Decisión nº J100987 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 20 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2012-000422

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: ROMMER A.D.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.996.456, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.D.C.A.C., A.A. y R.A.D.M., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 77.236, 199.076 y 96.299, en su orden.

PARTES DEMANDADAS: EDICIONES EXITOSAS 89, C.A., en la persona de su representante legal, V.A.P.M., titular de la cédula de identidad N° V-18.031764, y solidariamente en contra de la Sociedad Mercantil OCELIBROS DE VENEZUELA, S.A., representada por el ciudadano J.L.M., titular del pasaporte P-AA851468, en su condición de Presidente, y del ciudadano E.E.H.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.100.967, como deudor solidario.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA EDICIONES EXITOSAS 89, C.A., YELCAR A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 148.835.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS CO-DEMANDADOS SOLIDARIAMENTE; SOCIEDAD MERCANTIL OCELIBROS DE VENEZUELA, S.A., y ciudadano E.E.H.M.: No se encuentran actualmente constituidos en el presente juicio

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Señala la parte demandante que en fecha 23 de abril de 2010 fue contratado mediante una entrevista realizada en el sector Pan de Azúcar, de forma verbal y a tiempo indeterminado por la “Ediciones Exitosas C.A.” concretamente por el ciudadano E.E.H.M., en su condición de Gerente de dicha compañía, prestando sus servicios de forma personal, continua y subordinada como promotor de ventas, con un horario de trabajo comprendido entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m. de lunes a viernes sin contar las horas extras, y fines de semanas en los que debía trabajar o viajar por orden de la compañía.

Señala que bajo la supervisión y subordinación del gerente debía asistir a diversas instituciones de educación básica, media y diversificada, alcaldías gobernaciones, policial, ambulatorios, entre otras instituciones, para promover la venta de libros y material didáctico de la compañía, actividades por las que recibió un salario variable el cual dependía de las comisiones de las ventas, pero que siempre fue de dos por ciento del total de las ventas realizadas, siendo depositada dicha cantidad en una cuenta bancaria por transferencias electrónicas.

Expone que en fecha 02 de mayo de 2010, la empresa lo reubicó en la ciudad de Puerto La Cruz, con la finalidad de ampliar el mercado de ventas de libros cumpliendo con un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., realizando las mismas funciones, siendo el tiempo de estadías en dicha ciudad de siete meses.

Indica que el 01 de diciembre de 2012, recibió un ascenso y así de ser promotor de ventas pasó a ser supervisor, igualmente señala que en fecha 12 de enero de 2011 lo trasladaron a la ciudad de Punto Fijo y viendo la empresa su gran desempeño lo ascendieron de ser Supervisor a Sub-Gerente.

Expone que en fecha 14 de septiembre de 2011 fue despedido sin justa causa por el ciudadano E.E.H.M., no recibiendo durante el tiempo que duro su relación laboral ningún concepto laboral o beneficios que amparan la entonces Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de su despido.

Por lo antes expuesto es por lo que reclama los siguientes conceptos laborales:

• Prestación de Antigüedad: La cantidad de Bs. 64.314,58

• Intereses sobre la Prestación de Antigüedad: La cantidad de Bs. 3.961.01

• Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas: La cantidad de Bs. 15.439,51

• Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado: La cantidad de Bs. 7.340,09

• Utilidades y Utilidades Fraccionada: La cantidad de Bs.121.491,20

• Indemnización por Despido Injustificado: La cantidad de Bs. 30.815,70

• Indemnización Sustitutiva de Preaviso: La cantidad de Bs. 46.223,55

• Horas Extras: La cantidad de Bs. 30.646,26

• Días de Descanso: La cantidad de Bs. 33.041,69

Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 401.273,59

ALEGATOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA E.E.H.M.:

Al momento de dar contestación a la demanda lo hace en los siguientes términos: Niega, rechaza y contradice la existencia de relación laboral alguna, así mismo niega que la presunta relación se haya iniciado en fecha 23 de abril de 2010, de igual forma niega, rechaza y contradice que se haya realizado una entrevista de trabajo entre las partes, así como el hecho de que haya iniciado servicios en forma personal, continua y subordinada como promotor de ventas, cuando lo único cierto es que la única relación que pudo existir entre las partes de de carácter mercantil, puesto que el mismo era un aliado comercial del ciudadano E.H., siendo imposible que existieran los supuestos necesarios pata que se pueda comprobar la existencia de una relación laboral como son la subordinación, la prestación de servicio y la contraprestación.

Niega, rechaza y contradice que la parte demandante haya tenido la obligación de visitar diversas instituciones de educación media, básica y diversificada, alcaldías, gobernaciones, policías, ambulatorios entre otras instituciones para la promoción de libros y material didáctico por ordenes de mi representada, cuando la verdad que la única relación que pudo existir fue de carácter netamente mercantil, puesto que el mismo era un aliado comercial, siendo imposible que existieran los supuestos necesarios para que puede comprobarse la existencia de una relación laboral.

Niega, rechaza y contradice la remuneración señalada por el demandante como salario, ya que dichos depósitos no pueden tomarse como salarios ya que los mismos eran específicamente las regalías existentes por la alianza comercial que existente, así como el hecho de que haya prestado servicios personales, directos y subordinados en el periodo comprendido entre el 23 de abril al 30 de abril de 2011 en la ciudad de Mérida, así como el hecho de que haya sido enviado a otras ciudades del país, así como el hecho de que haya recibido ascensos por las funciones desempeñadas.

Niega, rechaza y contradice el alegato de que en fecha 14 de septiembre de 2011 haya recibido una llamada telefónica en donde se le informaba que estaba despedido, cuando lo cierto es que el ciudadano E.H. nunca ha sido trabajador de la firma Ediciones Exitosas 89 C.A. la única relación que ha existido es netamente mercantil, puesto que el mismo era un aliado comercial, siendo imposible entonces que existiesen los supuesto necesarios para que se pueda comprobar la existencia de una relación laboral.

Por último niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA EDICIONES EXITOSAS 89 C.A.

Niega, rechazan y contradice la existencia de relación laboral alguna como el alegato de que la relación laboral haya comenzado en fecha 23 de abril de 2010, así como el hecho de que se haya realizado alguna entrevista de trabajo entre las partes así como el hecho de que haya prestado servicios en forma personal, continua y subordinada como promotor de ventas, cuando lo único cierto es que la única relación que existió entre las mismas fue netamente de carácter mercantil, puesto que el mismo era un aliado comercial, siendo imposible entonces que existiesen los supuestos necesarios para que se pueda comprobar la existencia de una relación laboral como son la subordinación la prestación del servicios y la contraprestación.

