Decisión nº PJ0142007000139 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 9 de Agosto de 2007

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE: GP02-R-2007-000314

DEMANDANTE: C.A.R.R.

DEMANDADA: INDUSTRIAS LACTEAS DE VENEZUELA C.A (INDULAC)

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL

SENTENCIA Nº: PJ0142007000139

En fecha 11 de julio del año 2007, se le dio entrada a este Tribunal al expediente signado bajo el Nº GP02-R-2007-000314 con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora; contra la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, mediante la cual declaró CON LUGAR LA DEFENSA PERENTORIA DE PRESCRIPCIÓN Y SIN LUGAR LA DEMANDA POR ENFERMEDAD PROFESIONAL incoada por el ciudadano C.A.R.R., titular de la cédula de identidad No. V- 12.754.058, representados judicialmente por los abogados G.O.A., J.L.O.E. y G.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 90.554, 95.594 y 122.071, respectivamente, contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS LACTEAS DE VENEZUELA C.A. (INDULAC), inscrita originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Distrito Federal de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, según asiento de Registro de Comercio No. 614, Tomo 71-A Pro, de fecha 28 de mayo de 1941, siendo modificado por ultima vez y unificado el texto de su documentos-constitutivo –estatutario, según inscripción efectuada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 29 de agosto de 1997, bajo el No. 28, Tomo 218 A Pro, representada judicialmente por los abogados O.B., CARLOS LUDERT, DOUVELIN SERRA, VINCENZA C.P., F.M., D.R. Y L.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.434, 41.172, 61.041, 95.561, 102.431, 112.386 y 109.233, en su orden.

En fecha 19 de julio de 2007, este Juzgado dictó auto fijando como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública el noveno (9°) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., teniendo lugar la misma en fecha 2 de agosto del 2007, a la hora indicada.

Estando en la oportunidad establecida en el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgado reproduce el fallo in extenso en los siguientes términos

I

Alegatos en audiencia:

Parte actora y recurrente:

1. Que el a-quo declaro sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.R.R. con base a la prescripción de la acción.

2. Que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 08 de enero de 1.999, y en enero de 2004, comenzó a sentir dolencias que ameritaron realizarle algunos exámenes médicos que requirieron reposos médicos; sin embargo el actor siguió trabajando, con lo cual, empeoro su situación.

3. Que en fecha 10 de octubre de 2005, el ciudadano C.R. obtuvo inspección e informe medico legal, por parte de INPSASEL suscrito por la Médico Ocupacional M.B., que de conformidad con el Numeral 11 del artículo 14 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, diagnosticó que el actor padece patología lumbar producto de una causa fundamental relacionada con el sitio de trabajo.

4. Que el trabajador realizaba una excesiva fuerza a nivel biomecánico y físico que le fue empeorando su estado de salud progresivamente, al extremo que INPSASEL certificó una enfermedad agravada con el trabajo que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente.

5. Que el actor comenzó a sentir sus dolencias a partir de enero de 2004, pero que la demandada inobservaba de forma flagrante las normas mínimas de higiene y seguridad industrial de carácter obligatorio patronal.

6. Que el artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la victima tendrá derecho a cobrar sus indemnizaciones a partir del momento del accidente, a partir de que la lesión sea diagnosticada como enfermedad profesional.

7. Que el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el juez debe buscar inquirir la verdad por todos los medios a su alcance; que no es posible que por el hecho que el actor presentó reposos médicos derivados de organismos privados y otros terceros que no forman parte de este proceso, el a-quo omitió la valoración total de los medios probatorios aportados por el demandante, desconociendo los derechos y deberes que le han reconocido las leyes sociales a los trabajadores.

8. Que la juez a-quo no se detuvo a analizar el indubio pro operario contenido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, que habla de la norma más favorable al trabajador y procedió a declarar sin lugar la demanda y admitió la prescripción alegada por el demandado.

9. Que existe una sentencia que ha sido reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado O.M.D., de fecha 17 de mayo de 2000, donde se establece que la prescripción ocurrirá a los dos años contados a partir del accidente de trabajo, constatación o determinación de la enfermedad profesional, y que los últimos dos factores que menciona el Dr. O.M.D. avalan la pretensión del demandante, toda vez que no fue sino hasta el 10 de octubre de 2005 que INPSASEL determinó como organismo competente según el Numeral 11 del artículo 14 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el tipo de enfermedad e incapacidad que sufre el actor.

