Decisión nº 3113 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Trabajo de Apure, de 17 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO A.D.E.B.

EXPEDIENTE Nº 3.113.

VISTOS

Con Informes de las partes.

PARTE DEMANDANTE: C.R.D.S., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº 9.593.829.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: J.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.546.

PARTE DEMANDADA: PROMOCIONES Y DESARROLLO C.A., debidamente registrado por ante la oficina del Registro Mercantil de esta Ciudad de San F.d.A., bajo el Nº 240, Folios 87 al 91 vlto., Tomo 1 del año 1998, en fecha 24 de septiembre del año 1979; representada por su Vice-presidente ciudadano R.D.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.238.072.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.H. y M.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.102 y 121.736.

TERCERO ADHESIVO INTERVINIENTE: J.M.L.D.A., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 7.073.001, actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de agosto de 1995, anotado bajo el N° 178, folios 192 y vto. Al Tomo I año 1995.

APODERADOS DEL TERCERO ADHESIVO INTERVINIENTE: W.C. y K.B.P., abogados en ejercicios e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrosº 34.179 Y 127.194.

EN SEDE: CIVIL

ASUNTO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Mediante escrito de fecha 03 de octubre del 2006, la ciudadana C.R.D.S., debidamente asistida por el abogado J.A.M., ocurre por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial, e instaura formal demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO contra la Empresa Mercantil Promociones y Desarrollo C.A., debidamente registrado por ante la Oficina del Registro Mercantil de esta Ciudad de San F.d.A., bajo el Nº 240, Folios 87 al 91 vlto., Tomo 1 del año 1998, en fecha 24 de septiembre del año 1979; representada por su Vice-presidente ciudadano R.D.P..

Alega la accionante que en fecha 26 de Enero de 2.004, suscribió un contrato de promesa bilateral de compra-venta con Promociones y Desarrollo C.A., para la adquisición de un inmueble identificado con el N° 01-14, por un monto de Cincuenta Millones Ochocientos Dieciocho Mil Cuatrocientos Seis Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 50.818.406,53), el cual anexó marcado con la letra “A”, cancelando Diez Millones Dieciocho Mil Cuatrocientos Seis Bolívares Con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 10.018.406,53) a la firma del presente contrato y la cantidad de Diez Millones Doscientos Ochenta y Ocho Mil Doscientos Ochenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 10.288.289,25) en pagos parciales o abonos antes de la firma del contrato, que como se puede apreciar en los recibos que anexó marcados con la letra “B”, constante de (09) folios útiles, lo que arrojó un monto por la cantidad de Veinte Millones Trescientos Seis Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 20.306.695,78), que representa el aproximadamente el 30% del valor del inmueble. Que así mismo luego de la firma de este contrato, se le hizo entrega de las llaves del inmueble o sea entró en posesión, con lo que procedió a realizar las mejoras necesarias para hacerlo habitable, toda vez que el mismo no estaba acabado o concluido en su totalidad y que ambas partes de mutuo acuerdo consintieron en realizarlas; que en vista de la obligación contraída con la compañía y la solicitud del vendedor, procedió ha realizar los tramites pertinentes para la cancelación del inmueble mediante un crédito hipotecario por política habitacional en el Banco Banesco, el cual fue aprobado el día 17 de mayo de 2.004, la institución bancaria convocó a las partes (vendedor-comprador) para celebrar la protocolización del documento de compra venta; estando previamente notificadas, que llegado el día de la celebración, el representante de los vendedores no se presentó, lo que trajo como consecuencia la aptitud nugatoria a cumplir con las obligaciones contraídas por el vendedor, anexó “C”, lo que trajo como consecuencia que intentara una acción por cumplimiento de contrato específicamente “cumplimiento en toda y cada una de las cláusulas de un contrato de opción de compra suscrito por su persona y la compañía Promociones y Desarrollos C.A., suscrito en fecha 27 de julio de 2.001, para la adquisición de dos (02) apartamentos identificados con los números 01-14 y 01-16, respectivamente por un monto de Treinta y Nueve Millones Novecientos Mil Bolívares (Bs. 39.900.000,00), anexó “D”, posteriormente en fecha 26 de Enero de 2.006 se produjo en el Juzgado Segundo de Primera Instancia, la sentencia que declaró Sin Lugar, lo solicitado en la acción y ratificada por la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, en fecha 31 de julio 2.006, que anexaron marcada “E y E1 respectivamente; que quedando definitivamente firme la sentencia, los accionados por intermedio de su representante legal Dr. J.A.H., les manifestó en su despacho en forma oral la intención de sus representados (Promociones y Desarrollos C.A.), de no cumplir con lo acordado en el contrato, alegando que se le aplicaría una cláusula penal contenida en el contrato. Que en los hechos narrados no se evidencia ninguna actuación que suponga incumplimiento de su parte (la compradora) sino por el contrario su manifiesta y absoluta intención de cumplir con lo pautado, procedió a enviarle en fecha 04 de agosto de 2.006, una misiva manifestándole su intención de cumplir con lo pautado en el contrato de promesa bilateral de compra venta, en las mismas condiciones que fueron pautadas en el contrato suscrito el 26 de Enero de 2004, el cual fue reconocido por su promovente y declarado vigente por el Tribunal en la Sentencia recaída sobre la causa N° 2948; toda vez que le ha sido imposible contactarlo, hecho que demuestra en el anexo “F”. Que en vista que no obtuvo ninguna respuesta procedió a enviar una nueva misiva el 18 de septiembre de 2.006, donde le manifestó “ le reitero mi obligación y disposición de cancelar el monto definitivo del Apartamento 01-14 del conjunto residencia “Morichal Plaza” de esta ciudad como lo demuestra en el anexó “G”, sin obtener respuesta alguna, lo que originó que le enviara una nueva misiva solicitándole sus buenos oficios al Dr. J.Á.H. para que informara a sus representados su intención de cumplir con sus obligaciones, anexó “H”; e indica que posterior a este hecho el día 20 de septiembre de 2006, se trasladó al inmueble para revisar lo que le hacia falta para concluir con las obras y se encontró con que las cerraduras habían sido modificadas y el inmueble estaba siendo acondicionado para su inmediata ocupación, como se aprecia en las fotos que presentó como anexo “I”, donde se puede apreciar como estaba el Apartamento antes y como lo consiguieron ahora, así como el testimonio del Contratista que esta ejecutando las obras. Señaló que en los actuales momentos está solicitando una Inspección ocular exta-liten para dejar constancia entre otras cosas de las condiciones del inmueble. Fundamentó la presente acción en lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.161, 1.165, 1.167, 1.474, 1.486, 1.487, 1.527, 1.528 y 1.184 del Código Civil y pide al Tribunal que los accionados con la obligación contenida en el Contrato marcado como Anexó “A” por la cantidad de Cincuenta Millones Ochocientos Dieciocho Mil Cuatrocientos Seis Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs. 50.418.406,53) de Promesa Bilateral de Compra Venta en las mimas condiciones en que fueron contraídas, o en su defecto sea condenado a hacerlo; que le entreguen los recaudos necesarios para la tramitación del crédito por el régimen de Política Habitacional; que se tenga la cantidad de Veinte Millones Trescientos Seis Mil Ciento Noventa y Cinco Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 20.306.695,78) como parte del pago del monto total a cancelar en el inmueble; que sea condenado en costas en la definitiva. De conformidad con lo establecido en el artículo 599 ordinales 10 y 2° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 585 y 588 ejusdem, solicitó se decrete: a) Medida de secuestro sobre el apartamento numero 01-14, ubicado en la avenida 1° de mayo del conjunto Residencial Morichal Plaza. Por ser este sobre quien recae la obligación de ser demandada. b) Medida innominada de Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes descrito, objeto para lo cual solicitó que una vez acordada dicha medida se libren los oficios correspondientes a los demandados, participándoles dicha medida. Que las medidas solicitadas resultan más que pertinentes, toda vez que existen indicios graves que hacen presumir la actitud nugatoria de los accionados de cumplir con lo contratado. Señaló que en la presente causa se cumplen los requisitos exigidos en artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 09 de octubre del 2006, el Tribunal admite la acción, cuanto ha lugar en derecho; ordenó emplazar a la demandada Empresa Mercantil “Promociones y Desarrollos C.A., la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 240, folios 87 al 91 ylto, de fecha 24 de Septiembre de 1.979, en la persona de su representante legal ciudadano R.P., para que comparezca por ante el Tribunal, después de su citación a dar Contestación a la demanda y en relación a las Medidas Preventivas solicitadas, el Tribunal observó, que analizados como han sido los recaudos acompañados, no se evidencia la apariencia del buen derecho reclamado y el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia fueron negadas las Medidas solicitadas. Se libró compulsa.

En fecha 16 de octubre del 2006, el abogado J.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.R.D.S., parte demandante en la presente causa, consignó Poder el cual le fue otorgado por su representada, para que la represente en el presente proceso.