Niegan, rechazan y contradicen lo expuesto por el demandante al aducir la existencia de un horario comprendido entre las 8:00 a.m. hasta las 6:00 p.m de lunes a viernes, así mismo niega, rechaza y contradicen la existencia de las horas extras y fines de semana laborados, así como el hecho de que haya tenido que viajar por el territorio nacional por orden de la compañía cuando lo realmente cierto es que la única relación que pudo existir entre las partes fue de carácter netamente mercantil.

Niega, rechaza y contradice el hecho de que haya tenido que visitar instituciones alcaldías,. Gobernaciones, policial entre otras para la promoción de libros y material didáctico por órdenes de la demandada, cuando la verdad es que la única relación existente fue de carácter mercantil.

Niega, rechaza y contradice la remuneración señalada por el demandante como salario, ya que dichos depósitos no pueden tomarse como salarios ya que los mismos eran específicamente las regalías existentes por la alianza comercial que existente, así como el hecho de que haya prestado servicios personales, directos y subordinados en el periodo comprendido entre el 23 de abril al 30 de abril de 2011 en la ciudad de Mérida, así como el hecho de que haya sido enviado a otras ciudades del país, así como el hecho de que haya recibido ascensos por las funciones desempeñadas.

Niega, rechaza y contradice el alegato de que en fecha 14 de septiembre de 2011 haya recibido una llamada telefónica en donde se le informaba que estaba despedido, cuando lo cierto es que el ciudadano E.H. nunca ha sido trabajador de la firma Ediciones Exitosas 89 C.A. la única relación que ha existido es netamente mercantil, puesto que el mismo era un aliado comercial, siendo imposible entonces que existiesen los supuesto necesarios para que se pueda comprobar la existencia de una relación laboral.

Por último niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA OCELIBROS DE VENEZUELA S.A.:

En acta de fecha 10 de octubre de 2013, se dejo constancia de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar de la co-demandada de autos Ocelibros de Venezuela S.A., razón por lo cual no hubo contestación a la demanda.

-III-

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, vistos los escritos tanto del libelo de demanda como de contestación, este Sentenciador procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, de acuerdo a la forma en que la parte demandada de contestación la demanda, dependerá la distribución de la carga probatoria, en tal sentido, la parte demandada no negó la existencia de una relación laboral. Ahora bien, visto lo alegado por el accionante en su escrito libelar y la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, considera este Sentenciador que ha quedado como hecho controvertido, los conceptos reclamados por la parte demandante.

Determinado así el contradictorio, se hace necesario, proceder a la distribución de la carga probatoria en el presente caso, atendiendo lo establecido en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció:

(…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…)

Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (cursivas, negritas y subrayado de la alzada).

   Por consiguiente, toma este Sentenciador la doctrina casacional supra citada, que establece que de acuerdo a la forma en que la accionada dé contestación a la demanda se distribuye la carga probatoria, por ende, en el caso bajo estudio el apoderado judicial de la parte demandada trajo el alegato de la existencia de una relación mercantil, correspondiéndole a este demostrar el hecho nuevo alegado en su defensa.

   Por consiguiente pasa este Juzgador a la valoración de los medios probatorios en los siguientes términos:

   -IV-

   PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

   PARTE DEMANDANTE:

   Pruebas Documentales:

1. - Documental consistente en Impresiones de Correos Electrónicos, marcada con la letra “A”, agregados al folio del 182 al 449.

   Al momento de su evacuación la parte demandante señalo que las mismas eran para demostrar la relación laboral con las demandas así como la subordinación y el salario, en tal sentido la parte demandada Ediciones Exitosas 89 C.A., señalo, que no se evidencia ninguna tipo de subordinación ni dependencia en dichas documentales entre ellas, en tal sentido este sentenciador les otorga valor jurídico solo como demostrativas de los correos enviados por el ciudadano E.H.. Y así se decide.

2. - Documental consistente en Contratos de Ventas, desde el 02 de febrero de 2011 hasta el 22 de septiembre de 2011, marcada con la letra “B”, agregada al folio del 450 al 547.

   Al momento de su evacuación la parte demandante señalo que de las mismas se prueba la subordinación y la dependencia así como la relación laboral entre las partes, señalando la parte demandada expone que de los mismos no se aduce una relación de trabajo, en tal sentido este Tribunal les otorga valor jurídico solo como demostrativos de los contratos de venta, que se utilizaban para la venta de los libros. Y así se decide.

   Prueba de Exhibición:

   En relación a la señalada como exhibición de documentos, se admite en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por consiguiente se intima a la demandada Ediciones Exitosas 89 C.A., y Ocelibros de Venezuela S.A., para que en la audiencia oral y pública de juicio, exhiba los siguientes documentos, señaladas por la parte demandante en el vuelto del folio 178 y 179, señaladas con los numerales 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5.

   En relación a dicha prueba de exhibición la parte co-demandada Ediciones Exitosas 89 C.A., no exhibió lo solidado sin embargo señalo que en relación a la marcada con la letra “B” no los desconoce otorgándose valor probatorio tal y como se señaló en las pruebas documentales. Y así se Decide.

   En cuanto a la señalada con el numeral 3.2, la parte co-demandada señalo que su representación es única y exclusivamente de Ediciones Exitosas y no para el ciudadano E.H., razón por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   En cuanto a la señalada con las letras “C y D”, en relación a dicha exhibición la parte co-demandada Ediciones Exitosas no las exhibió, en tal sentido observándose que las mismas son documentales en copias simples y formatos de entidades bancarias que no están suscritas por nadie en tal sentido se desechan del proceso por ser impertinentes. Y así se decide.

   En relación a la señalada con el numeral 3.5, la empresa co-demandada Ediciones Exitosas 89 C.A., no lo exhibió y no existiendo ningún documento dentro de las actas procesales no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   Prueba de Informes:

   Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los fines de que remita a este Tribunal:

   • “Declaración de Impuesto Sobre la renta (ISLR) correspondiente a los años 2010 y 2011 de las empresas Ediciones Exitosas 89 C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF: J-29868107-1), empresa debidamente inscrita por ante el registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo el Número: 38 del año 2010, Tomo: 7-A de fecha 10 de febrero de 2010 y Ocelibros de Venezuela S.A., identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF: J-30506477-6).”

   La información solicitada se encuentra agregada del folio 1037 al 1053, y folio 1763, a la cual se le otorga valor jurídico solo como demostrativa de la información suministrada. Y así se decide.

