoreciera, perfeccionándose así el segundo de los requisitos exigidos en esta materia y siendo que la presente acción se encuentra prevista en el artículo 1.281 del Código Civil, por lo cual la petición del actor no es contraria a derecho, forzosamente se evidencia tal como lo señala el a quo, que se cumplieron todos y cada uno de los requisitos contemplados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien no obstante a lo anterior, en el presente caso, la representación judicial del confeso ficto, apeló genéricamente de tal decisión y promovió en segunda instancia los siguientes elementos de prueba:

1. Documento Público, cursante a los folios 86 al 88, suscrito por las partes del presente juicio, el cual fue otorgado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio T.L.S.B. y la Democracia del estado Miranda, en fecha 06 de septiembre de 1.999, registrado bajo el N° 25, Protocolo Primero, Tomo Cuarto.

2. Posiciones Juradas, de la ciudadana P.A.R.D.H., cursante a los folios 108 al 111, quien fue debidamente citada para absolver las mismas, de conformidad a lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, por el Juzgado del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy. Siendo en consecuencia fijado al acto para absolver las mismas, en fecha 07 de diciembre de 2001.

   Ahora bien, la ciudadana P.A.R.D.H., no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial al acto fijado para que absolviera las posiciones juradas, que le fueran formuladas, acto este en el cual se encontró presente el apoderado judicial de la parte demandada abogado J.L.A.B., quien procedió a estampar las posiciones juradas.

   En consecuencia, encuentra este juzgador que a tenor de lo establecido en el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente señala “…Se tendrá por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en presencia del Tribunal:…a la que citada para absolverlas no comparezca sin motivo legítimo…Si la parte llamada a absolver las posiciones no concurre al acto, se dejarán transcurrir sesenta minutos a partir de la hora fijada para la comparecencia, ya se refiera ésta al primer acto de posiciones o a la continuación del mismo después de alguna suspensión de aquél o de haberse acordado proseguirlo ante un juez comisionado al efecto. Pasado este tiempo sin que hubiese comparecido el absolvente, se le tendrá por confeso en todas las posiciones que le estampe la contraparte, sin excederse de las veinte indicadas en el artículo 411”. Que la ciudadana P.A.R.D.H., plenamente identificada en autos, se encuentra ope legis, confesa con respecto a las posiciones juradas que le fueran estampadas, por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual a tenor de lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador valora como simple la confesión efectuada y en tal sentido se aprecia la autenticidad del contrato de venta suscrito por la ciudadana P.A.R.D.H. con el ciudadano A.R.E., ambos plenamente identificados en autos, de fecha 09 de agosto de 1999, por ante el Registro Subalterno del Municipio Autónomo T.L., S.B. y la Democracia, el cual quedo anotado bajo el N° 46 del tomo 12, de los libros de autenticaciones que se llevan en ese Registro Subalterno, cuando tenía funciones notariales, siendo que por medio del referido instrumento, la referida ciudadana vendió en su plena capacidad mental un inmueble que era de su propiedad constituido por dos casas, construidas en un lote terreno que también era de su propiedad, el cual también entro en la venta que tiene una superficie de 1.265,10 decímetros, metros cuadrados, situado en el lugar denominado la Acequía, el cual formaba parte del Fundo Richar, ubicado en la Jurisdicción Ocumare del Tuy, Municipio Autónomo T.L.d. estado Miranda. Así mismo que las dos casas y el lote de terreno vendido bajo la formalidad de venta con pacto de retracto al ciudadano A.R.E., identificado en autos tiene los siguientes linderos Norte, en una línea ligeramente quebrada cuya extensión es de cuarenta y un metros cuadrados, setenta y ocho decímetros integrado por cuatro segmentos rectos, el primero de los cuales arranca en el extremo Oeste y mide seis metros con setenta y ocho centímetros, el segundo mide dieciséis metros con veinticinco centímetros, el tercero mide seis metros con veintitrés centímetros, el cuarto que arranca del final del último segmento descrito para rematar en el extremo Este, mide doce metros con cincuenta y dos centímetros, con antigua carretera que conducía de Ocumare del Tuy a Charallave; Sur, en siete metros con diez decímetros con la calle primera del Barrio La Acequia, Este, en una línea recta que mide sesenta y un metros con dos centímetros con terrenos del señor R.S.G.; y Oeste, en una línea recta que mide cuarenta y nueve metros con cuarenta y ocho centímetros con un inmueble que es o fue del señor J.A.G.. Siendo que el precio, estipulado por la venta de las dos casas y el lote de terreno donde se encuentra enclavada, fue de diez millones de bolívares, quedando igualmente comprometida con el ciudadano A.R.E. identificado en autos y parte demandada en el presente juicio, que en caso de no poder hacer uso del derecho de rescate de las dos casas y el lote de terreno, a realizar la entrega formal del inmueble vendido. Asimismo que en la venta efectuada al señor A.R.E., se reservó el derecho del retracto por el término de seis meses contados a partir de la fecha de autenticación del documento de venta la cual fue el 9 de agosto de 1999, quedando anotado bajo el N° 46, tomo 12 de los libros de autenticaciones que se llevaban en el Registro Subalterno del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia del estado Miranda, cuando tenía funciones notariales, siendo el mismo posteriormente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio Autónomo T.L., S.B. y La Democracia del Estado Miranda, en fecha seis de septiembre de 1999, quedando registrado bajo el N° 25 del Protocolo 1°, Tomo 4to., del Tercer Trimestre. Igualmente que la situación que la llevo a tomar la determinación de vender las casas anteriormente descritas y el terreno donde se encuentran enclavadas, fue debido a que tenía planteado la mudanza de sus bienes muebles y de su familia a una de su propiedad que se encontraba alquilada para el momento de la venta, por lo cual, pidió la prorroga y con la ilusión de poder rescatar las casas descritas en este acto en virtud de que tenía deudas y obligaciones que cumplir con un señor de nombre Ceferino, por lo que se vio, en la necesidad de vender sus casas bajo la formalidad del pacto de retracto.