El día 22 de noviembre del 2006, el alguacil del Tribunal ciudadano L.P., dejó constancia mediante acta que no fue localizado el ciudadano R.P., representante de la parte demandada, Empresa Mercantil Promociones y Desarrollos C.A.

Mediante diligencia de fecha 12 de diciembre del 2006, el ciudadano R.P., en su condición de Vice-presidente de la Empresa Mercantil “Promociones y Desarrollos C.A.”, parte demandada, confiere Poder Apud-Acta a los abogados J.Á.H. Y M.R..

En fecha 09 enero del 2007 el ciudadano R.P., vice-presidente de la Empresa Mercantil “Promociones y Desarrollos C.A.”, parte demandada, consignó copia fotostática simple del poder que antecede.

En fecha 24 de enero del 2007, el abogado J.A.H., dio contestación a la demanda en los siguientes términos: CAPITULO I: Niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho invocados y alegados por la accionante; que haya incumplido alguna cláusula determinada en el contrato preparatorio de venta del inmueble que nos ocupa; que haya incumplido los parámetros contractuales que la unían a la actora y que tal incumplimiento le haya causado daño de algún tipo; el derecho; que su representada tenga que dar cumplimiento a alguna obligación o de hacer entrega de recaudo o documento; de recibir la cantidad de 20.306.695,78, como parte del monto que la actora debe a la misma por los conceptos descritos en el libelo de la demanda; la estimación de la acción; CAPITULO II: Propone la Reconvención de la demanda; CAPITULO III: Alega los hechos de la Reconvención; CAPITULO IV: Derecho de la Reconvención; CAPITULO V: Conclusiones de la Reconvención y CAPITULO VI: Pedimento de la Reconvención en la cantidad de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 40.800.000,oo).

Por auto de fecha 05 de febrero del 2007, el Tribunal de la causa admite la Reconvención planteada por el apoderado judicial de la parte demandada, Dr. J.Á.H., de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil y fijó el quinto día de despacho siguiente a esta fecha a fin de que el demandante reconvenido dé contestación a la Reconvención planteada.

Mediante escrito fechado 14 febrero del 2007, el Dr. J.A.M.C., apoderado de la parte demandante, presentó contestación a la Reconvención, en los términos siguientes: niegan a todo evento lo afirmado por los accionados; señala que con respecto a la fundamentación alegada por la contraparte, en cuanto al incumpliendo al pago de las cuotas contenida en la Cláusula Sexta Literal B, manifiesta la accionante que no se ha producido, ya que la mora, debe ser del deudor y en este caso, es del acreedor; niegan rechaza y contradice que los compradores deban la cantidad de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 40.800.000,oo), el monto real adeudo es de TREINTA MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS DIEZ CON SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 30.511.710,75) y por último solicita al Tribunal desestime la presente reconvención.

Por escrito de fecha 21 de febrero del 2007, el apoderado de la parte demandada abogado J.Á.H., promovió las pruebas siguientes: CAPITULO I: Documentos Públicos; CAPITULO II: Documentos Privados; CAPITULO III: Exhibición de Documentos y CAPITULO IV: Pruebas de indicios y presunciones.

Mediante escrito del 21 de febrero del 2007, el apoderado de la parte demandante abogado J.A.M., promovió las siguientes pruebas: CAPITULO I: Testimoniales; CAPITULO II: Documentales; CAPITULO II: Inspección Ocular y CAPITULO IV: Prueba de Informe. Anexos marcados con las letras A y B.

En fecha 20 de marzo del 2007, el Tribunal de la causa admite cuanto ha lugar en derecho, las pruebas promovidas por el apoderado de la parte demandante, en cuanto a la prueba testimonial e Inspección Judicial, fijó oportunidad y con respecto a la evacuación de la prueba de Informes, ordenó oficiar a la Entidad Bancaria Banesco, con sede en esta ciudad, a fin de que informen a este despacho si en dicha Institución cursa alguna solicitud de crédito por parte de la ciudadana C.E.R.S.. Se libró oficio N° 0990/181.

En fecha 26 de marzo del 2007, oportunidad previamente fijada, para oír las declaraciones de los ciudadanos V.G. y S.A., el Tribunal A-quo dejó constancia de que ninguno se hizo presente, y declaró Desiertos el acto.

En fecha 27 de marzo del 2007, oportunidad señalada para el traslado y constitución del Tribunal al sitio indicado para la practica de la Inspección Judicial solicitada por la ciudadana C.R.D.S., mediante su apoderado, el Tribunal dejó constancia que no se efectúo el traslado por cuanto la parte interesada no compareció. El Tribunal de la causa dejó constancia que el apoderado de la parte demandada Dr. J.Á.H., estuvo presente.

En fecha 02 de abril del 2007, el apoderado de la parte demandante Dr. J.A.M., solicitó al Tribunal fijar nueva oportunidad para la práctica de la Inspección Ocular en el Edificio Morichal Plaza, apartamento 01-14 de esta ciudad.

En fecha 11 de abril del 2007, oportunidad previamente fijada para efectuar las Inspecciones Judiciales en el Edificio Morichal Plaza, de esta ciudad en la oficina comercial de ELECENTRO, solicitada por la accionante en el Capítulo III del escrito de promoción de pruebas, las mismas se llevó a cabo en los sitios y hora indicada; se constituyó el Tribunal, compareciendo la parte demandante, y su apoderado judicial.

En fecha 20-04-07 se recibió oficio s/n emanado del Banco Universal Banesco, informando al Tribunal A-quo, que a la ciudadana C.R.D.S., parte demandante le fue aprobado crédito hipotecario por dicha entidad.

Por acta del 16 de mayo del 2007, el Tribunal de la causa en oportunidad previamente fijada, oyó declaración de la ciudadana S.A..

Mediante escrito del 11 de junio del 2007, el apoderado de la parte demandante Dr. J.A.M., presentó escrito de Informes, en el cual hace un breve esbozo de los hechos y pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes.

Mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, el Tribunal A quo, declaró: CON LUGAR la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por la ciudadana C.E.R.D.S., en contra de la empresa mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A., inscrita por ante el registro mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure bajo el N° 240, folios 87 al 91 y vlto., de fecha 24 de Septiembre de 1979, representada por su Presidente ciudadano R.D.P.Z.; en consecuencia, se condena a la empresa mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A., representada por su Presidente ciudadano R.D.P.Z., a cumplir con la obligación contractual de venderle a la ciudadana C.E.R.D.S., el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 01-14 ubicado en el primer piso del modulo Este del Conjunto Residencial Morichal Plaza, ubicado en la Avenida 1° de Mayo en San F.d.A., Municipio San F.d.E.A., en las mismas condiciones en que fué estipulado en el contrato de promesa bilateral de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública de San F.d.A., Estado Apure de fecha 26 de Enero de 2.004, inscrito bajo el Nº 10, Tomo 04 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y declara SIN LUGAR la reconvención que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentó la empresa mercantil PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A., representada por su Presidente ciudadano R.D.P.Z., en contra de la ciudadana C.E.R.D.S.. Condenó en costas a la parte demandada reconviniente. Notifico.

El 07 de noviembre del 2007, la ciudadana J.M.L.D.A., confiere Poder Apud-Acta a los abogados W.C.L. y K.B.P., para que la represente en el presente juicio.

Mediante escrito de tercería fechado el 07 de noviembre del 2007, que cursa en Cuaderno separado de Tercería, la ciudadana J.M.L.D.A., expone y solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 379, en concordancia con lo establecido en el numeral 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, se apersona a la causa, como Tercero Adhesivo Interviniente, con la pretensión de sostener las razones, argumentos, defensa y excepciones de la parte demandada.

Por auto que cursa en el cuaderno principal y en el de tercería, de fecha 12 de noviembre del 2007, el Tribunal de la causa, admite cuanto ha lugar en derecho, el escrito de tercería de fecha 07 del mismo mes y año, ordena desglosar dicho escrito con sus anexos y abrir cuaderno por separado, de conformidad con el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil, con inserción de las actuaciones conducentes.

Mediante diligencia de fecha 20 de noviembre del 2007, el abogado M.R., apoderado judicial de la parte demandada, apela de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la Causa.

Por diligencia del 20 de noviembre del 2007, el apoderado judicial del tercer adhesivo interviniente, abogado W.C.L., apela de la sentencia dictada por el Tribunal A-quo.

Mediante escrito consignado por ante el Tribunal de la causa (cuaderno de tercería), fechado el 22 de noviembre del 2007, el abogado J.M., hace un breve análisis del escrito de tercería, de la contestación de tercería y por último solicita el reconocimiento de un contrato suscrito el 26 de enero del 2004. Acompañó recaudo marcado “A”.

Por auto del 23 de noviembre del 2007, el Tribunal A-quo oye en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado de la tercer adhesivo interviniente y ordena remitir las presentes actuaciones a esta Alzada, lo que ejecutó por oficio Nº 0990/739.