   A la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de que requiera de Banco Banesco Banco Universal y remita a este Tribunal:

   • “informe sobre todos los movimientos hechos desde el 23 de abril de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011, en la cuenta corriente N° 01340448884483019336 de dicha entidad bancaria, cuyo titular es el trabajador Rommer A.D.M., titular de la cédula de identidad V-19.996.456. Adicionalmente, que en dicho informe se rinda detalle de las transferencias electrónicas y/o depósitos recibidos en la cuenta identificada de Rommer A.D.M.; y, en tercer lugar, que se informe cuáles de los depósitos y/o trasferencias electrónicas fueron hechos en el mismo período desde una cuenta bancaria que posee en Banesco Banco Universal, el ciudadano E.E.H.M., titular de la cédula de identidad V-158.100.967…”

   A la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de que requiera y remita a este Tribunal:

   • “…Banco Occidental de Descuento (BOD) Cuenta corriente N° 01160118900004384300, Banco de Fomento Regional Los Andes (Banfoandes) (hoy Banco Bicentenario) Cuenta Corriente N° 000700444420000015332, Banesco Banco Universal Cuenta corriente N° 01340252342521012040, Banco Mercantil, Banco de Venezuela Cuenta Corriente N° 01020134940000012179 y Banco Provincial; informe sobre las autorizaciones de domicialización de pagos con cargo en cuenta, que realizaba la empresa…”

   • “…para que tramita y solicite a las entidades bancarias información sobre todas las cuentas bancarias que posea en el país E.E.H.M., titular de la cédula de identidad V-15.100.967; y, además sobre los movimientos bancarios realizados en las mismas desde el 23 de abril de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011, a la cuenta corriente N° 01340448884483019336 del banco Banesco Banco Universal, de la cual es titular el trabajador. Además de que las entidades bancarias informen se en las mismas aparecen transferencias o depósitos enviados y/o recibidos por E.E.H.M.d. la que sea titular Ediciones Exitosas 89 C.A., y del saldo actual de las cuentas bancarias…”

   • “…para que tramita y solicite de todas las instituciones financieras información sobre todas las cuentas bancarias que posea en Venezuela EDICIONES EXITOSAS 89, C.A., y además, sobre los movimientos bancarios realizados en la misma desde el 23 de abril de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011. Así como también entidades bancarias informen se en las mismas aparecen transferencias o depósitos enviados y/o recibidos por Ediciones exitosas C.A. desde y hacia cualquier cuenta bancaria de la que sea titular Ocelibros de Venezuela S.A., y el saldo actual de las cuentas bancarias…”

   • “…para que tramita y solicite de todas las instituciones financieras información sobre todas las cuentas bancarias que posea en Venezuela OCELIBROS DE VENEZUELA S.A.,., y además, sobre los movimientos bancarios realizados en la misma desde el 23 de abril de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011. Así como también entidades bancarias informen se en las mismas aparecen transferencias o depósitos enviados y/o recibidos por Ocelibros de Venezuela S.A.…”

   La información solicitada esta agregada a los folios 1034 al 1035 (Banco Fondo Común); 1055 al 1056 (Banplus); 1058 y 1137 (Banco Provincial); 1081 al 1083 (Banco nacional de Crédito); 1085 al 1133 (Banco Venezolano de Crédito); 1139 (Banco Espirito Santo); 1141 (Banco Activo); 1143 al 1141 (Citibank); 1146 al 1149 (Banco Industrial); 1451 al 1623 (Banco de Venezuela); 1645 al 1757 (Banco Sofitasa); 1760 al 1761 (Alcaldía de Caracas); 1765 (Bangente); 1769 (Banco mercantil); 1771(Banco Caroni); 1773 y 1774 (Bancrecer); 1776 (Banco del Sur); 1780 al 1784 (Banco Del tesoro); 1786 al 1787 (Bancaribe); 1794 (Banco Internacional de Desarrollo Banco Universal); 1797 al 1828 (B.O.D.); 1830 al 1851 (Banco Banesco), así las cosas verificada dicha infamación este Sentenciador le otorga valor jurídico solo como demostrativo de lo señalado por cada una de las instituciones bancarias, así como la información solicitada al Banco Banesco. Y así se decide.

   Al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS) a los fines de que remita a este Tribunal:

   • “…si el trabajador Rommer A.D.M., aparece inscrito en dicha institución, y si aparecen cotizaciones desde el 23 de abril de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011…”

   En relación a dicha información la misma se encuentra agregada al folio 976 y 977, a la cual se le otorga valor jurídico como demostrativa de que el ciudadano Rommer Dávila si se encuentra inscrito en dicha institución estando cesante desde 31/05/2010. Y así se decide.

   Al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BENAVIH) a los fines de que remita a este Tribunal:

   • “…si el trabajador Rommer A.D.M., aparece inscrito en dicha institución, y si aparecen cotizaciones desde el 23 de abril de 2010 hasta el 14 de septiembre de 2011…”

   En cuanto a la prueba de informes solicitada a Ocelibros de Venezuela S.A., No se Admitió por cuanto el artículo 81 es claro en señalar, que dicha información solo se requiera a quién no forma parte del proceso, y se evidenció de las actas procesales que Ocelibros de Venezuela era parte integrante del mismo. Y así se decide.

   Prueba de Experticia de Medios Electrónicos

   En relación a dicha prueba, este Sentenciador se abstuvo de admitirla, por cuanto no fue necesaria para las resultas del caso. Y así se decide.

   Pruebas Testifícales:

   Solo rindieron su declaración los ciudadanos J.N.P.P., J.A.E., J.C.E., quienes entre otras cosas señalaron:

   Ciudadano J.N.P.P.:

   A las preguntas realizadas por su promoverte contesto: Que si conoce al ciudadano Rommer Dávila desde hace cinco años desde que trabajaban en Ocelibros; que no tiene ninguna enemistad ni amistad con la gente de Ediciones Exitosas; que trabajo en Ediciones Exitosas; que no tiene interés en el juicio; que ellos se encargaban de vender libros en entidades publicas donde las personas cobraban por nóminas que es de donde se le descuenta; que el (testigo) trabajo en Mérida y en Anzoátegui desde el 18 de junio hasta septiembre octubre del año 2010; nosotros abordábamos a los clientes por medio del materia a través de un entrenamiento que nos daba el jefe que era el señor E.H.; que el horario era de seis siete de la mañana sin hora de regreso; que Rommer Dávila si estuvo trabajando durante el tiempo que yo estuve, que el ciudadano o Rommer era vendedor al igual que nosotros; el salario era de 120 Bs. por 20 y si completaba un total de 21 netas al mes me ganaba un bono de Bs. 1.200, que les cancelaba el señor Eladio su salario; los libros era de la editorial Océano; los viáticos nos descontaban una o dos ventas a la semana; que no les pagaron nunca los beneficios sociales; las ordenes las recibíamos del señor Eladio; se le depositaba a Ocelibros de Venezuela ellos a ediciones exitosas y el señor Eladio era el que nos cancelaba a nosotros; que el nunca tubo ninguna empresa, y nunca firmo ningún contrato con las empresas demandadas.