10. Solicitó la derogación de la sentencia recurrida y pide que se declare con lugar la demanda.

    Parte demandada:

1. Que la decisión del juzgado de juicio se adapta a la perfección a lo alegado y probados en autos y a los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social como máximo órgano de administración de justicia en nuestra área laboral.

2. De las propias confesiones del actor y de las documentales que se encuentran insertas a los autos, así como de los informes médicos emitidos por la Dra. M.R. adscrita a INPSASEL, se evidencia que la enfermedad fue diagnosticada o constatada de conformidad con criterios recientes en los meses de enero, febrero y marzo de 2004, a través de sucesivos eventos médicos que permiten evidenciar la patología sufrida por el actor; y la demanda se interpone en el mes de julio de 2006; en consecuencia han transcurrido los dos años para presentar la demanda y los dos meses de gracia para la practica de la notificación.

3. Que la ley aplicable para el momento del diagnostico o descubrimiento de la patología sufrida por el actor es la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, la cual, remitía a la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo lapso de prescripción es de dos años.

4. Que el juzgado a-quo cita incluso el criterio del Tribunal Superior Primero de este Circuito, con respecto al tema de la Ley aplicable, por cuanto aplicar una ley distinta a la derogada sería darle carácter retroactivo a la Ley, cosa proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.

5. Que con respecto a la patología sufrida por el actor, de los informes médicos acompañados por el demandante, se evidencia que tiene una patología denominada espina bifida oculta que es una patología congénita que origina el cúmulo de patologías sufridas, que se produce la listesis que genera inestabilidad del eje lumbo-sacro, que el mismo no tiene una vinculación directa con la labor realizada por el actor en la empresa, por que había un factor predisponente congénito ajeno a cualquier tipo de labor realizada en la empresa.

6. Considera que la sentencia dictada por el a-quo se ajusta a derecho, se ajusta a la normativa legal aplicable y a los principios básicos del derecho, se adapta a la perfección a criterios enunciados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que cuando son reiterados y constantes son vinculantes y de obligatorio cumplimiento.

   Alegatos y defensas:

   Escrito de la demanda:

   Alega el actor que comenzó a prestar servicio para la demandada en fecha 08 de enero de 1999, desempeñándose el cargo de pesador aunque la empresa lo califica como ayudante general, con el antecedente de haber sido ayudante de empaque desde el 02 de septiembre de 1997 hasta el 06 de noviembre de 1998.

   Que el cargo de ayudante general se caracterizaba por la palatización de sacos de diferentes pesos y tamaños, trayendo como consecuencia un gran compromiso biomecánico de posturas forzadas de flexión, extensión, giro del tronco con peso y traslado de carga, en forma repetitiva y a diferentes alturas, que es de alta exigencia física, y que propende a causar traumatismo acumulado músculo-esquelético, que se evidencia del informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, que acompaño marcada B.

   Que partir de enero de 2004, el actor comenzó a presentar dolores lumbares irradiados a miembros inferiores acudiendo inmediatamente al servicio médico de la empresa donde se constató que estaba presentando un cuadro de lumbalgia ameritando reposo por varios meses; que estos reposos se han prolongando y el accionante no se le ha incorporado a su puesto de trabajo.

   Que la enfermedad profesional le produce incapacidad parcial y permanente.

   Reclama los siguientes conceptos y cantidades: a) Bs. 5.657.500,00, por concepto de la indemnización objetiva. b) Bs. 6.587.500,00, por concepto de responsabilidad sujetiva. c) Bs. 209.510.000,00, por concepto de lucro cesante. d) Bs. 11.721.804,00, por concepto de daño emergente. e) Bs. 200.000.000,00, por concepto de daño moral.

   Contestación de la demanda:

   La demandada admite los siguientes hechos:

   Que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 08 de enero del 1999, que con anterioridad a esa fecha presto servicio como ayudante en empaque durante el periodo 02 de septiembre de 1997 al 06 de noviembre de 1998; que desde enero de 2004 el actor comenzó a presentar dolores lumbares irradiados a miembros inferiores acudiendo inmediatamente al servicio medico de la empresa donde se constató el cuadro de lumbalgia ameritando reposo por varios meses; que el actor solo esta capacitado para realizar trabajos que impliquen esfuerzo físico y que padece fractura de las partes interarticulares bilateral que ocasiona listesis ístmica grado I L5-S1.