Este Juzgado Superior en fecha 03 de diciembre del 2007, da entrada a la acción y fijó lapso de cinco (5) días de despacho para la constitución del Tribunal con Asociados de conformidad con el artículo 118 del Código d Procedimiento Civil y concluido este comenzara a correr el lapso previsto en el artículo 517 ejusdem.

Mediante auto del 04 de diciembre del 2007, esta Alzada vista la revisión exhaustiva realizada en el presente expediente, pudo constatar que en el mismo no consta el auto donde se oiga la apelación del abogado M.R.; ordena al Tribunal de la causa subsanar la omisión en que se incurrió y remite según oficio Nº 3327.

Por auto de fecha 12 de diciembre del 2007, el Tribunal A-quo subsana el error involuntario, por cuanto no oyó la apelación interpuesta por el abogado M.R., apoderado de la parte demandada, en consecuencia oye las apelaciones en ambos efectos, suscritas por el abogado M.R., apoderado judicial de la parte demandada y el abogado W.C., apoderado del tercero adhesivo interviniente. Ordena remitir las presentes actuaciones a este Juzgado Superior, lo que ejecutó mediante oficio Nº 0990/770.

En fecha 08 de enero del 2008, esta Alzada reingresó el expediente Nº 3113 y acuerda dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 03 de diciembre del 2007, mediante el cual se fijó el lapso previsto en el artículo 118 y 517 del Código de Procedimiento Civil.

Oportunidad previamente fijada para el lapso de Informes, el apoderado judicial de la parte demandada; el apoderado judicial del tercero adhesivo interviniente y el apoderado judicial de la parte accionante, hicieron uso de ese medio procesal, los cuales fueron consignados en fecha 15 de febrero de 2008.

Consta del folio 251 al 284, Inspección Judicial solicitada por la ciudadana C.R.S., en la que se trasladó y constituyó el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de esta Circunscripción Judicial, en el Edificio “Morichal Plaza”, apartamento N° 0114, ubicado en la Avenida Primero de Mayo de esta ciudad; en el Registro Mercantil, ubicado en la Calle Sucre de esta jurisdicción: en el Registro Subalterno, ubicado en la Calle 19 de Abril de esta ciudad y en la Notaria Pública, ubicada en el Palacio de Barbaritos en la Calle 24 de Julio de esta jurisdicción. Consignando el abogado A.M. las fotografías realizadas en el apartamento 01-14 ubicado en el Edificio “Morichal Plaza” con ocasión de la Inspección Judicial ocular extra liten, practicada el 27 de octubre del 2006.

Por auto fechado el 20 de febrero de 2008, fijó lapso para que las partes presenten observaciones escritas a los Informes consignados por las partes, medio procesal del que solo hizo uso la parte demandante, observando los escritos presentados por los demandados y a la presunta tercería, ambos en fecha 04 de marzo del 2008.

El Tribunal dijo “VISTOS”, mediante auto de fecha 05 de mayo del 2008, entrando la causa en término de dictar sentencia y el 07 de mayo del mismo año, se difiere dicho acto por (30) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por escrito de Informes consignado por ante el Tribunal de la causa (cuaderno de tercería), fechado el 15 de octubre del 2008, el abogado J.M., hace un breve análisis de la contestación de tercería.

Mediante auto de fecha 23 de octubre del 2008, esta Superior Instancia ordena remitir dichas actuaciones al Tribunal de origen, el Cuaderno contentivo de la demanda de tercería, para que siga su curso legal, reingresando en fecha 14 de julio del 2009, el Cuaderno de Tercería del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta jurisdicción, el cual ordena remitir todas las actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para que resuelva la tercería planteada, junto con Oficio N° 127-09.

En fecha 08 de diciembre del 2008, el apoderado judicial del tercero adhesivo interviniente (Cuaderno de Tercería), solicita mediante escrito al Tribunal se declare incompetente en razón del grado o la función respecto al Juzgado Superior de esta jurisdicción.

En sentencia de fecha 8 de enero del 2009, el Tribunal A-quo (Cuaderno de Tercería) declara Sin Lugar la solicitud de declaratoria de incompetencia realizada por el abogado W.C.L. y se declara Competente para seguir conociendo de la presente tercería.

El 25 de junio del 2009, el apoderado judicial del tercero adhesivo interviniente (Cuaderno de Tercería), mediante escrito solicita al Tribunal reponga la causa al estado de admitir a su representada en la causa que nos ocupa. Admitiéndola el Juzgado de la causa el 30 del mismo mes y año y ordena reponer la causa al estado de pronunciarse sobre la admisibilidad de la tercería planteada.

Mediante auto del 08 de julio del 2009, el Tribunal de la causa (Cuaderno de Tercería) ordena remite el cuaderno separado a esta Superioridad, a los fines de que sea agregado a la pieza principal a objeto que el tercero interviniente haga valer los medios de ataque o defensa admisible en el estado de la causa, el cual se ejecutó junto con Oficio N° 0990/444.

Por auto del 14 de julio del 2009, esta Alzada (Cuaderno de Tercería) ordena remitir todas las actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta jurisdicción, para que resuelva la tercería planteada, en virtud de que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en el juicio principal, lo que se ejecutó junto con oficio N° 127-09.

Diligenció el 20 de julio del 2009, el apoderado judicial del tercero adhesivo interviniente (Cuaderno de Tercería), consignó extracto jurisprudencial de la Sala Constitucional.

Por auto de fecha 06 de octubre del 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, da entrada al Expediente en el libro respectivo y ordena corregir su foliatura, de conformidad con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, el Tribunal A quo (Cuaderno de Tercería), declaró: La intervención de Tercero Adhesivo de la ciudadana J.L.D.A., de conformidad con el artículo 370 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil; Acuerda remitir el Expediente a este Juzgado Superior, a los efectos de continuar con el procedimiento de apelación ejercido por las partes contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre del 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Notificó.

En diligencia del 01 de diciembre del año 2009, la ciudadana C.E.R.D.S., consigna la revocación del poder especial dado al abogado J.A.M. y a la vez nombra a los abogados YRELISE M.L. y M.R.S..

Por Oficio N° 953 de fecha 16 de diciembre del 2009, remite a este Tribunal Superior todas las actuaciones del expediente N° 6196 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en virtud de que ha quedado definitivamente firme la Sentencia dictada por ese Tribunal el 29/10/2009, cursante en el Cuaderno de Tercería.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, se hace previa las consideraciones siguientes:

MOTIVA:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA:

Con el libelo de demanda:

1. -Original de documento de Contrato de Opción de Compra, autenticado por ante la Notaría Pública de San F.d.A., Estado Apure de fecha 26 de Enero de 2.004, inscrito bajo el Nº 10, Tomo 04 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, siendo el mismo, el instrumento fundamental de la presente acción, pretendiendo la accionante demostrar que la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A., representada por el ciudadano R.D.P.Z. da en opción a compra a la ciudadana C.E.R.S. un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 01-14, el cual forma parte del Edificio Conjunto Residencial Morichal Plaza, ubicado en la Avenida Primero de Mayo de la ciudad de San F.d.A., por el monto de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 50.818.406,53), pagaderos de la siguiente forma: DIEZ MILLONES DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 50.018.406,53) al momento de la firma de dicho documento, CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 40.800.000,00) el día 13 de Diciembre de 2003, estipulando igualmente que si la compradora incumple en el pago de alguna de las cuota por un período mayor de doscientos diez (210) días, se entenderá que desiste de la operación de compra y el propietario podrá exigir el cumplimiento de lo establecido o solicitar su rescisión. Instrumento que no ha sido impugnado ni desvirtuado por prueba en contrario en el transcurso del proceso, por lo que al tenor del artículo 1.357 y 1360 del Código Civil, se le concede valor probatorio.

2. -Copias fotostáticas simples de nueve (9) recibos emitidos por PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A, PEDRO PRATO SUCESORES, C.A., a favor de la ciudadana C.R., que dan un total de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.327.296,25), de las fechas siguientes: 07/05/2001, 06/07/2001, 13/07/2001, 18/08/2001, 18/08/2001, 16/10/2001, 17/01/2002, 12/03/2002 y 09/07/2002. Quien aquí decide, observa que dichas pruebas no fueron desconocidas, en virtud, de que fueron consignadas por las partes y por lo tanto, no puede existir contradicción con respecto a su validez, con ellas se evidencian los pagos que hizo la parte accionante reconvenida a la parte accionada reconviniente, por concepto de la negociación de compra-venta del inmueble objeto del presente litigio, aunado a ello, se establece, que con la mencionada prueba, se demuestra el compromiso que adquirieron ambas partes, visto que no fueron impugnadas se les conceden valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. -Carta de Notificación de Firma de Crédito Hipotecario por Work Flow emitida por BANESCO Banco Universal. Este sentenciador, no le concede ningún valor probatorio y lo desecha por cuanto no es un instrumento reconocido ni se tienen legalmente por reconocido, por lo que siendo así no pueden asimilarse a los documentos privados a que hace mención el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, además no aparece suscrito por algún representante de Banesco Banco Universal.