   A las preguntas realizadas por la contraparte señalo: Yo nunca recibí transferencia siempre el señor Eladio me pago en efectivo siempre fue en efectivo el pago; con Rommer trabaje desde julio hasta septiembre octubre del 2010 solo tres meses; cuando trabaje con Rommer si recibí ordenes de Rommer uno que otro tic, que no es amigo de Rommer.

   A las preguntas realizadas por el Tribunal índico: El señor Eladio era el que me cancelaba a mi en efectivo, ya que nunca pude aperturar la cuneta en Banesco, si yo lo que hacia era vender libros, que le pagaban 120 Bs. Fijo por la venta de una caja de libros; los contratos me los dio el señor Eladio.

   Ciudadano J.A.E.:

   A las preguntas realizadas por su promoverte contesto: Que si conoce a Rommer desde hace cuatro años porque trabaje con el en Ediciones Exitosas; porque yo era asesor comercial o representante de venta; cuando yo conocí a Rommer era asesor comercial y luego subió de cargo tipo gerencial como Supervisor; que el (testigo) ingreso en mayo de 2010 hasta julio de 2011; que durante ese tiempo Rommer trabajo ahí; básicamente lo que hacían con el material de libros ir a instituciones publicas y privadas a personas que tenían cuenta nóminas y se los ofrecíamos y si les gustaba se lo quedaban y les llenábamos un contrato nunca recibimos dinero de los clientes; nunca forme una compañía nuestro jefe directo era E.H., nos reuníamos todos los días a las siete de la mañana en u principio en el C.C. Las Tapias luego en la casa de él; que esta ubicada en Pan de Azúcar; empezábamos a las siete de la mañana y a veces eran las diez de la noche y todavía estábamos trabajando de lunes a viernes y los sábados nos encajábamos de recibir y enviar la valija. Que en cuanto al asalario no teníamos de salario fijo ganábamos por comisión, si hablamos de un promedio a veces sacábamos de 10 a 13 mi bolívares al mes, no había porcentaje fijo era porcentaje variable, a mi me lo pagaba el señor E.H.; nunca me pagaron los beneficios sociales. Los viáticos el nos los descontaba del salario cuando no los pagaba, los libros e.d.O.d.V., el señor Eladio era el que nos daba ordenes de salir de Mérida; cuando se abonaba en la planilla era Ocelibros de Venezuela; hasta tengo conocimiento el señor Rommer trabajaba solo para Ocelibros de Venezuela, nunca revendí los libros.

   A las preguntas realizadas por la contraparte señalo: Por el tiempo que tengo trabajando en ventas el asesor comercial es aquel que asesora al cliente al momento de adquirir un producto; no yo recibía directamente ordenes del señor E.H. nunca de Rommer Dávila, desde mayo de 2010 a junio de 2011; que tengo conociendo cuatro años conociendo a Rommer, no soy amigo del señor Rommer, solo lo conocí en el trabajo de amigo lo tengo agregado como conocido en Faccebbook.

   A las preguntas realizadas por el Tribunal índico: Yo recibía trasferencia del señor E.H.d. su cuenta a mi cuenta personal semanalmente por ventas hechas no era un porcentaje fijo; teníamos que confiar en la palabra del señor Eladio, la comisión era a la venta por combo de libros, nosotros no recibíamos ningún tipo de dinero, si el material costo Bs. 1000, recibíamos el 4% de esta venta, comencé a trabajar a través de un anunció de periódico., no firme ningún contrato laboral, el nos decía que instituciones teníamos que visitar y luego de esto regresábamos a nuestras casas; la empresa exitosa 89 no tenia sede en las tapias solo nos reuníamos ahí.

   Ciudadano J.C.E.

   A las preguntas realizadas por su promoverte contesto: Que si conoce a Rommer Dávila, que conoce a las empresas demandadas así como el señor E.H., que conoce a Rommer de Ediciones Exitosas en el 2010, que el (testigo) era promotor de ventas desde mayo del 201 a septiembre de 2011; que durante el tiempo que yo (testigo) trabaje allí también trabajo Rommer Dávila; que Rommer era promotor de venta también nosotros ofrecíamos las enciclopedias a instituciones publicas y privadas a escuelas, el dueño del material era Ediciones exitosas, la venta era que nosotros se los ofrecíamos a las personas en instituciones publicas, le decíamos de que se trataba el material y le explicábamos la forma de pago, yo ingrese a través de un anuncio de periódico me atendió el señor E.H. en el C.C. Las Tapias, el simplemente me dijo que si tenia vehiculo me explico la metodología de venta y me contrato, el servicio lo preste en Mérida, en Puerto la Cruz, Barcelona y Punto Fijo, no firme ningún tipo de contrato, en ningún momento le hablaron de aliado comercial, no yo (testigo) no las compraba para revenderla, salíamos a las ocho de la mañana no teníamos horario de llegada, a veces trabajábamos en universidades nocturnas, que Rommer trabajaba en horas extras, que mi jefe inmediato era E.H., los viáticos los pagábamos nosotros mismos, el salario me lo pagaba E.H., a la mayoría de los promotores se lo pagaba por transferencia bancaria a la cuenta personal de cada uno, a mi me lo daba en efectivo semanalmente, eran comisiones por venta, por contratos realizados a Bs. 250,00, semanalmente entre Bs. 2000 o 4000, mi sueldo promedio estaba entre Bs. 7.000 y 8.000, nunca me pagaron los beneficios laborales, que el señor Rommer no trabajó para otra entidad o que yo conozca, que las empresas beneficiarias e.O.d.V. y ediciones Exitosas.

   A las preguntas realizadas por la contraparte señalo: Que no fue asesor comercial; que el señor Rommer no era encargado de dar ordenes el señor Eladio nos llamaba por teléfono y nos daba las ordenes, todos éramos encargados del material que nos daban, comisiones de ventas era un porcentaje de la venta que se hacia por cada material, de cada material nos quedaba una comisión por la venta, yo nunca dije que termine enemistado con el señor E.H. simplemente tenia prioridades aquí en Mérida agarre el dinero y me vine, el señor E.H. nos hacia la retención del fondo de garantía, desde hace cuatro o cinco años conozco a Rommer, de hecho no lo he visto.

   A las preguntas realizadas por el Tribunal índico: Que lo que me pagaba era 250 Bs. Era el porcentaje que el me tenia por la venta era un porcentaje lo que el me había puesto a mi, a veces variaba el monto dependiendo si la colección era de mas valor, a mi me pagaba el señor E.H., creo que el es el asesor uno de los vendedores de Ediciones Exitosas supervisión de ventas, Rommer fue vendedor con nosotros siempre, creo que el ganaba un porcentaje mayor de ventas, porque a nosotros no asignaban jefe de grupo en cada grupo Rommer era jefe de grupo; algunos teníamos jefe de equipo y otros no; el jefe de equipo era el que coordinaba y era responsable del material por eso pagaban un porcentaje mayor al de los demás no se cuanto es; el horario lo cumplíamos en la calle, las empresas publicas tienen horario a partir de las ocho de mañana hasta las tres de la tarde, nos reuníamos en la casa donde estábamos alojados en la ciudad donde estábamos.