   Hechos que niega:

   Que el actor tenga una incapacidad parcial y permanente como consecuencia de la labor desempeñada en la demandada tal como se evidencia del informe medico expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes; que los dolores lumbares que padece el actor sean a causa de las malas condiciones del medio ambiente de trabajo derivado de la inobservancia de las normativas mínimas de higiene y seguridad industrial; que el actor amerite ser intervenido quirúrgicamente y que no pueda desempeñarse en otras áreas laborales; que la empresa no se ha responsabilizado de los gastos médicos, por cuanto de los propios recaudos acompañados por el actor en el libelo se desprende que la mayoría de los gastos fueron cubiertos por la empresa de seguros.

   Asimismo, niega que exista relación de causalidad entre la patología del actor y la labor desempeñada y que deba cancelar al actor las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Salud, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Opone la prescripción de la causa como defensa subsidiaria por cuanto entre la constatación de la enfermedad, 23 de enero de 2004 y la presentación de la demanda, 07 de junio de 2006, transcurrieron mas de dos años.

   II

   De las pruebas

   Parte demandante:

   Invoca el merito favorable de autos:

   Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

   Documentales:

   Folios 7 y 8, marcado “B”, oficio No. 000298 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 10 de octubre de 2005, suscrito por la Dra. M.R.P., médica ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (DIRESAT Carabobo-Cojedes).

   Se trata de un documento emanado de un organismo público, que al no ser objeto de impugnación, adquiere valor probatorio; de su contenido se desprende:

   Criterio Clínico y Paraclínico

   1. Que el ciudadano C.A.R.R., ha asistido ante ese organismo.

   2. Que en fecha 02 de agosto de 2004, fecha que fue evaluado, refirió que el inicio de la enfermedad ocurrió los primeros meses del año 2004; presentando dolor lumbar irradiado a los miembros inferiores.

   3. Que se le efectuó Rx Lumbosacro en fecha 23 de enero de 2004; que arrojo que no existía evidencia de lesiones traumáticas de los elementos óseos, espina bifida oculta L5 y listesis anterior de este cuerpo con respecto a S1, grado I; acentuación de la lordosis lumbo-sacra con inestabilidad del eje lumbo-sacro; escoliosis levo-convexa.

   4. Que la resonancia magnética de fecha 03 de febrero de 2004, evidenció posible anterolestesis L5 con respecto a S1, con pseudos hernia discal la cual presenta una extensión craneal para el momento de estudio.

   5. Que al examen físico se encontró: índice de masa corporal bajo, flexión y extensión del tronco limitado.

      Criterio sobre el Puesto de Trabajo

   1. Que la empresa no presento evaluación del puesto de trabajo, por lo que procedió a evaluar el área de pesaje donde el trabajador se desempeñó por varios años.

   2. Se utilizo para su evaluación el método de observación participativo, de los trabajadores que laboran en el puesto, acompañados por representantes del sindicato de la empresa.

   3. El puesto de trabajo se caracteriza por la palatización de sacos de diferentes pesos y tamaños, con un gran compromiso biomecánico de posturas forzadas de flexión extensión, giro del tronco con peso y traslado de cargas, en forma repetitiva y a diferentes alturas, en el cual, el puesto es de alta exigencia física, que propende a causar traumatismo acumulado músculo-esqueletico, en el que, se concluyó que el actor estuvo expuesto a condisiones disergonómicas y que desde el punto de vista biomecánico y fisiológico tiene alta exigencia física.

      Criterio epidemiológico

   1. Que en el área de trabajo coexisten otros riesgos: tales como físicos, químico y organizacionales.

      Criterio Legal

   1. Que la empresa no cumple con las normativas mínimas de Higiene y Seguridad Industrial.

   2. Certifico: Que la patología lumbar se trata de una enfermedad agravada con el trabajo, que le ocasiona la trabajador una incapacidad parcial y permanente para realizar oficio que se entraba realizando, que amerita seguir en control con sus médico tratante y cumplir con su tratamiento.

      Folios 9 y 14, marcado “B”, orden de trabajo No. 405-04, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrito por la Dra. M.R.P., médica ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (DIRESAT Carabobo-Cojedes).

      Se trata de un documento emanado de un organismo público, que al no ser objeto de impugnación, adquiere valor probatorio.