4. -Misiva enviada por el Vicepresidente de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A., dirigida a la ciudadana C.R., fechada el 20 de Octubre de 2003, por medio de la cual, le indica que a pesar de haber manifestado su intención de acercarse a Banesco para iniciar la tramitación del crédito y hasta esa fecha ellos señalan que no han recibido sus documentos, nuevamente le recuerdan la conveniencia de agilizarlos ya que próximamente le llamarán para protocolizar el documento definitivo de venta y que en caso de que haya decidido tramitar su crédito con otra institución le informara lo pertinente. Este sentenciador, establece que dicha prueba no fue desconocida, en virtud, de que fue producida por la parte demandante reconvenida y promovida por la parte demandada reconviniente y por lo tanto, no puede existir contradicción con respecto a su validez, con ella se evidencian, la intención de la parte demandada de realizar la operación de compra-venta del inmueble, dicho instrumento, hace fe, hasta prueba en contrario de conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

5. -Copia fotostática simple de documento contentivo de compra venta que le hiciere la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A., representada por el ciudadano R.D.P.Z. a los ciudadanos C.E.R.S. y J.I.S.O., de un apartamento distinguido con el N° 01-14 ubicado en el primer piso del modulo Este del Conjunto Residencial Morichal Plaza, ubicado en la Avenida 1° de Mayo en San F.d.A.; así como constitución de Hipoteca de Primer Grado a favor de BANESCO, Banco Universal C.A., protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., de fecha 11 de Mayo de 2004, bajo el N° 12, folios 62 al 72, Protocolo Primero, Tomo Octavo, Segundo Trimestre del año 2004, el cual, contiene Nota de Anulación de dicha protocolización de conformidad con la Ley de Registro Público y en el que se evidencia que los otorgantes no concurrieron al acto de firma del citado documento. Se le concede pleno valor probatorio a dicho documento, por cuanto es emanado de autoridad competente para dar fe pública y por no haber sido impugnado por la contraparte en la oportunidad legal, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

6. -Copia fotostática simple de misiva de fecha 27 de julio de 2001 dirigida a la ciudadana C.R. por la Directora de Promoción Venta y Arrendamiento Inmobiliario de PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A., PEDRO PRATO SUCESORES, C.A., mediante el cual se le da la bienvenida al “Conjunto Residencial Morichal Plaza”, con anexos en copia fotostáticas simples de la memoria descriptiva del conjunto residencial, planta de distribución del apartamento elegido por la mencionada ciudadana y contrato de opción a compra, dicho instrumento, hace fe, hasta prueba en contrario de conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

7. - Copia de contrato con opción de compra venta, el cual no se le concede ningún valor probatorio en virtud de que no fué suscrito por las partes.

8. -Copias fotostáticas simples de sentencias emanadas del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de fecha 26 de Enero de 2006, en el Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRAVENTA, seguido por C.E.R.S. contra PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A., representada por el ciudadano R.P., la cual es declarada SIN LUGAR la acción propuesta; Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B., de fecha 31 de Julio de 2006, en la que CONFIRMA la sentencia de Primera Instancia anteriormente citada. Este juzgador, le otorga pleno valor probatorio, ya que son emanadas de autoridad competente para dar fe pública y no aparecen declarada falsas, se tiene como fidedignas al tenor de los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de las mismas, se puede evidenciar, de que la parte accionante reconvenida intentó por vía jurisdiccional la acción de Cumplimiento de Contrato suscrito con la parte accionada reconvenida.

9. -Copias fotostáticas simples con sello húmedo del Instituto Postal Telegráfico de comunicaciones dirigidas por la ciudadana C.R.D.S.: dos (2) al ciudadano R.D.P., Vicepresidente de “Promociones y Desarrollos, C.A.” y una (1) al ciudadano J.A.H., apoderado judicial del ciudadano R.P., con sus respectivos Recibos de Entrega de EMS Venezuela, los cuales fueron recibidos por las ciudadanas A.P. y M.G., terceros en la presente causa. Quien aquí decide, desestima estas documentales por cuanto no consta en autos que las mismas fueron recibidas personalmente por sus destinatarios.

10. -Dieciocho (18) reproducciones fotográficas acompañadas a los fines de demostrar las condiciones del apartamento objeto del contrato, antes y después de las modificaciones. Este sentenciador no le concede ningún valor probatorio a dicha prueba, en virtud, de que la accionante no cumplió con lo establecido en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil.

Con la contestación a la reconvención:

No acompañó ningún tipo de pruebas.

Promovió en el lapso probatorio, las siguientes:

CAPITULO I: Testimoniales; CAPITULO II: Documentales; CAPITULO III: Inspección Ocular y CAPITULO IV: Prueba de Informe.

Al respecto, el Tribunal observa:

En lo que respecta, a las testimoniales de los ciudadanos V.G. y Dra. S.A.P., solo rindió declaración en la oportunidad fijada la ciudadana Dra. S.A.P., quien manifestó lo siguiente:

Dra. S.A.P.:

Primera Pregunta: Diga la testigo, si estuvo presente en el acto realizado el día 18/05/2004, a la 1 de la tarde en el Registro Subalterno de San F.d.A., que tenía por objeto la Protocolización de la venta del Apartamento identificado con el N° 01-14 ubicado en el conjunto residencial Morichal Plaza? Contestó: Si estuve presente. Segunda Pregunta: Diga la testigo si se llevó a cabo la venta objeto del presente acto. Contestó: No se realizó la venta porque los vendedores no se presentaron aún cuando los esperamos casi toda la tarde. Tercera Pregunta: Diga la testigo, si sabe por que no se pudo llevar a cabo la venta. Contestó: ellos no acudieron, los vendedores no acudieron. Cuarta Pregunta: Diga la testigo, si puede mencionar quienes se encontraban presente en ese acto. Contestó: V.G. de la entidad Bancaria Banesco para esa oportunidad, los ciudadanos compradores C.R., J.S. demandantes en esta causa, y ella que los acompañaba. Quinta Pregunta: Diga la testigo si puede demostrar de los hechos descritos de su testimonio los presenció. Contestó: Lo puedo demostrar con estas fotos y video que fueron tomadas por la ciudadana C.R. en esa oportunidad y en esa fecha… Sexta Pregunta: Diga el testigo, si sabe y le consta que el ciudadano V.G.G.d.B.B. para ese momento estuvo presente en el acto de protocolización del documento de venta del apartamento objeto de la presente causa a los fines de que en representación del Banco consignara el Cheque para la cancelación del inmueble referido por un monto de treinta y un millones doscientos mil bolívares (Bs. 31.200.00,oo). Contestó: Si estuvo presente y cargaba el cheque en sus manos. Séptima Pregunta: Diga el testigo con que cualidad observó los hechos que usted describe en su testimonio. Contestó: Si por que ella me pidió que la acompañara y yo la acompañe como abogada, yo hable con el doctor ese día, la Dra. L.C. y yo estábamos. Al ser repreguntada por el apoderado judicial de la parte demandada reconviniente. Primera Repregunta: Que condición profesional ostentaba el día que ocurrieron los hechos al que hace alusión? Contestó: La estaba acompañando a ella. Segunda Repregunta: La compañía a que hace alusión era de abogado asistente en el negocio jurídico en comento? Contestó: No por que no tenía poder, la estaba acompañando. Tercera Repregunta: en que condición la acompañaba Contestó: De Amiga Cuarta Repregunta: Tiene conocimiento el tipo de negocio jurídico que se celebraba? Contestó: Si. Quinta Repregunta: Que grado de amistad la une a la ciudadana C.R.?... Contestó: Netamente de trabajo. Sexta Repregunta: Con que trabajo se encuentran relacionadas por la amistad? CONTESTO: Ella trabaja en la misma institución que trabaja de años, en diferentes áreas. Séptima Repregunta: De cuantos años es la amistad? Contestó: Como de cinco cuatro años, no amistad, conociéndola.

Quien aquí decide, observa que en las deposiciones realizada por la testigo antes citada, se contradice al indicar inicialmente que acompañó a la accionante como abogada y al ser repreguntada contestó que no la acompañaba como abogada porque no tenía poder, sino como amiga, y luego dice que no es su amiga sino compañera de trabajo e igualmente observa este sentenciador que dicha testigo no pareciera decir la verdad y desecha su dicho, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que atañe a las originales de Nueve (9) recibos emitidos por PROMOCIONES Y DESARROLLOS, C.A, PEDRO PRATO SUCESORES, C.A., a favor de la ciudadana C.R., los cuales arrojan un total de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.327.296,25) y Documentales anexas al libelo de demanda marcado “C”, ya fueron debidamente a.y.v.p. este sentenciador en la oportunidad antes indicada.