   En relación a las testimoniales rendidas por dichos ciudadanos, este Sentenciad les otorga valor jurídico, ya que sus dichos son pertinentes a las resultas del presente caso, pudiéndose determinar de los mismos para quién prestaban sus servicios. Y así se decide.

   PARTE DEMANDADA (EDICIONES EXISTOSAS 89, C.A.)

   Pruebas Documentales:

1. - Documentales consistentes en relaciones de Ventas, marcadas con las letras desde la B1 hasta la B190, señalando este tribunal que las mismas no se encuentran enumeradas como lo señala la parte, solo se encuentra una relación de pagos del año 2011 y 2010, agregadas a los folios del 677 al 909.

   Al momento de su evacuación la parte demandada señalo que de las mismas se comprueba que la relación fue estrictamente mercantil, señalando la parte demandante que las mismas no prueban ninguna relación mercantil, en tal sentido este Sentenciador se les da valor jurídico solo como demostrativo del pago realizado al demandante. Y así se decide.

2. - Documentales consistentes en relaciones de consignaciones de garantía, marcadas con las letras desde la C1 hasta la C7, agregada desde el folio 670 al 676.

   En relación a dichas documentales se desechan del proceso, ya que no es un hecho controvertido dentro del proceso. Y así se decide.

   Pruebas Testifícales:

   La parte co-demandada promueve la declaración como testigos de los ciudadanos J.G.G.A., J.L.P. y C.A.B.M., venezolanos, titulares de la cedula de identidad Nros 18.510.320, 17.521.425 y 18.797.569 respectivamente, domiciliados en la ciudad de M.E.M., los mismos no se presentaron a rendir su declaración, razón por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   PARTE DEMANDADA (ELADIO E.H.M.)

   Pruebas Documentales:

1. - Documentales consistentes en relaciones de Ventas, marcadas con las letras desde la B1 hasta la B33, haciendo la Tribunal que solo se encuentra hasta la “B23” agregada desde al folio del 632 al 667.

   Pruebas Testifícales:

   La parte co-demandada promueve la declaración como testigos de los ciudadanos J.G.G.A., J.L.P. y C.A.B.M., venezolanos, titulares de la cedula de identidad Nros 18.510.320, 17.521.425 y 18.797.569 respectivamente, domiciliados en la ciudad de M.E.M..

   Vista la incomparecencia de la parte co-demandada ciudadano E.H., no se evacuaron las pruebas promovidas por este, en tal sentido no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

   -V-

   DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

   Ciudadano Rommer A.D.:

   Entre otras cosas señalo a este Tribunal, que fue contratado por el señor E.E.H.M. en fecha 23 de abril de 2010, en su casa para prestar un servicio a las empresas ediciones exitosas, para vender un material educativo para venderlo principalmente en escuelas en instituciones educativas, también podían vender en alcaldías, gobernaciones siendo la meta vender los libros; las instrucciones las giraba como tal ediciones exitosas a través del señor H.H., ellos le decían a Eladio que debíamos hacer y el nos la participaba a nosotros, donde teníamos que vender que horario que era de ocho de la mañana a seis de la tarde pero generalmente comenzamos a trabajar era a las siete de la mañana porque teníamos que concentrarnos en la casa de el o en la casa donde estuviéramos viviendo para hacer clínicas de ventas donde Eladio nos decían como teníamos que hacerlo y salíamos a vender y siempre se extendía el horario de trabajo, el nos decía como vender los libros; cuando salíamos de la ciudad de M.E. nos giraba las instrucciones el primer viaje que hicimos fue a puerto la cruz y nos descontaba los viáticos de las ventas; el me contrato pero contrato como tal nunca he firmada, el horario de trabajo nos la giro el que tenia que ser de ocho de la mañana a seis de la tarde porque era el horario que tenían las instituciones como tal; mis funciones principalmente era de prometer de ventas que era salir a vender libros luego en diciembre de 2010 me ascendieron a supervisor y me pagaban el uno por ciento por la venta de los demás promotores, estando pendiente de los promotores me giraban instrucciones y yo se los comunicaba a los promotores; yo pagaba el alquiler de la casa así como la comida de los promotores que estaban conmigo; los viáticos corrían por nuestra cuenta, incluso cuando se caía una venta teníamos que trasladarnos hasta donde estaba el cliente PATRA recuperar el material y esos gastos corrían por nuestra cuenta; estuvimos en Upata, en calabozo aquí mismo en Mérida, las reglas las giraban ellos ediciones exitosas y E.H.; en el horario de trabajo que ellos me exigían yo tenia que vender pero si yo no cumplía con las ventas de lunes a viernes yo salía el sábado a trabajar dependiendo de la disponibilidad del cliente; ellos me decían que el horario era a conveniencia mía, si no vendía salía los sábados, ser un supervisor era mas trabajo ya que igual salía a vender; nosotros no tenemos autorización de recibir dinero en efectivo; trabajando aquí en Mérida estuvimos muy poco y de aquí nos fuimos a Puerto La Cruz, después a unto Fijo y después a Coro luego nos fuimos otra vez a Puerto La Cruz a recuperar unas ventas que estaban caídas y esas ventas nos las descuentan a los vendedores del salario; el porcentaje siempre el nos dije que era el dos por ciento de las ventas y el uno por ciento del fondo de ahorro cuando era promotor de venta, yo realmente nunca saque la cuenta como tal el porcentaje el me pagaba por venta doscientos bolívares doscientos catorce, no era una cuota fija como tal siempre variaba mucho también variaba por el monto del material también me pagaba por venta cuando estuve de supervisor , igual me pagaba el uno por ciento de las venta de los demás promotores; como supervisor ganaba igual es decir el cuatro por ciento, como sugerente el siete por ciento e igual el uno por ciento por la venta de los demás promotores y por el fondo de ahorro, no las instrucciones siempre las dio Eladio cuando el no estaba yo ponía el teléfono en alta voz y el giraba las instrucciones; el pago al principio me lo hacia en efectivo luego por transferencia electrónicas por la cuenta de Eladio, de la cuenta bancaria de el o de la esposa a mi cuenta personal; Eladio viajaba con nosotros pero si ya había un supervisor o un subgerente el se iba a otro estado con otros promotores.