      De su contenido se desprende que fue evaluado el puesto de trabajo del ciudadano C.A.R.R., que el mismo acudió a la consulta el 18 de febrero de 2004, que es portador de una patología lumbar con inicio sintomatológíco desde diciembre – enero de 2004, que la empresa no notificó de los riesgos al actor, y que no existe análisis de puesto de trabajo, que la empresa no cumple con las normativas mínimas de higiene y seguridad laboral, que el actor estuvo expuestos a condiciones disergonómicas que desde el punto del vista biomecánico tiene exigencias postural: bipedestación prolongada, flexión forzada del tronco, con exigencias de carga y tareas que pueden considerarse de alta frecuencia.

      Folio 15, copia certificada de acta de nacimiento No. 287 emitida por la Jefe (E) de la Oficina de Registro Civil del Municipio Bejuma del Estado Carabobo ciudadana I.M.R.R..

      No se aprecia por no aportar elementos de convicción pertinentes para la resolución de la controversia.

      Folio 16 al 21, fotocopias de reposos médicos emitidos la sociedad de Parmalat Indulac Miranda, Departamento de Recursos Humanos, Servicio Medico suscrito por la Dra. A.A., MSAS 35750, CM 24753, especialista en Medicina Interna Terapia Intensiva y la Dra. M.P., MSAS 39695 a favor del actor.

      Se trata de un documento privados que no fue objeto de impugnación por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.

      De su contenido se desprende que el actor estuvo de reposo medico las siguientes fechas:

      25 de mayo de 2005; 11 de julio de 2005; 25 de julio de 2005; desde el 22 de septiembre al 21 de octubre de 2005; del 20 de septiembre de 2005 al 22 de septiembre de 2005; del 24 de agosto al 25 de agosto de 2005; así como también, se evidencia, que le diagnosticaron cuadro de Espondilo Listesis se recomienda no realizar dentro del trabajo levantamiento de peso.

      Folio 22, original de informe médico 011018 emitido por el Centro de Diagnostico Magnético CEDIMAG suscrito por la Dra. Nellys Lozada, titular de la cédula de identidad No. 3.270.760 Médico Radiólogo M.S.A.S 32.763, C.M 2310, de fecha 03 de febrero de 2004.

      Se trata de documento privado emanado de un tercero que no es parte en el presente procedimiento, el cual debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se desecha.

      Folios 23 al 55 marcados “D”, copia de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.

      No es un medio susceptible de valoración.

      Folios 56 al 63, marcados E, originales de recipes, informes, constancias medicas y recibos de pago, emitidos por el Centro Integral de Atención Terapéutica C.A suscritos por el Dr. J.L.B. y la Administradora I.B.G.

      De su contenido se observa que se trata de documentos privados emanados de un tercero que no son parte en el presente procedimiento, el cual debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo tanto, se desechan.

      Folio 64 al 88, originales de facturas, recibos, recipes y presupuesto No. 3904 de fecha 05 de febrero de 2004; recibos No. 0230 de fecha 09 de febrero de 2004; No. 0013 de fecha 17 de septiembre de 2004; No. 053 de fecha 10 de febrero de 2004; No 012 de fecha 21 de enero de 2004; No. 0209, de fecha 30 de enero de 2004; No. 023 de fecha 27 de enero de 2004; No. A-01120 de fecha 23 de enero de 2004; No. 0287 de fecha 22 de enero de 2005; No 0581 de fecha 12 de mayo de 2004; No. 27666 de fecha 03 de febrero de 2004; 21 de mazo de 2005; No. 119 de fecha 06 de febrero de 2004; No. 1065 de fecha 03 de febrero de 2004; de fecha 28 de febrero de 2005; 21 de marzo de 2005; 31 de enero de 2005; No. 00000139439; No. 82898 de fecha 21 de enero de 2004; 28 de marzo de 2005; No. 3916 de fecha 07 de febrero de 2004; de 21 de febrero de 2005; No. 1921 de fecha 28 de marzo de 2005; No. 9102 de fecha 10 de noviembre de 2005; No. 1656 de fecha de fecha 21 de marzo de 2005; No. 0000139040; de fecha 30 de enero de 2005; No. 1928 de fecha 10 de noviembre de 2005; No. 2630 de fecha 12 de enero de 2004; de fecha 08 de febrero de 2004; de fecha 02 de febrero de 2004; de fecha 25 de noviembre de 2005; de fecha 14 de enero de 2005; No. 9794 de fecha 15 de junio de 2006; emitidas por la Farmacia Plaza; Dr. L.A.Q.R.C.O.T.; Centro Clínico Los Fundadores C.A; Dr. G.A.C.; Dr. A.M.R.d.P.B.; Salimed C.A; CEDIMAG Centro Diagnostico Mágnetico; Centro Integral de Atención Terapéutica C.A suscrito por el Dr. J.A.B.; Centro Clínico S.T.d.J. C.A; Dra. Nellys Loza.M.R.; Farmacia Kerdell; Farmacia Policlínico C.A; Farmacia B.M.; CIATE C.A; Super Farmacia San A.N. 2; Unitrauma Q Dr. L.A.Q.; Policlínico Bejuma C.A Dr. M.C.A.; Policlínico Bejuma Dr. G.C.; Centro Integral de Aplicación Terapéuticas Dr. J.L.B.; y Centro Quirúrgico Cardiovascular.