En lo que se refiere a las Inspecciones Judiciales practicadas en la sede de ELECENTRO Estado Apure, ubicada en la Calle Sucre de esta ciudad de San F.d.A.. El Juez A-quo, dejó constancia del hecho siguiente: UNICO: Que existe un contrato de servicio de electricidad para el apartamento signado con el N° 01-14 ubicado en el Edificio Morichal Plaza y que la fecha de la solicitudes 06 de septiembre del 2006 a nombre de la ciudadana J.D.A. y en el inmueble objeto del litigio, ubicado en la Planta Baja del Edificio Conjunto Residencial Morichal Plaza, en la Avenida Primero de Mayo de esta ciudad de San F.d.A., Apartamento N° 01-14, se deja constancia de los hechos siguientes: UNICO: Que dicho inmueble es ocupado por la ciudadana J.D.A. y por su esposo T.A.. Este Juzgador, establece que las Inspecciones anteriormente mencionadas, no aportan ningún elemento que contribuya al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

Respecto al Informe, solicitado mediante oficio a la entidad bancaria BANESCO, Agencia San F.d.A., a los fines que informe si por ante esa institución cursó alguna solicitud de crédito por parte de la ciudadana C.E.R.S.D.S., y si la misma fue aprobada. Este sentenciador, observa que después de recibidas las referidas resultas, la cual riela al folio 182, la Entidad Bancaria informó que de acuerdo a sus archivos de crédito, en fecha 05 de diciembre del 2003, le fue aprobado a la Sra. C.R.D.S., C.I. V-9.593.829, un crédito hipotecario por el sistema de Ley de Política Habitacional, el cual mantiene un status anulado y del cual se evidencia que la accionante de autos obtuvo el beneficio de adquisición de vivienda por la Ley de Política Habitacional y le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, por cuanto las Entidades Bancarias en su oportunidad informan de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal de la causa.

PUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA RECONVINIENTE:

Con la contestación de la demanda:

No acompañó prueba alguna.

En el lapso de probatorio, promovió las siguientes:

CAPITULO I: Documentos Públicos; CAPITULO II: Documentos Privados; CAPITULO III: Exhibición de Documentos y CAPITULO IV: Pruebas de indicios y presunciones.

Al respecto, el Tribunal observa:

En lo que respecta al Documento autenticado por ante la Notaría Pública de San F.d.A., Estado Apure de fecha 26 de Enero de 2.004, inscrito bajo el Nº 10, Tomo 04 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría e igualmente a la Misiva enviada por el Vicepresidente de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A., dirigida a la ciudadana C.R., de fecha 20 de Octubre de 2003, promovidos en el Capítulo I y II, de dicho escrito. Quien aquí decide, señala que las pruebas antes mencionada, ya fueron debidamente a.y.v.p. este sentenciador en la oportunidad de apreciar las mismas en los recaudos consignados el libelo de la demanda. Así se decide.

Ahora bien, en lo cuanto a las promovidas en los Capítulos III y VI, este sentenciador nada tiene que decir al respecto, por cuanto el Tribunal de la causa no las evacuó. Así se decide.

La ciudadana C.E.R.D.S., mayor de edad con domicilio en esta ciudad de San F.d.A., de estado civil casada titular de la cedula de identidad personal N° 9.593.829, asistida en este acto por el abogado J.A.M. C, Inpreabogado N° 98.546, instauro formal demanda de Cumplimiento de Contrato en contra de la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.” representada por su Vice-Presidente R.D.P.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad personal N° 11.238.072, y expuso en dicha demanda lo siguiente:

“…Que en fecha 26 de Enero de 2004, suscribió un contrato de promesa bilateral de compra venta con “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”, para la adquisición de un inmueble identificado con el N° 01-14, por un monto de Cincuenta Millones cuatrocientos Dieciocho mil cuatrocientos seis bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 50.818.406,53) el cual anexo marcado con la letra “A”, cancelando Diez Millones Dieciocho Mil Cuatrocientos Seis Bolívares con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs.10.018.406, 53) a la firma del presente contrato y la cantidad de Diez Millones Doscientos Ochenta y Ocho Mil Doscientos Ochenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos.(Bs.10.288.289,25), en pagos parciales o abonos antes de la firma del contrato, que como se puede apreciar en los recibo que anexo marcados con la letra “B”, constante de (09) folios útiles lo que arrojo un monto por la cantidad de Veinte Millones Trescientos Seis Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 20.306.695,78), que representa aproximadamente el 30% del valor del inmueble…Que en vista de la obligación contraída con la compañía y la solicitud del vendedor procedió a realizar los trámites pertinentes para la cancelacion del inmueble mediante un crédito hipotecario por política habitacional en el Banco Banesco, el cual fue aprobado el día 17 de Mayo de 2004, la institución Bancaria convocó a las partes (Vendedor-Comprador) para celebrar la protocolización del documento de compra-venta; estando previamente notificadas, que llegado el día de la celebración, el vendedor no se presentó lo que trajo como consecuencia que se intentara una acción por cumplimiento de contrato, suscrito en fecha 27 de Julio de 2001”.

La Juzgadora A-quo, en su decisión de fecha 23-10-2007, determinó lo siguiente:

…Observa quien aquí decide que la demandada opuso como excepción que la compradora no le pagó las cantidades de dinero convenidas en el contrato en la fecha indicada, lo cual debió hacer el día 13 de Diciembre de 2003, con prorroga por doscientos diez (210) días, es decir hasta el día 11 de Julio de 2004, sobre este particular, esta sentenciadora observa que de las pruebas traídas a los autos como la misiva enviada por el representante legal de la demandada concatenada a la prueba de informe solicitada a la Entidad Bancaria Banesco, consta que la accionante a los fines de pagar el remanente del precio del inmueble ofrecido en venta debía gestionar un crédito hipotecario por ante dicho banco, gestiones estas que la actora materializó, hecho este que se infiere de la aprobación del crédito hipotecario en fecha 15 de Diciembre de 2003, demostrado con la referida prueba de informes; no demostrándose en consecuencia el incumplimiento por parte de la compradora. También es necesario demostrar el incumplimiento culposo de la obligación por la parte demandada, en relación a este particular, quedó plenamente probado, que el representante legal de la empresa demandada no compareció en la oportunidad fijada por la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, a los fines del otorgamiento del respectivo documento de Compra-Venta del inmueble objeto del Contrato de opción a compra, para que de esta manera la compradora hicieran entrega formal a través de su intermediario la Entidad Bancaria Banesco del remanente del precio del inmueble, pues las máximas experiencias indican que en este tipo de transacciones hipotecarias, el monto del crédito aprobado es entregado por el funcionario bancario al vendedor en la oportunidad de la firma y protocolización del documento respectivo; de lo que esta juzgadora concluye que dicho acto no se llevo a efecto por razones imputable a la parte demandada. Siendo así, llenos como se encuentran los requisitos para la procedencia de la presente acción debe declararse la misma con lugar, y así se decide.

El Tribunal de la causa DECLARO:

…PRIMERO: Con Lugar la presente acción de Cumplimiento de Contrato intentada por la ciudadana C.E.R.D.S.… en contra de la Empresa Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”…representada por su Vice-Presidente R.D.P. ZULOAGA…

SEGUNDO: En consecuencia se condena a la Empresa Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”, representada por su Presidente ciudadano R.D.P.Z., a cumplir con la obligación contractual de venderle a la ciudadana C.E.R.D.S. el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 01-14 ubicado en el primer piso del modulo Este del Conjunto Residencial Morichal Plaza, ubicado en la Avenida 1° de Mayo en San F.d.A., Municipio San F.d.E.A., en las mismas condiciones en que fué estipulado en el contrato de promesa bilateral de compra venta de fecha 26 de Enero de 2004, inscrita bajo el N° 10 Tomo 04 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, y así se decide.

TERCERO: SIN LUGAR la reconversión que por RESOLUCION DE CONTRATO intento la Empresa Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”, representada por su Presidente ciudadano R.D.P.Z., en contra de la ciudadana C.E.R.D.S., y así se decide.

CUARTO: Se condena en costa a la parte demandada reconveniente por haber sido vencida totalmente, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el articulo 251 ejusdem. Líbrese Boletas…

Consta al folio 226 del expediente diligencia de fecha 20 de Noviembre de 2007, por la cual el abogado CHOMPRE LAMUÑO identificado en autos, expuso: “Vista la sentencia de esta instancia, formalmente apelo de referida decisión definitiva y las argumentaciones correspondientes, no obstante doy por reproducidos los argumentos explanados por mi representada, tercera en el proceso.”

Por auto de fecha 23 de Noviembre de 2007, el Tribunal de la causa decidió:

…Vista la diligencia de fecha 20 de Noviembre del 2007, suscrita por el abogado W.C. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la cual APELA de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 23 de Octubre del 2007, este Tribunal OYE dicha apelación en AMBOS EFECTOS, y ordena remitir con oficio el presente expediente original al Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial a los fines de que conozca de dicha apelación. Líbrese Oficio…

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En fecha 12 de Diciembre del 2007, este Tribunal de Alzada da por recibido el expediente identificado por el N° 14.583, emanado del Tribunal de la causa y contentivo del Juicio de Cumplimiento de Contrato seguido por C.R.D.S. contra “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”, a LOS F.D.C.D.L.A. interpuesta por el apoderado judicial de judicial de la parte demandada, abogado M.R., y por la parte demandante abogado W.C.L..