   Ciudadano V.A.P.M.:

   Señaló que es presidente director y accionista de la Empresa Ediciones Exitosas 89 C.A., que no contrato al ciudadano Rommer A.D., que el tiene relación es con el señor E.H., el me presta servio en venta o distribución compra y venta de libros nosotros cumplimos dos funciones vender libros y presta servicio en venta que el lo mismo que hace ediciones exitosas con océanos nosotros le compramos libros a océano y le prestamos servicio en venta, yo soy distribuidor exclusivo de ellos donde le compro y le presto servicio en venta, yo busco un distribuidor o un aliado comercial lo que pasa es que nosotros no tenemos una cartera de clientes no le vendemos a librerías, se leven de directamente al consumidor a través de océano que nosotros le vendemos el material le damos un tiempo al cliente para que empieza a pagar yo vendo y le doy un año, ellos hacen la cobranza directa o a través de banco, nosotros vendemos a través de puras cuentas nóminas no le vendemos a independiente; yo compro libros y si le vendo a una persona al contado eso si es mió, si océano lo cobra la venta ya de es de ella, océano de Venezuela es la que genera la factura al clienta, eso es un contrato de condiciones yo cuando envío eso océano lo esta vendiendo y genera una factura, cuando nosotros hacemos esa venta, como océano no sabe a quién se le vende océano lo llamo por teléfono; yo conozco al señor Eladio porque el lo hacia en otra empresa que se llamaba corporación de vencedores exitosa, nosotros éramos distribuidores de esa empresa, yo me abro con Océano, el señor Eladio se abre conmigo pero siendo distribuidor de Ediciones Exitosas, y el contrato abajo lo especifica que el señor Eladio es un distribuidor de ediciones exitosas, el ponía E.M., lo otro son mini distribuidores que ellos buscan para prestar servicio en ventas; mi relación es netamente con el señor E.H. yo no tengo nada que ver si el busca personal o mini distribuidores, yo nada mas lo que hago es cuando el me envía un contrato yo le hago una relación del servicio que se esta pagando por el servicio en venta el también tiene sus mini distribuidores todo dice E.M. porque el si es mi distribuidor, yo nunca tuve relación con el señor Rommer Dávila nunca le gire instrucciones, me imagino que me demandado porque los contratos dicen Ediciones Exitosas; también aparece Océano de Venezuela porque el es l que hace los contratos, el señor Eladio se gana por servicio en venta el 15%, el señor Eladio es mi distribuidor Océano no tiene nada que ver, Eladio es mi responsable cuanto se vota un libro se forma un fondo de reserva por cualquier inconveniente con los libros si se pierden, yo le pago un servicio en venta por adelantado a Eladio, yo le cancelo a el su servicio en venta pero con la condición que si el cliente no paga el tiene que recuperar el libro o pagar por eso se creo el fondo de reserva, él hace lo que quiere con ese dinero porque el es mi distribuidor y el hace Copn ese porcentaje lo que quiera con sus mini distribuidores, el señor Eladio esta prestando servicio directo a Océano, ya no presta servicio conmigo porque es un ciclo la gente se va separando el es responsable yo soy su garantía porque el fue responsable conmigo y le abrieron las puertas allá, ahorita le presta servicios a Océanos de Venezuela como en el 2012 o 2013, porque tengo u administrador que se encarga de todo y me dedico a vender también. El pago era dependiendo porque el no tenia ningún compromiso conmigo si el me mandaba yo le pagaba sino me vendía durante un mes pues yo no le pagaba si vendía le pagaba sino vendía pues no le pagaba era el pago por ventas, el es un hombre que tiene quince años vendiendo, aquí no hay horario de trabajo fijo, nosotros no tenemos clientela el que me compre un libro no me vuelve a comprar sino como dentro de dos años , la mitología de nosotros es en escuela y la mayoría de veces es de lunes a viernes desde las ocho hasta las tres o cuatro de la tarde porque son escuelas, el promedio de pago es dependiendo de los libros que cada quién venda, si yo le reintegre el fondo de garantís todo se firmaba yo le descontaba los libros que botaba porque a veces los vendedores se los agarraba o los botaban, a veces se perdían millones y el señor Eladio respondía por ese servicio y yo le respondía a Océano, el traslado de una ciudad a otra lo hacían por decisión de Eladio.

   -VI-

   PUNTO PREVIO

   Este Sentenciador antes de pasar a la motivación de la sentencia, indica que en relación al codemandado de autos Ocelibros de Venezuela se verifico que la misma no se hizo presente en ninguna de las etapas del juicio, en tal sentido en aplicación del artículo 151 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, y verificado como fue que en observancia de los medios probatorios y analizados los mismos no se evidencia que dicha co-demandada haya tenido relación laboral alguna con el ciudadano Rommer A.D., razón por lo cual este tribunal procedió a declarar Sin Lugar la demanda en contra de la co-demandada de autos Ocelibros de Venezuela, visto que no existen medios probatorios como se señalo que demuestren la relación laboral con esta. Y así se decide.

   -VII-

   MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

   Así las cosas, visto todo lo anterior y verificada como fue la contestación de la demanda tanto de la co-demandada de autos Ediciones Exitosas 89 C.A., así como del ciudadano H.E.H.M., en donde ambas señalaron que lo que existió entre las partes fue una relación de tipo netamente mercantil a través de una alianza comercial, en tal sentido este sentenciador pasa a la aplicación del test de laboralidad tanto de la relación laboral alegada con la sociedad mercantil Ediciones Exitosas así como con la alegada con el ciudadano E.E.H., para de esta manera establecer con cual de los dos existió la relación laboral alegada.

   En el caso de marras la parte demandante reclama los derechos de carácter laboral por haber prestado servicios -según sus dichos- como trabajador para los co-demandados de autos, negando ambos relación laboral indicando que se trataba de una relación de carácter mercantil, teniendo la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, si se desvirtúa la prestación personal de servicio, por la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se admite un vinculo y este se considera (empleador) de una naturaleza distinta a la laboral, se origina la presunción de la existencia de una prestación de servicio personal, entre quien lo preste y quien lo reciba, que de acuerdo a la norma es una relación de trabajo, donde podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio, no cumple con los requisitos de una relación laboral, como son: ajenidad, la dependencia o salario.

   Por consiguiente de lo retro se puede determinar, que para que exista una relación de naturaleza laboral, se debe verificar los elementos de la misma tales como: la ajenidad, la dependencia y salario,

   Así mismo, es preciso para este Sentenciador, traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 482, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: M.O.D.S. contra Federación Nacional De Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-Cpv), de fecha 13 de agosto de 2002, en donde se sentó el criterio en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral, criterio que ha sido sostenido en forma reiterada en su integridad en el fallo N° 725, igualmente bajo la ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso M.E.C.D.R. contra Sociedad Mercantil Seguros La Seguridad C.A. de fecha 9 de julio de 2004, en donde se establece:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).(Omissis)(…)”.