   En fecha 08 de enero de 2001, folios 112 al 115, compareció a absolver las posiciones juradas el ciudadano A.R.E., asistido de su apoderado judicial abogado J.L.A.B., presente en el acto el apoderado judicial de la parte demandante abogado J.A.M.G., quien dejó expresa constancia qué su presencia en ese acto no convalidaba en forma alguna los graves vicios que inficionan el mismo de nulidad absoluta, procediendo a formular las siguientes posiciones juradas, “…PRIMERA: Diga Ud., como es cierto que nunca canceló el precio de diez millones de bolívares por el inmueble que supuestamente compró bajo la modalidad con pacto de retracto objeto de la presente demanda. Contesto, no es cierto, yo cancele esa suma de diez millones de bolívares. SEGUNDA: Diga Ud., como es cierto que la referida venta con pacto de retracto no es otra cosa que un préstamo con intereses usureros. Contesto: no es cierto, yo compré esa casa a la señora en cuestión. TERCERA: Diga Ud., como es cierto que el supuesto precio y que supuestamente lo canceló con cheque de gerencia a nombre de su representada. Contestó, la suma cancelada fue hecha en tres partes un cheque de gerencia a nombre del señor Ceferino por la suma no recuerdo exactamente, es decir siete millones y algo y lo otro fue un millón en efectivo fue hace tiempo y no acuerdo exactamente y lo otro fue cancelado a la señora. CUARTA: Diga Ud., como es cierto que no le consta que el señor Ceferino al que Ud., hace mención no posee representación legal de mi representada P.A.R.. Contestó, yo no entiendo esa pregunta. QUINTA: Diga Ud., como es cierto que a Ud., le consta que el ciudadano Ceferino al que hizo mención anteriormente no posee la representación legal de la ciudadana P.A.R.. Contestó, yo desconozco si tiene o no representación, yo la desconozco. SEXTA: Diga Ud., como es cierto si a ud., no le consta que al ciudadano Ceferino al que ya hizo mención no posee la representación de la ciudadana P.A.R., como canceló la referida suma de dinero a ese ciudadano. Contestó bueno para ese momento ese señor tenía un pacto de retracto con la señora Petra por el valor que anteriormente cite y para yo comprarle en ese momento la casa a la señora Petra fue necesario liberar el pacto de retracto por esa suma que el tenía con la señora Petra, en ese mismo acto se hizo la venta a mi persona. SEPTIMA: Diga Ud., como es cierto que la única suma de dinero que Ud., a entregado a la ciudadana P.A.R. fue la de dos millones de bolívares, Contestó, no es cierto. OCTAVA: Diga Ud., como es cierto SI Ud., no entregó dos millones de bolívares a la ciudadana P.A.R., como lo manifestó en la tercera posición, porque lo niega en la séptima. En este estado el abogado J.L.A. quien expone, de conformidad con el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, pido a este d.T. eximir a mi representado a contestar la pregunta antes formulada, esto en virtud de que la misma se encuentra suficientemente respondida en la pregunta numero tres de este cuestionario o esta acta. Seguidamente el abogado J.M. en su carácter de autos expone: Ratifico sea absuelta esta octava posición jurada en virtud de que esta es una pregunta que no reviste carácter de impertinente al caso que nos ocupa. En este estado el Tribunal ordena al absolvente a responder la posición formulada salvo su apreciación en la definitiva. Contestó, bueno no lo estoy negando se le entregaron un millón de bolívares, más dos millones, más el restante que fue el cheque de gerencia que se le dio al señor Ceferino por recomendaciones expresa de la señora Petra. NOVENA: Diga Ud., como es cierto que aprovechándose de la situación en que se encontraba la ciudadana P.A.R., Ud., para garantizar el préstamo de dos millones de bolívares la indujo a firmar la referida venta con pacto de retracto. Contestó, no es cierto. DECIMA: Diga Ud., como es cierto que Ud., es una persona que se dedica al préstamo de dinero con garantía a unos intereses que no son los acordados por los estamentos legales a las personas no comerciantes. Contestó, no es cierto. En este estado me reservo en la etapa probatoria del presente juicio presentar las pruebas que demuestren que la parte demandada en este juicio es plenamente conocido en los Valles del Tuy como un “prestamista” y no como un comerciante normal.” Es todo. Cesaron las preguntas, en este estado el Tribunal declara concluido el acto…