Por decisión de fecha 23 de Octubre de 2008, este Tribunal de Alzada en atención al curso a según por la demanda de tercería interpuesta por la ciudadana J.M.L.D.A., en la cual alega ser propietaria de un inmueble situado en el Primer Piso del Modulo Residencial Morichal Plaza, identificado con el N° 01-14 ubicado en la Avenida 1° de M.d.S.F.A.; dicho inmueble en sentencia definitiva de fecha 23 de Octubre del 2007, dictada por el Tribunal de la causa, consta que se condenó a la Empresa “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”, venderlo a la ciudadana C.E.R.D.S., en cumplimiento de obligación contractual.

La demanda de tercería en mención fué interpuesta después de dictada la sentencia definitiva en primera instancia en el Juicio Principal, por lo que dicha demanda seguirá su curso por separado, y al encontrarse en Segunda Instancia para sentencia, se acumulará.

Por auto de fecha 14 de Julio del 2009, este Tribunal de Alzada ordena remitir al Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Bancario, el expediente original N° 3.113, contentivo del Juicio Cumplimiento de Contrato incoado por la ciudadana C.E.R.D.S. contra la Empresa Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLOS C.A.”, para que resuelva sobre la tercería planteada.

En fecha 29 de Octubre del año 2009, el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Bancario de esta Circunscripción Judicial, dicto sentencia y determinó:

…PRIMERO: DECLARA LA INTERVENCION DE TERCERO ADHESIVO de la ciudadana J.L.D.A., representada por el abogado en ejercicio W.C.L., en su carácter de apoderado judicial, de conformidad con el artículo 370, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Se acuerda remitir el expediente al Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B..

TERCERO: Se ordena notificar a las partes del presente auto de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil…

Por auto de fecha 11 de diciembre de 2009, el juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y Bancario, ordenó remitir el expediente original a este Tribunal de Alzada, a los fines de seguir conociendo de la presente causa.

Este Tribunal Superior, a los fines de decidir la controversia planteada en la presente causa, previamente hace las siguientes consideraciones:

La parte accionante en la presente causa, ciudadana C.R.D.S., instauró formal demanda de Cumplimiento de Contrato en contra de la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLO C.A”, representada por su Vice-Presidente R.D.P.Z..

Dicha demanda, se fundamenta en el hecho de que la parte accionada incumplió el contrato de promesa bilateral de compra-venta, suscrito en fecha 26 de enero de 2004 por ambas partes, para la adquisición de un inmueble identificado con el N° 01-14, ubicado en al Avenida 1° de mayo, en el Conjunto Residencial Morichal Plaza, San F.d.A., por un monto de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES CON 53 CENTIMOS (Bs. 50.818, 406,53).

La juzgadora A-quo, en su sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, dictó sentencia en la presente causa y determinó lo siguiente:

…quedó plenamente comprobado, que el representante legal de la empresa demandada no compareció en la oportunidad por al Ofician subalterna de Registro correspondiente, a los fines del otorgamiento del respectivo documento de compra-venta del inmueble objeto el contrato de opción de compra, para que de esta manera la compradora hiciera entrega formal a través de su intermediario la Entidad Bancaria Banesco del remanente del precio del inmueble…. De lo que ésta Juzgadora concluye que dicho acto no se llevó a efecto por razones imputables a la parte Demandada. Siendo así, llenos como se encuentran los requisitos para la procedencia de la presente acción, debe declararse la misma con lugar, y así se decide…

Corresponde a este Tribunal de Alzada decidir en cuanto a las apelaciones interpuestas por los abogados M.R. y W.C.L., quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLO C.A., y de la accionante en tercería J.M.L.D.A., respectivamente.

Quien aquí juzga, comparte el criterio sustentado por la juzgadora A-quo en su sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.007, en relación a que la parte accionante dio cumplimiento a su obligación de cancelar el monto total del precio acordado del apartamento, objeto de la negociación conforme a lo establecido en el contrato de Promesa Bilateral de compra-venta, autentificado por ante la Notaria Publica de San F.d.A., en fecha 26 de Enero de 2.004, inscrito bajo el N° 10, Tomo 04, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaria.

En efecto, consta en autos que la parte demandada en la causa, opuso como excepción, que la demandante no la cancelo el monto convenido en el contrato, en la fecha indicada. De las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la accionante gestionó en crédito hipotecario por ante la Institución Bancaria Banesco, y que dicho crédito fue aprobado en fecha 05-12-2.003. el representante legal de la empresa demandada no compareció ante la Oficina Subalterna del Registro, a los fines del otorgamiento del respectivo documento, por lo que necesariamente se concluye que dicho acto no se realizo por razones imputables a la parte demandada, y así se decide.

El Tribunal de la causa, en su sentencia definitiva, no decidió a la acción de Tercería impuesta por la ciudadana J.M.L.D.A. asistida por el abogado W.C.L., inpreabogado N° 34,179, en razón de que dicha demanda fue admitida en fecha 07-11-2.007, posterior a la sentencia definitiva de la causa, que fue dictada el 23-102.007.

Cuanto a los folios del 10 al 13 del cuaderno de tercería documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio San F.d.E.A., en fecha 11 de Octubre del 2.006, quedando registrado bajo el N° 18, Folios 107 al 122, Protocolo Primero, Tomo Sexto, Cuarto Trimestre del Año 2.006.

Por dicho documento, la ciudadana J.M.L.D.A., identificada en autos, adquiere en propiedad de la empresa “PROMOCIONES Y DESARROLLO C.A., un inmueble (apartamento) asignado con el N° 01-14 del Conjunto residencial MORICHAL PLAZA, ubicado en la Avenida Primero de Mayo, de la ciudad de San F.d.A., Estado Apure.

La parte accionante en tercería, en su escrito contentivo de la demanda, alega lo siguiente:

…DEL CARÁCTER EN LA CAUSA: Que actúan en la presente causa: TERCERO ADHESIVO, a la parte demandada, le Empresa Mercantil “PROMOCIONES Y DESARROLLO C.A., identificada en los autos por cuanto soy, como igualmente lo alegue:

La Propietaria del Inmueble descrito tantas veces en la causa y en este escrito de tercería.

En efecto adquirí el referido Inmueble en fecha: 11 de Octubre del Año 2:006, tal como consta de documento, ya descrito y se acompaña en original.

Que para el momento de la adquisición por mi parte del referido inmueble, sobre el mismo no pesaba ninguna prohibición de enajenar y/o gravar o otra circunstancia que pudiera impedir la compra venta que efectué legítimamente.

Que en efecto respecto del presente Procedimiento y en ocasión a los efectos de la sentencia por cuanto el efecto descrito de la Decisión de la Primera Instancia, esta referido al Inmueble de Mi Propiedad, no siendo mi persona en la presente causa, Ni demandante, Ni demandado, pero si afectada por los efectos de La Cosa Juzgada y en consecuencia tengo respecto del presente proceso y causa, Interés: Personal, Legitimo; Actual, Económico y directo en la causa que nos ocupa y en consecuencia, de conformidad con el derecho alegado supr. Me apersono al Juicio como: TERCERO INTERVINIENTE ADHESIVO, a la parte accionada, con la finalidad de contrarrestar las pretensiones infundadas y temerarias de la parte actora, en cuanto al Inmueble de mi propiedad se refiere.

Que con la finalidad de habitar mi apartamento adecuadamente, efectué en si mismo y previamente a su ocupación una serie de reparaciones, refracciones y mejoras tal como consta de facturas que igualmente se acompañan, al presente escrito.

DEL OBJETO DE LA TERCERIA: que en tal carácter como Tercero adhesivo de la parte accionada, vengo en tiempo y forma a que la parte actora convenga en: QUE EFECTIVAMENTE EL INMUEBLE YA DESCRITO DE TERCERIA Y QUE ACOMPAÑO Y MARCO CON LA LETRA “A”; ES DE MI EXCLUSIVA, ÚNICA Y EXCLUYENTE PROPIEDAD Y EN CONSECUENCIA NO ES POSIBLE QUE SEA EL OBJETO DE LA DEMANDA TEMERARIAMENTE INCOADA POR LA PARTE ACTORA, EN CONTRA DE LA PARTE ACCIONADA; PARA QUE LA MISMA CONVENGA EN TAL SENTIDO O QUE EN SU DEFECTO ASI SEA DECLARADO EN LA DEFINITIVA DE LA SEGUNDA INSTANCIA, POR EL TRIBUNAL SUPERIOR QUE CONOZCA EN APELACIÓN EXCLUYENDO AL REFERIDO INMUEBLE DE LA CONTROVERCIA, PRESENTE EN LA CAUSA, POR LA DEFENSA AL DERECHO DE PRIPIEDAD DE LA QUE SOY TITULAR RESPECTO DEL BIEN EN CUESTIÓN.