   De lo anterior se puede señalar, que para la existencia de una relación de trabajo, se debe verificar que ésta provenga de la prestación personal de un servicio a otro quien lo recibe, y de esto, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, con los elementos de: ajenidad, dependencia y el salario, los que estructuran la relación de trabajo.

   Ahora bien, la Sala en la decisión citada, asentó: el “test de dependencia o examen de indicios”, indicando:“ (…) Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)

   En consideración a la sentencia retro transcrita, este Sentenciador, considera preciso proceder a la aplicación del test de la laboralidad, analizando alguno de los particulares que lo componen, verificados como fueron los argumentos expuestos por las partes, tanto en el libelo de demanda como en la contestación, así como de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio oral y publica, celebrada por ante esta instancia, en tal sentido tenemos:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   Teniendo claro lo anterior, y analizadas las actas que conforman el presente expediente; con los alegatos expuestos por las partes; las declaraciones rendidas en la audiencia oral y pública por los testigos promovidos por las partes; las pruebas valoradas y estudiadas; este A-quo, evidencia en cuanto a las características determinantes de una relación laboral y siguiendo los criterios mencionados, lo siguiente:

   a.- Forma de determinación de la labor prestada:

   Se desprende de los medios probatorios y de la declaración de los testigos, que el ciudadano Rommer Dávila se desempeño como Promotor de Ventas al inicio de la relación laboral, y que mas adelante recibió un ascenso el cual fue de supervisor y luego gerente.

   b.- Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

   En cuanto a este punto, tanto el demandante en su declaración como los testigos evacuados señalaron que su trabajo no lo cumplían dentro de una oficina, sino que se reunían en determinado lugar para cumplir con las órdenes dadas por el ciudadano E.H. quién era su jefe inmediato y de quién recibían las mismas. Señalado el demandante que cumplía un horario de ocho de la mañana hasta las cuatro de la tarde y que en oportunidades más allá de esa hora, que su trabajo consistía en la venta de libros en instituciones educativas, es decir colegios escuelas entre otras, y en instituciones gubernamentales.

   c.- Forma de efectuarse el pago:

   Se desprende de autos, (medios probatorios-testifícales) que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desempeñada, es decir según la cantidad de libros que pudiera vender, sino vendía no recibía el porcentaje acordado entre las partes, es decir acordado entre el ciudadano H.H. y la parte demandante el ciudadano Rommer Dávila, no evidenciándose en autos ningún recibo de pago por parte de la empresa Ediciones Exitosas, si observándose de los testifícales así como del libelo de demanda que el pago era realizado por el ciudadano E.H. a través de transferencias electrónicas de la cuenta de su esposa a la cuenta del ciudadano Rommer Dávila, así como a los demás trabajadores, quienes prestaron sus declaraciones y señalaron que se hacia a través de transferencias.

   d.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   Se evidencia del libelo de demanda así como de las testimoniales tanto de los testigos como de la declaración de parte tomada al ciudadano Rommer Dávila, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por recibir ordenes solo del ciudadano E.E.H., que incluso cuando tenia que viajar a otro estado del país cuando no estaba presente el ciudadano E.H. a través del teléfono celular en alta voz señalaba cuales eran los parámetros que debían seguir para ese día, ya que según sus dichos todos los días antes de salir a promocionar libros en diferentes instituciones tanto educativas como gubernamentales recibían se reunían donde estaban ya sea en centros comerciales o en el lugar donde estaban residenciados para recibir las ordenes de este ciudadano. Igualmente señaló que el tenia que vender sus libros cumpliendo la meta propuesta ya que si no vendía no percibía el porcentaje por venta.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria:

      Según se observo, las herramientas de trabajo tanto libros como contratos de la venta de los libros se las suministraba el ciudadano E.H., y no Ediciones Exitosas 89 C.A., a pesar de que los contratos tiene el logo de esta siempre tanto los testigos como la parte demandante señalo que todo sus herramientas de trabajo eran suministradas por este ciudadano.

   6. La naturaleza jurídica del pretendido patrono:

      No se evidencio de actas procesales ningún registro de comercio, solo se observó según las documentales y las testifícales que se trataba de la venta de libros en donde se contrataba a los promotores para que estos vendieran libros a través de comisiones por dichas ventas. .

   7. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad:

      En cuanto a la co-demandada ediciones exitosas no se evidencio dentro de actas procesales ningún registro de comercio, solo se evidenció según los informes las declaraciones de impuesto sobre la renta realizada por esta, pero en cuanto al ciudadano E.H. no se evidencio ningún documentos constitutivo de ninguna empresa ni declaraciones realizadas, solo información enviada por diferentes entidades bancarias.

   8. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio:

      Este Sentenciador, observa que el demandante, utilizaba los implementos suministrados por el ciudadano E.H., consistente en libros para las ventas, así como los talonarios de los contratos que debían entregar a los clientes por la venta realizada.

   9. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar:

      Indica este Jurisdicente que se pudo constatar que la contraprestación recibida por los servicios prestados fue de acuerdo a la venta de los libros, sino vendía no cobraban, y dicha salario percibido era depositada a una cuanta personal del ciudadana Rommer Dávila a través de transferencias electrónicas que realizaba el ciudadano E.H., muchas veces de la cuenta de la esposa del ciudadano E.H..

   10. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena:

       Se determinó que el ciudadano Rommer Dávila, solo recibió órdenes del ciudadano E.H. y no de la sociedad mercantil Ediciones Exitosas 89 C.A.

       En virtud de todo lo antes expuesto, y a.c.f.l. elementos del test de la laboralidad, y verificados cada uno de los medios probatorios, se pudo determinar que el ciudadano Rommer D.M., mantuvo una relación laboral solo con el ciudadano E.E.H., ya que solo este impartía las ordenes que el demandante tenia que ejecutar, cancelándole su salario a través de transferencias bancarias que tantas veces se menciono tanto en el libelo de demanda como en la evacuación de las testifícales, existiendo entonces ajenidad, dependencia y el pago del salario entre el demandante de autos y el ciudadano E.E.H..

       En tal sentido el alegato de la relación netamente de índole comercial o mercantil como lo señalo la parte co-demandante ciudadano E.H. quedo desvirtuada a través de los medios probatorios evacuados en la audiencia oral y publica de juicio, existiendo una relación de índole laboral, entre las partes, no evidenciándose la relación existente entre la co-demandada de autos Ediciones Exitosas 89 C.A., ya que los medios probatorios se observo que la relación laboral fue con el ciudadana E.e.H. y no con la co-demandada de autos Ediciones Exitosas 89 C.A. Y así se decide.

       Ahora bien, visto la incomparecencia de la parte co-demandada ciudadano E.E.H., y vista la relación existente entre las partes, este sentenciador pasa a pronunciarse en relación a los conceptos reclamados, correspondiéndole en tal sentido los conceptos de prestación de antigüedad, Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, Vacaciones y Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades y Utilidades Fraccionada, Indemnización por Despido Injustificado, Indemnización Sustitutiva de Preaviso.

       Por otro lado, en cuanto a las horas extras reclamadas así como los días de descanso, los mismos no son procedente, ya que se evidencio que su jornada de trabajo era de ocho de la mañana a cuatro de la tarde según sus testimonios, en instituciones educativas como gubernamentales, siendo que por máximas de experiencia es sabido que dichas instituciones máximo trabajan hasta las cinco de la tarde de cada día, observándose también que su trabajo consistía en la venta de libros los cuales era decisión de cada promotor vender o no diariamente los libros asignados, tomándose en cuenta que su salario dependía de la venta que cada uno realizara, siendo que por la naturaleza de la labor desempeña, el demandante era el que decidía cuales horas trabajaba al día para cumplir con su reto. En tal sentido es forzoso para este Sentenciador declarar Parcialmente Con Lugar la demanda. Y así se decide.

       Por todo lo antes expuesto pasa quién aquí sentencia a realizar los cálculos de los conceptos que le corresponden a la parte demandante en los siguientes términos:

       Fecha de Ingreso: 23/04/2010

       Fecha de Egreso: 14/09/2011

       Causa de la Terminación de la Relación: Despido Injustificado

       Tiempo de Servicio: 1 año, 4 meses y 7 días.

       Prestación de Antigüedad

       Agosto 2010

       Salario Mensual: Bs. 6.337,20

       Salario Diario: Bs. 211,24

       Salario Integral: Bs. 258,74

       5 días x Bs. 258,74 = Bs. 1.427,7

       Septiembre 2010

       Salario Mensual: Bs. 4.737,00

       Salario Diario: Bs. 157,9

       Salario Integral: Bs. 213,00

       5 días x Bs. 213,00 = Bs. 1.065,00

       Octubre 2010

       Salario Mensual: Bs. 8.650,00

       Salario Diario: Bs. 288,33

       Salario Integral: Bs. 390,04

       5 días x Bs. 390,04 = Bs. 1.950,2

       Noviembre 2010

       Salario Mensual: Bs. 4.789,00

       Salario Diario: Bs. 159,66

       Salario Integral: Bs. 261,37

       5 días x Bs. 261,37 = Bs. 1.306,85

       Diciembre 2010

       Salario Mensual: Bs. 10.144,00

       Salario Diario: Bs. 338,13

       Salario Integral: Bs. 457,41

       5 días x Bs. 457,41 = Bs. 2.287,05

       Enero 2011

       Salario Mensual: Bs. 7.465,50

       Salario Diario: Bs. 248,85

       Salario Integral: Bs. 336,73

       5 días x Bs. 336,73 = Bs. 1.683,65

       Febrero 2011

       Salario Mensual: Bs. 24.282,00

       Salario Diario: Bs. 809,4

       Salario Integral: Bs. 1.094,93

       5 días x Bs. 1.094,93 = Bs. 5.474,65

       Marzo 2011

       Salario Mensual: Bs. 15.105,50

       Salario Diario: Bs. 506,51

       Salario Integral: Bs. 685,18

       5 días x Bs. 685,18 = Bs. 3.425,9

       Abril 2011

       Salario Mensual: Bs. 17.312,00

       Salario Diario: Bs. 577,06

       Salario Integral: Bs. 780,63

       5 días x Bs. 780,63 = Bs. 3.903,15

       Mayo 2011

       Salario Mensual: Bs. 29.797,00

       Salario Diario: Bs. 993,23

       Salario Integral: Bs. 1.343,61

       5 días x Bs. 1.343,61 = Bs. 6.718,05

       Junio 2011

       Salario Mensual: Bs. 29.362,00

       Salario Diario: Bs. 978,73

       Salario Integral: Bs. 1.324,00

       5 días x Bs. 1.324,00 = Bs. 6.620,00

       Julio 2011

       Salario Mensual: Bs. 28.685,00

       Salario Diario: Bs. 956,16

       Salario Integral: Bs. 1.293,47

       5 días x Bs. 1.293,47 = Bs. 6.467,35

       Agosto 2011

       Salario Mensual: Bs. 34.953,00

       Salario Diario: Bs. 1.165,1

       Salario Integral: Bs. 1.576,11

       5 días x Bs. 1.576,11 = Bs. 7.880,55

       TOTAL DE PRESTACIÓN ANTIGÜEDAD: Bs. 50.210,1

       Vacaciones (2010-2011)

       15 días x Bs. 780,63 = Bs. 11.709,45

       Vacaciones Fraccionadas (Mayo a Agosto 2011)

       5 días x Bs. 780,63 = Bs. 3.903,15

       Bono Vacacional (2010-2011)

       7 días x Bs. 780,63 = Bs. 5.464,41

       Bono vacacional Fraccionado (Mayo a Agosto 2011)

       2.33 días x Bs. 780,63 = Bs. 1.818,86

       Utilidades (2010)

       120 días x Bs. 780,63 = Bs. 93.675,6

       Utilidades Fraccionadas:

       40 días x Bs. 780,63 = Bs. 31.225,2

       Indemnización por Despido Injustificado:

       30 días x Bs. Bs. 1.576,11 = Bs. 47.283,3

       Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

       45 días x Bs. 1.576,11 = Bs. 70.924,95

       TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES: TRESCIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 316.215,02)

       -VI-

       DISPOSITIVO

       Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia, en Nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ha incoado el ciudadano ROMMER A.D.M., en contra del ciudadano E.E.H.M.. (Todos identificados en autos).

Segundo

SIN LUGAR la demanda intentada por el prenombrado ciudadano ROMMER A.D.M., en contra de EDICIONES EXITOSAS 89, C.A., y solidariamente en contra de la Sociedad Mercantil OCELIBROS DE VENEZUELA, S.A.

Tercero

Se condena ciudadano E.E.H.M., titular de la cédula de identidad N° V-15.100.967, a pagar al ciudadano ROMMER A.D.M., la cantidad TRESCIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 316.215,02), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

Cuarto

Se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del presente fallo, realizada por un solo experto designado por el Tribunal, quien tomará como base la prestación de antigüedad mensual, así como la tasa de interés de prestaciones sociales establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la culminación de la relación laboral.

Quinto

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal de Ejecución, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación de la relación laboral.

Sexto

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, indexación que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior. Apercibiéndose, que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Sexto

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Cópiese, publíquese regístrese y déjese copia certificada del presente fallo por secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez.

Abg. A.O..

La Secretaria.

Abg. Y.G..

En la misma fecha, siendo la una y treinta y cuatro minutos de la tarde (1:34 p.m.) se publicó y registró el fallo que antecede.

La Secretaria.

Abg. Y.G..