   Del contenido de la evacuación de las anteriores posiciones juradas, encuentra quien aquí decide que de las mismas no se desprende confesión alguna por parte del absolvente, ya que no se cumplen ninguno de los presupuestos contenidos en la norma adjetiva del artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, a saber: (i) Que se admita francamente el hecho, (ii) Que el absolvente no comparezca al acto, (iii) Que el absolvente se niegue a contestar una pregunta pertinente, (iv) Que el absolvente incurra en perjurio respecto a los hechos a que éste se refiera; (iv) Que alguna de sus respuestas no hayan sido terminantes. En consecuencia, a tenor de lo establecido en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, se desecha la anterior prueba, por no aportar ningún elemento al proceso.

   Con respecto al Documento Público, cursante a los folios 86 al 88, suscrito por las partes del presente juicio, el cual fue otorgado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio T.L.S.B. y la Democracia del estado Miranda, en fecha 06 de septiembre de 1.999, registrado bajo el N° 25, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, este Juzgador en atención a lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, otorga a tal instrumento el valor de plena prueba en atención a su contenido. En consecuencia debe tenerse como valido el negocio jurídico allí señalado y en consecuencia ciertas las declaraciones de sus otorgantes.

   Ahora bien, analizadas las actas que conforman el presente expediente, así como los instrumentos probatorios cursantes en autos, encuentra este juzgador que ambas partes han quedado confesas, en cada una de las instancias de esta causa, así la parte demandada ante el a quo, a tenor de lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y la parte actora ante el ad quen, de conformidad con el artículo 412 ejusdem, tal circunstancia obliga a quien aquí decide, a apoyarse en la doctrina y la jurisprudencia imperante en cuanto a la acción de simulación y en este sentido encuentra que la presente acción a sido intentada por una de las partes que suscribieron el negocio jurídico, objeto de simulación y en tal sentido la Ciudadana P.A.R.D.H., en su carácter de parte actora, debió demostrar (i) la existencia de una negociación aparente que conste en documento público, de manera que ella surta efectos externos erga omnes. Elemento probatorio este que encuentra este juzgador plenamente demostrado de conformidad al documento público cursante a los folios 86 al 88 del expediente, suscrito por las partes contendientes en el presente juicio, el cual fue otorgado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio T.L.S.B. y la Democracia del estado Miranda, en fecha 06 de septiembre de 1.999, registrado bajo el N° 25, Protocolo Primero, Tomo Cuarto. Y (ii) Que la negociación verdadera, o que el negocio fingido, consta en una contra-escritura que es un documento privado que se otorga entre las partes contratantes para surtir efectos internos entre ellos mismos y sus causahabientes a título universal. Requisito este no demostrado en la secuela del presente juicio, y siendo que quien alega la simulación debe probar las circunstancias que conduzcan al Juzgador a declarar su procedencia, por lo cual es precisamente en cabeza del actor donde reposa tal obligación y al no cumplir este con tal exigencia es forzoso para este Juzgador declarar Sin Lugar la presente acción, por no encontrarse satisfechos los presupuestos y medios probatorios para su procedencia. Y Así se decide.

   D I S P O S I T I V A

   Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

Primero

Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°: 42.267, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.R.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.586.187, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, de fecha 19 de junio de 2001. En consecuencia se REVOCA en todas y cada una de sus partes, la sentencia recurrida en apelación.

Segundo

SIN LUGAR, la demanda que por Simulación, incoara la ciudadana P.A.R.d.H., venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.847.618, debidamente representada inicialmente por la ciudadana D.M.V.R., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.087, y posteriormente por el ciudadano abogado J.M. G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.544.

Tercero

Déjese copia certificada de la decisión de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto

Remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en su oportunidad legal correspondiente.

Quinto

Se condena en costas a la parte demandante por haber sido totalmente vencida de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto

Por haber sido dictada la presente decisión fuera de su oportunidad legal, se ordena la notificación de las partes a tenor de lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Los Teques, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil tres (2003). Años: 192º y 143º.

LA JUEZ,

DRA. M.G.M..

LA SECRETARIA TEMPORAL.,

ABG. M.Y.L..

En esta misma fecha se registró y publicó el presente fallo, siendo la una y veinticinco de la tarde (1:25 p.m.)

LA SECRETARIA TEMPORAL.,

ABG. M.Y.L..

.