      De su contenido se observa que se trata de documentos privados emanados de un tercero que no son parte en el presente procedimiento, el cual debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo tanto, se desechan.

      Folio 101 y 102, consta oficio No. 000298 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 10 de octubre de 2005, suscrita por la Dra. M.R.P., médica ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (DIRESAT Carabobo-Cojedes); que fue ut supra valorado a los folios 7 y 8, marcado “B”.

      Folio 103, original de informe médico de fecha emitido por el Dr. F.P.B.A., Neurocirujano, inscrito en el SAS 60170 y CM 5615.

      Se trata de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el presente procedimiento, el cual debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se desecha.

      Parte demandada:

      Invoca el merito favorable de autos:

      Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

      Documentales:

      Folio 135, marcado “2”, copia certificada de registro de asegurado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero.

      Se trata de un documento emanado de un organismo público, que al no ser objeto de impugnación, adquiere valor probatorio.

      De su contenido se desprende que se encuentra Inscrito en el Seguro Social Obligatorio.

      Folios 136 y 137, marcado “3”, fotocopias de cuenta individual de asegurado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero.

      Se trata de un documento emanado del portal informático del organismo público, que al no ser objeto de impugnación por la contraparte, adquiere valor probatorio.

      De su contenido se desprende que la empresa demandada se encuentra solvente con las cotizaciones del Instituto Venezolanos de Seguros Sociales a favor del actor, apreciándose también que el actor se encuentra como personal activo del accionado.

      Testigos:

      Promovió la declaración de los siguientes ciudadanos F.H., M.R.P., L.M.D.F. y O.R., en su carácter de especialista de Higiene, Seguridad y S.d.T., Médico Especialista en S.O., Médico Fisiatra y Neurofisiólogo y Especialista en S.O., en su orden, de los cuales solo comparecieron:

      F.H.: Su declaración no se aprecia al no ofrecer elemento de convicción pertinente para la resolución de la controversia ya que como Jefe de la Sección de Higiene y Seguridad Industrial de la demandada se limitó a señalar que practicó la evaluación del puesto de trabajo del actor.

      L.M.D.F.: Su declaración es apreciada en virtud de no haber incurrido en contradicción en sus dichos pese a ser repreguntado por la contraparte; de la que se desprende que el actor padece de una enfermedad congénita denominada espina bifida oculta, que conlleva a la inestabilidad del eje lumbo-sacro.

      O.R.R.S.: Su declaración es apreciada en virtud de no haber incurrido en contradicción; de la que se desprende que el actor padece espina bifida oculta, que consiste en un daño congénito donde el extremo posterior de la vértebra no termina de cerrar lo que trae como consecuencia la aparición de listesis o expondilo listesis que consiste en el desplazamiento de la vértebra hacia adelante y que comprime los ramilletes nerviosos que produce inestabilidad de la columna y dolor.

      III

      Para decidir este juzgado observa:

      Señala el recurrente que la Juez a-quo declaró la prescripción omitiendo la valoración total de los medios probatorios aportados por el demandante, desconociendo los derechos y deberes que le han reconocido las leyes sociales a los trabajadores.

      Por su parte, la demandada aduce que efectivamente en su escrito de contestación opuso como defensa de fondo la inexistencia del nexo de causalidad entre la ocupación del actor en la demandada y la enfermedad que padece.