Situación contraria, haría de la decisión, UNA SENTENCIA INEJECUTABLE POR CUANTO LAS SENTENCIAS SE EJECUTAN SOBRE BIENES DE LAS PARTES EN EL PROCESO (DEMANDANTE Y/O DEMANDADADO Y EN PARTICULAR SOBRE LA PARTE PERDIDOSA), PERO NUNCA RESOECTO A LOS BIENES DE UN TERCERO, QUE NO ES PARTE EN EL JUICIO…

DE LA TERCERIA:

En el informe presentado por el apoderado de la ciudadana J.M.L.D.A. tercera interviniente, señaló lo siguiente:

…Visto así las cosas se puede concluir con las siguientes permisas.

1. Que la parte actora actúa en la presente causa con evidente temeridad por cuanto sabe y conoce que incumplió con los parámetros descritos en la reconvención, por cuanto NO PAGO EL SALDO DIFERENCIAL AL QUE ESTABA OBLIGADA EN EL LAPSO QUE EL CONTRATO LE INDICADA.

2. Que la carga de la prueba en Principio corresponde a quien la alega, no obstante CUANDO SE TRATE DE HECHOS NEGATIVOS IMPUTADOS A UNA PERSONA, COMO ES EL CASO DE LA AFIRMACION CONTENIDA EN LA RECONVENCION, EN TAL CASO SE INVIERTE LA CARGA DE PRUEBA Y CORRESPONDE A QUIEN RESPECTO DE QUIEN SE INDUZCA LA CONDUCTA NEGATIVA Y EN EL CASO QUE NOS OCUPA, SE LE INDICO A LA PARTE ACTORA RECONVENIDA QUE NO HABIA PAGADO EL SALDO EN EL TIEMPO ESTIPULADO, LO CUAL NO PROBO MUY A PESAR DE SER CARGA

3. Que a todo evento, estamos en presencia de una acción cuyas pretensiones son de imposible cumplimiento por cuanto evidentemente la acción en cuestión perdió el objeto, toda vez que el inmueble referido en la demanda, el cual es el mismo descrito en el contrato acompañado por la parte actora para su cumplimiento, salio de la esfera patrimonial de la parte demandad, en la actualidad y sin que nada lo pudiera impedir, esta en la esfera patrimonial del tercero interviniente en el proceso y de salir una sentencia favorable a la parte accionante-reconvenida ella es inejecutable por cuanto perdió destino final en cuanto a lo procesal se refiere.

4. Que mi representada, Tercero interviniente es la legitima, genuina y única propietaria del inmueble en disputa, tal como consta de la documental publica que en su oportunidad se acompañó al escrito de tercería, riela dicho instrumento a los folios: 09 al 15 del cuaderno separado, DESTACANDO QUE TAL INSTRUMENTO NO FUE TACHADO OPORTUNAMENTE POR LA PARTE CONSECUENCIA TIENE TODO EL VALOR EN CUANTO A LA TITULARIDAD DE LA COSA SE REFIERE; ELÑ INMUEBLE, NO LE PERTENECE NI A LA PARTE ACTORA, A LA PARTE ACCIONADA-RECONVINIENTE, que pudiera recaer sobre dicho inmueble los efectos de la cosa juzgada y en tal sentido entra al proceso en defensa de su propiedad. Cual tercera en la causa.

DEL PEDIMENTO FINAL

Por lo antes expuesto es por lo que se pide, solicita y demanda, que este Tribunal de alzada declare:

Sin Lugar la acción Propuesta.

Con lugar La Apelación y consecuencialmente la reconvención.

Con Lugar La Tercería.

Condénese en costas a la parte actora reconvenida…

En el informe presentado por el apoderado de la ciudadana C.R.D.S., señaló lo siguiente:

…Siendo así, se puede concluir que la defensa de fondo de los accionados “PROMOCIONES Y DESARROLLO, C.A.”, y que los elementos en que fundo sus afirmaciones fueron primero en el contrato de opción de compra venta objeto de esta acción, y segundo en el incumplimiento de la up supra citada cláusula sexta del contrato objeto de esta acción; hecho que fue plenamente rebatido, y demostrado que mi patrocinada no incumplió su obligación de hacer, por que ante tales elementos era forzoso para el juzgado de la causa sentenciar favorablemente la petición de mi patrocinada, por cuanto que el accionado nada nuevo pudo aportar que favoreciera, ni en la contestación, ni en la reconvención.

Aunado al hecho de que la cosa objeto de la acción fue dispuesta por los demandados, sin que previamente se hubiese librado de la obligación que el mismo (demandado) se impuso, lo cual quedo también demostrado en la inspección judicial que se hizo para determinar dicha disposición.

Así las cosas solicitamos a este digno juzgado que declare sin lugar la apelación que intenta distraer a la administración de justicia del deber ser con actuaciones temerarias carentes de toda lógica, fundados en formalismo fútiles que nunca podrán torcer la voluntad del estado derecho…

Informes presentados por el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente, Empresa Mercantil “Promociones y Desarrollo” C.A., en los siguientes términos:

…Admitida la demanda, se procedió de conformidad con el derecho a su tramitación en los lapsos respectivos, habiéndoseme otorgado poder al respecto tal como ha sido enunciado y al momento de contestar la demanda así se efectuó y de nuestra parte se propuso LA RECONVENCION, por efectos de la Resolución del contrato a que la parte actora había incurrido como consecuencia de su incumplimiento, en efecto, la parte actora: “INCUMPLIO CON LOS PARAMETROS CONTRACTUALES REFERIDOS EN DICHO CONTRATO, EN CUANTO AL PAGO DEL SALDO DIFERENCIAL DE LOS QUE LA PARTE ACTORA DEBIA PAGAR Y NO PAGO, ESTABLECIDO EN LA CANTIDAD DE: Bs.: 40.800.000,oo, EN EFECTO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA OBLIGACION NEGATIVA, QUE SE LE ATRIBUYE A LA PARTE ACTORA, LA CUAL DEBIA PAGAR Y NO DEMOSTRO HABERLO HECHO, TOCANDOLE A ELLA LA CARGA DE PROBAR LO CONDUCENTE AL PAGO REFERIDO, ASI PUES CUUANDO SE TRATA DE UNA OBLIGACION NEGATIVA, ES LA PERSONA QUE SE LE ATRIUYE DICHA CONSDUCTA QUE CORRE RESPECTO DE ELLA LA ACRGA DE LA PRUEBA…”

La demandante solicitó que la demandada Promociones y Desarrollo C.A., cumpla con la obligación contenida en el contrato marcado con la letra “A”, y que se tenga la cantidad de veinte millones trescientos seis mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 20.306.695,78) ahora veinte mil trescientos seis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 20.306,69); el apoderado judicial en la contestación de la demanda, negó, rechazó y contradijo la demanda y la estimación de la misma, y reconvino a la demandante alegando que la actora reconvenida incumplió con el pago estipulado en la cláusula sexta del contrato de fecha 26 de enero del año 2004, anotado bajo el número 10, tomo 4, de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaria Pública del Estado Apure.

De conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, primer aparte, señala lo siguiente: “…en la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”

En sentencia Nº 2000-000894 de fecha 30 de abril del año 2002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHI, donde señaló:

…La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo. (Comentarios de N.V.R.).

Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”. (Ob. cit).

Por su parte, L.A.G., en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, página 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales.

En aplicación de las anteriores consideraciones, se puede concluir que el contrato que originó el juicio es de compra-venta, y no de opción de compra, tal como concluyó el juzgador de alzada, pues aún cuando presente la apariencia de un contrato de opción de compra, la naturaleza de la convención objeto del presente juicio no es tal, pues hubo un acuerdo de voluntades entre el vendedor de entregar el inmueble vendido, y el comprador de entregar el precio pactado; es decir, se verificó la venta por el cruce de voluntades o consentimiento.

Por los razonamientos precedentemente expuestos, el Juez de la recurrida no violó las reglas legales denunciadas, al calificar al contrato que sirvió de fundamento a la demanda, como un contrato de compra-venta…

En este orden de ideas tenemos que, el contrato suscrito entre Promociones y Desarrollo C.A., mediante su representante legal R.D.P.Z. parte demandada y la demandante C.E.R.S., se estableció el compromiso para la propietaria de vender y para la compradora de comprar el apartamento distinguido con el Nº 01-14 el cual forma parte del edificio en construcción denominado Conjunto Residencial Morichal Plaza, ubicado en la Avenida Primero de M.d.M.S.F.d.E.A., con un área de construcción de 116mts 2 aproximadamente, de Hall de entrada; sala comedor, pasillo de distribución, tres (3) dormitorios, dos (2) baños auxiliares, un (1) dormitorio principal con su baño, cocina y servicios y dos (2) puestos de estacionamiento; por un precio de cincuenta millones ochocientos dieciocho mil cuatrocientos seis bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 50.818.406,53) ahora cincuenta mil ochocientos dieciocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 50.818,40), que serían cancelados de la manera siguiente. La cantidad de diez millones dieciocho mil cuatrocientos seis bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 10.018.406,53) al firmar el documento y la cantidad restante de cuarenta millones ochocientos mil bolívares (Bs. 40.800,oo), el 13 de diciembre del año 2003, con una prorroga en caso de incumplimiento del pago de la ultima cuota de doscientos diez (210) días.

Ahora bien, quedó probado mediante la prueba de informes, que Banesco Banco Universal, le aprobó en fecha 05 de diciembre del año 2003 a la demandante C.R.D.S., crédito hipotecario por el sistema de Ley de Política Habitacional, y con documento de compra-venta presentado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., en fecha 11 de mayo del año 2004, donde aparece como vendedor el ciudadano R.D.P.Z. en su carácter de vice-presidente de la Sociedad Mercantil denominada Promociones y Desarrollo C.A., y como compradora la ciudadana C.E.R.S., de un apartamento de una superficie cubierta total aproximada de CIENTO DIEZ Y SEIS METROS CUADRADOS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMETROS CUADRADOS (116,34 M2) aproximadamente y constante de las siguientes dependencias: Hall de entrada, sala-comedor, pasillo de distribución, tres (3) dormitorios, dos (2) baños auxiliares; un (1) dormitorio principal con su baño, cocina y servicios; y sus linderos generales son: NORTE: Apartamento 01-02; SUR: Apartamento 01-12; ESTE: Pasillo de distribución; y OESTE: Fachada oeste del edificio Este. Al apartamento Nº 01-14, antes identificado le corresponde un porcentaje de (0,0342%), sobre las cosas de uso común y sus derechos y obligaciones en la conservación y administración del conjunto; así mismo le corresponde dos (2) puestos de estacionamientos simples, distinguidos con los Nº 38 y 40, respectivamente, quedó probado que la compradora cumplió con la cláusula sexta del contrato de opción de compra, ya que el mismo fué firmado el 20 de enero del año 2004, que si bien es cierto la fecha de pago que fué acordada para el 13 de diciembre del año 2003 estaba vencida, también es cierto que fue acordada una prorroga de doscientos (210) días, la cual vencía para el mes de julio del año 2004, razón por la cual la demandante no incumplió con lo establecido en la cláusula sexta del referido contrato. Y así se decide.

Conforme a lo antes expuestos, esta alzada esta conteste con la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la acción de cumplimiento de contrato intentada por la ciudadana C.E.R.D.S., contra la Empresa Mercantil Promociones y Desarrollo C.A. y sin lugar la reconvención que por resolución de contrato intentó la demandada, sin embargo se hacen las siguientes consideraciones:

La sentencia de la A Quo, fué dictada el 23 de octubre del año 2007, y en fecha 07 de noviembre del mismo año, la ciudadana M.L.D.A. otorgó poder apud acta al abogado W.C.L. y en esa misma fecha consignó escrito por ante el Tribunal de la causa ,mediante el cual señala que se adhiere como tercero interviniente, y consignó documento mediante el cual R.Z.D.P. en su carácter de presidente de la Empresa Mercantil Promociones y Desarrollo C.A., le dio en venta un inmueble consistente en apartamento 01-14, ubicado en el conjunto residencial Morichal Plaza, que posee las siguientes características y linderos: ciento dieciséis metros cuadrados con treinta y cuatro centímetros cuadrados (116,34mt2), con sala-comedor, pasillo de distribución, tres dormitorios, dos baños auxiliares, un dormitorio principal con baño, cocina y servicios y sus linderos generales, NORTE: Apartamento 01-02; SUR: Apartamento 01-12; ESTE: Pasillo de distribución; OESTE: Fachada oeste del edificio, por lo que el inmueble que fué objeto de opción de compra venta a una tercera persona en fecha 11 de octubre del año 2006, ocho (8) días después que la demandante introdujo la demanda de cumplimiento de contrato.

En relación a la tercería, cabe destacar de conformidad con el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 370, numeral tercero eiusdem, se puede proponer mediante diligencia o escrito, en cualquier estado o grado del proceso, pero con el propósito de sostener las razones de alguna de las partes, es decir, con la misma pretensión y no con una pretensión diferente como es el caso de autos, en la tercería adhesiva la intervención es voluntaria y el este va en ayuda de una de las partes, por lo que el caso alegado en la presente causa es una demanda de tercería, que esta regulado en el numeral uno del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, actuando mediante demanda de tercería dirigida contra las partes, la cual se debe instruir y sustanciar en cuaderno separado, con oportunidad para que las partes ejerzan sus correspondientes derechos de defensa, y siendo que, el demandado en ninguna de las etapas del proceso mencionó que el inmueble que había ofrecido dar en venta a la demandante, razón por la cual se declara sin lugar. Y así se decide.

Ahora bien, en la presente causa existen los siguientes hechos que están debidamente probados: 1) La Empresa Mercantil Promociones y Desarrollo C.A., se comprometió a dar en venta a la demandada el inmueble de las siguientes características: de una superficie cubierta total aproximada de CIENTO DIEZ Y SEIS METROS CUADRADOS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMETROS CUADRADOS (116,34 M2) aproximadamente y constante de las siguientes dependencias: Hall de entrada, sala-comedor, pasillo de distribución, tres (3) dormitorios, dos (2) baños auxiliares; un (1) dormitorio principal con su baño, cocina y servicios; y sus linderos generales son: NORTE: Apartamento 01-02; SUR: Apartamento 01-12; ESTE: Pasillo de distribución; y OESTE: Fachada oeste del edificio Este. Al apartamento Nº 01-14, antes identificado le corresponde un porcentaje de (0,0342%), sobre las cosas de uso común y sus derechos y obligaciones en la conservación y administración del conjunto; así mismo le corresponde dos (2) puestos de estacionamientos simples, distinguidos con los Nº 38 y 40, respectivamente. 2) Que la demandada no cumplió con la obligación de venderle a la demandante el apartamento objeto de opción de compra. Y 3) Que el inmueble objeto del litigio fué vendido a una tercera persona.

El artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita…

En el caso de autos el demandante solicitó que la demandada Promociones y Desarrollo C.A., cumpliera con la obligación contenida en el contrato con anexo “A” por la cantidad de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS SEIS CON CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 50.818.406,53) ahora CINCUENTA MIL BOLIVARES OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 50.818,40), y muy en concreto la demandada se comprometió a celebrar un documento de compra-venta por documento registrado sobre el apartamento distinguido con el Nº 0114, en el edificio denominado Conjunto Residencial Morichal Plaza, ubicado en la avenida Primero de Mayo, sin embargo ese mismo inmueble fué dado en venta por la demandada Promociones y Desarrollo C.A., representada en ese momento por la ciudadana R.Z.D.P., según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio San Fernando, en fecha 11 de octubre del año 2006, quedando registrada bajo el Nº 18, folio 107 al 122, protocolo primero, tomo sexto, cuarto trimestre de ese año, hecho este que nunca fué alegado por el representante de la empresa demandada., y en el lugar de ello reconvino a la demandante. Ahora bien, confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, es violar el artículo 244 eiusdem, ya que la misma resultaría inejecutable, toda vez que el inmueble que el demandado se comprometió a dar en venta al demandante, fué enajenado antes de que se dictara la sentencia, y consignado el documento por ante el Tribunal A Quo una vez que se dictó la misma, por lo que este no tuvo conocimiento de la existencia del mismo, tampoco es viable declarar con lugar la apelación, por los motivos ya señalados, es por lo que forzosamente esta alzada revoca de oficio la decisión apelada, porque donde queda la tutela judicial efectiva ante una sentencia que no se pueda ejecutar, en consecuencia se declara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y la reconvención propuesta por los representantes de la demandada. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A:

En atención a las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar las apelaciones interpuestas por los abogados M.R. co-apoderado de la Empresa demandada Promociones y Desarrollo C.A. y W.C.L. en carácter de apoderado de la ciudadana J.L.D.A. tercera interviniente en la presente causa, contra la sentencia de fecha 23 de octubre del 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.

SEGUNDO

Sin lugar la Tercería interpuesta por el apoderado de la ciudadana J.L.D.A..

TERCERO

Se revoca de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 23 de octubre del año 2007.

CUARTO

Se ordena oficiar con copias certificadas de los folios 1 al 11, 120 al 132, 201 al 217, 322 al 335 y de la presente decisión, contenida en el expediente, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, a objeto que determine si es procedente aperturar averiguación penal y determinar la correspondiente responsabilidad.

QUINTO

No hay condenatoria en costa por la naturaleza del fallo proferido.

SEXTO

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Tribunal de origen, en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San F.d.A., a los diecisiete (17) días del mes julio del año dos mil doce (2012). Año: 202º de la Independencia y 153º de la Federación

El Juez;

Abg. J.Á.A..

La Secretaria Accidental,

Abg. P.A.C.

En esta misma fecha como fué ordenado, siendo las 02:35 p.m., se registró y público la anterior sentencia.

La Secretaria Accidental.

Abg. P.A.C.

Exp. Nº 3113

JAA/PAC/karly.-