      En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 864 de fecha 18/05/06 Caso: J.A.V., Vs. C.A. Cervecera Nacional, ha señalado:

      (…) Del análisis de la sentencia transcrita y del escudriñamiento de las actas procesales, la Sala constata que las codemandadas, en la contestación de la demanda, alegaron la defensa perentoria de la prescripción de la acción; no obstante, la primera de las co-demandadas, Inversiones J.G.M., la planteó como punto previo al rechazo de los demás conceptos reclamados, y la codemandada C. A. Cervecera Nacional, la opuso en forma subsidiaria al desconocer la existencia de la relación de trabajo, sólo bajo el supuesto de que las defensas opuestas fueran declaradas sin lugar, lo que trae por consecuencia el reconocimiento expreso del vínculo laboral para la primera de las indicadas, mas no para la sociedad mercantil C. A. Cervecera Nacional. Así se decide. (…)

      De la lectura del escrito de contestación de la demanda se constata que la demandada opone como defensa principal la inexistencia del nexo causal entre la labor desempeñada por el accionante en la demandada y el daño alegado, y como defensa subsidiaria, es decir, en caso que quede establecido el nexo de causalidad, la prescripción de la acción.

      Por lo tanto, disiente este juzgado del pronunciamiento de la juez a-quo con relación a la prescripción sin analizar los medios probatorios a los fines de establecer la existencia o no del nexo causal; por lo tanto, este Tribunal en correspondencia al contenido del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acata el criterio de la Sala de Casación Social antes transcrito; y establece que dados los alegatos y defensas de las partes la litis queda limitada a determinar si el daño alegado – patología lumbar – por el actor y que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente es consecuencia de la labor desempeñada en la demandada; la inobservancia por parte del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo al no notificar ni instruir al actor sobre los riesgos existentes en el puesto de trabajo. Y así se declara.

      Distribución de la carga probatoria:

      De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo corresponde al actor probar el nexo de causalidad entre la labor desempeñada por el actor en la demandada y el daño alegado que le produce incapacidad parcial y permanente; así como el hecho ilícito del patrono en la ocurrencia de dicho daño a efectos de determinar la procedencia o no de la reclamación por responsabilidad subjetiva del patrono. Así se declara.

      Del material probatorio analizado se desprenden los siguientes hechos:

   1. Que el actor comenzó a presentar lumbalgia a partir de enero de 2004.

   2. Del informe efectuado por INPSASEL por la médico ocupacional M.P., se constata que el actor tiene las siguientes patologías: Espina bifida oculta L5, listesis anterior de este cuerpo con respecto a S1 grado 1, lordosis lumbo-sacra con inestabilidad del eje lumbo-sacro, escoliosis levo-convexa, anteriolistesis L5, con respecto a S1 con pseudo hernia discal la cual presenta una extensión craneal; que el actor tiene un índice de masa corporal bajo, con flexión y extensión del tronco limitada.

   3. Que el actor es portador de una patología denominada espina bifida oculta que trae como consecuencia la presencia de las demás patologías que presenta, entre ellas la patología lumbar que le produce una incapacidad parcial y permanente.

   4. Quedó demostrado que el actor se encuentra inscrito en el Seguro Social.

   5. Que la empresa realizo el examen pre-empleo al actor.

   6. Que en la empresa no existía análisis de puesto de trabajo del demandante.

   7. Que el trabajador no fue adiestrado ni notificado de los riesgos del puesto de trabajo.

      El artículo 28 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en el Gaceta oficial No. 3.850 de fecha 18 de junio de 1986, norma aplicable al presente caso, establece que la enfermedad profesional la constituyen aquellos estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador se encuentra obligado a trabajar; y aquellos imputables a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, agentes biológicos, factores psicológicos y emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes contraídos en el ambiente de trabajo.

      En el presente caso, no estamos en presencia de una enfermedad de origen ocupacional, es decir, que la misma haya surgido con ocasión al servicio prestado por el actor al empleador, ni que se deba a agentes ni condiciones existentes en el puesto de trabajo; por el contrario, quedo probado que el actor padece una patología preexiste y congénita denominada espina bifida oculta, que le originan las demás patologías que padece, entre ellas la lumbar, tal como se encuentran señaladas en el informe médico de Inpsasel, ut supra valorado. Y así se declara.

      Así las cosas, no quedó demostrado en forma fehaciente y determinante que las patologías – el daño - que padece el actor sea producto de la labor desempeñada en la demandada, es decir, no probó el actor el nexo de causalidad; por lo tanto, la presente demanda surge sin lugar. Y así se declara.

      En consecuencia, este Juzgado se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la defensa de prescripción alegada en forma subsidiaria. Y así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: