Decisión nº D12-07 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 15 de Diciembre de 2008

Caracas; 15 de Diciembre de 2.008

198º y 149º

EXPEDIENTE Nº 10°-Aa-2349-08

JUEZA PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

Examinado como ha sido el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio R.B.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 64.898, quien actúa en la presente causa como defensor de la acusada M.D.C.P.G., incoado para impugnar la decisión emanada del Juzgado vigésimo octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04/11/2.008, en la cual fue NEGADA la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones relacionadas con la aprehensión de la encausada y su revisión corporal, así como la petición de la REVISIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LA LIBERTAD que le fuera impuesta al momento de llevarse a cabo el acto de su imputación en este proceso, aunado a la DESESTIMACIÓN de los planteamientos hechos para requerir el cambio de la calificación jurídica dada al hecho punible, supuestamente perpetrado por la encausada antes nombrada, alegando que la decisión asumida por el Juez A quo, es violatoria del contenido de los Artículos 110 y 205 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia del debido proceso, toda vez que según alega además que de la revisión corporal efectuada a la imputada, no fue hallado en su poder sino dinero en efectivo y que esta actuación no fue llevada a cabo por la autoridad policial que es la competente según aduce, en todo caso para hacerlo, habiéndose ordenado incluso la aplicación del procedimiento ordinario, lo que contradice entonces a su modo de entender las cosas, la flagrancia como tal y que por tanto, no debía decretarse la medida judicial privativa que le fuera impuesta, tampoco mantenerse en el tiempo dada la ilegitimidad que denuncia; invocando entonces, para la procedencia del presente recurso, lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo la oportunidad legal fijada para resolver sobre su admisibilidad, se hacen previamente las siguientes consideraciones, a los fines establecidos en el Artículo 437 eiusdem, que contempla:

Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

Constatándose que el recurrente posee legitimidad para interponer el recurso presentado, ya que ha sido designado por la imputada como se puede leer en el acta de la audiencia preliminar que se encontraba asistiéndola en ese acto como su defensor, también se dictamina que el recurso se ejerció en tiempo oportuno, acorde se evidencia del cómputo de los días hábiles transcurridos, desde la emisión del dictamen impugnado, elaborado por el Juzgado A quo, cursante al folio 43 de este cuaderno de incidencia, por lo que fue presentado en forma tempestiva.

Siendo conveniente citar también lo dispuesto en el Artículo 447 eiusdem, que contempla:

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley.

Por lo que tratándose en este caso, primeramente de la petición de nulidad que fuera negada, se amerita transcribir, lo que se dispone en el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto y se lee

Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

(…)

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

En consecuencia de lo legalmente dispuesto, este recurso por el motivo antes indicado, debe ser declarado inadmisible, observándose también que el acto de impugnación procesal, ejercido en este asunto penal, tiene como finalidad invalidar a su vez, la decisión que niega la sustitución de la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada en fecha 14/08/2.008, por la solicitud de la revisión de esa situación que planteara la defensa, constatando con preocupación que se sustentara en este aspecto, el recurso ejercido, en el numeral 4 del dispositivo legal antes citado, aunque en ese supuesto trata de la imposición por vez primera de esas medidas cautelares o lo que implica, el empleo del término procedencia, cuyos sinónimos son origen, raíz, principio.

Siendo entonces así determinado lo antes expresado, previa revisión por esta Alzada, resulta impretermitible citar entonces lo que se establece en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla

Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

En virtud de lo ordenado en ese precepto legal, se concluye que por este motivo, el recurso de apelación incoado, forzosamente tiene que ser declarado inadmisible, de igual forma, debe atenderse que en el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone la no apelabilidad del auto de apertura a juicio, que se emite luego de finalizada la audiencia preliminar, en el cual deben estar contenidos los dictámenes que emite la Instancia Judicial competente, con respecto tanto a la calificación jurídica dada al supuesto fáctico investigado, como otros aspectos no menos importantes; asimismo, hay que traer a colación la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a este mismo objeto

(…)

Al respecto, esta Sala observa:

3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:

3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;

3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara.

En el orden de las ideas que acaban de ser expresadas, resulta claro que, contrariamente a lo que alegó el accionante, el auto potencialmente lesivo a derechos y garantías fundamentales de los cuales dicho actor sea titular vendría a ser el que dictó el Juez de Control, para admitir la segunda acusación que presentó el Ministerio Público y el cual, por su contenido, resulta incluido en el primero de los supuestos que recién fueron descritos. En abono de lo que se acaba de exponer, se observa que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar, por improcedente, la apelación sobre la negativa del Tribunal de Control, de decretar las nulidades que fueron solicitadas, decisión esta expresada en el auto que contiene los demás pronunciamientos de fondo pertinentes a la Audiencia Preliminar; fundada tal decisión, no en el ya negado carácter inapelable de dicho auto, sino en la circunstancia de la convicción, en el sentenciador, de que las pruebas presentadas por la contraparte desvirtuaron los argumentos del apelante, antes señalados. Siendo ello así, debe concluirse que el juez A quo actuó conforme a derecho, cuando decidió que, en este proceso tutelar, la demanda de amparo constitucional tenía como objeto de impugnación el auto mediante el cual el Tribunal de Control, como uno de los pronunciamientos propios de la fase intermedia del proceso penal en referencia, admitió la segunda acusación penal que, contra el quejoso de autos, interpuso el Ministerio Público, dentro de la causa penal referida anteriormente. Así se declara…(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 08/04/2.002, exp. 01-1502, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. P.R.R.H.).

(…)

Esta Sala observa, que la acción de amparo constitucional se interpuso contra el auto dictado el 25 de junio de 2004, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ésta declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Andrés Eloy Dielingen Lozada, contra los pronunciamientos tercero y cuarto emitidos por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, en fechas 29 y 30 de abril de 2004, al finalizar la audiencia preliminar celebrada en el marco del proceso penal que se le sigue al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 462 (actual 460) del Código Penal.

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

(…)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

Con relación al supuesto de la admisibilidad de la acusación, esta Sala sostuvo en sentencia No. 746/2002 del 8 de abril (caso: L.V.M.), que contra el auto de apertura a juicio, previsto en el entonces artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (actual 331), era plausible la interposición del recurso de apelación, pero sólo con relación con su primera parte, es decir, respecto a la admisión de la acusación.

(…)

De igual forma, esta Sala también sostuvo que en la audiencia preliminar se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisó que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual obviamente abarca la posibilidad de apelar de la admisión de uno o varios de los medios de prueba ofrecidos por la otra parte.

Respecto a la última de las hipótesis señaladas, esta Sala, en Sentencia No. 2811/2004 del 7 de diciembre, estableció que “si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad -obligación que afirmó esta Sala en la decisión N° 2.941/2002-, y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer, contra todo lo resuelto en esa oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no acudir, sin haber agotado ese medio ordinario, a la vía del amparo.”

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

(…)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (G.C., Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

(…)

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

(…)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta Sala observa que la decisión impugnada fue un auto dictado por una Corte de Apelaciones, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en los cuales se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como algunas de las pruebas que sustentaron dicha acusación. Así las cosas, dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide.

V

DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

No obstante que la presente solicitud de amparo ha sido declarada sin lugar, esta Sala, por orden público constitucional (cfr. Sentencia N°. 2807/2002, del 14 de noviembre, caso: H.R.M.P.), visto que aparecen involucrados en el proceso penal que dio lugar a la presente acción de amparo constitucional, el derecho a la defensa y el principio de presunción de inocencia del acusado, consagrados en el artículo 49, ordinales 1 y 2, respectivamente, los cuales constituyen manifestaciones del debido proceso, realizará las consideraciones que siguen:

De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas “pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal...”

En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta.

Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:

Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)

Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.

Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal

(MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)

Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.

Sobre este punto, CORDÓN MORENO, analizando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado lo siguiente:

Para que pueda aceptarse el derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, a que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente o a que el razonamiento de inferencia sea ostensiblemente absurdo o arbitrario. Por el contrario, el mismo debe decaer cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En consecuencia, se exige que la condena venga fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados (STC 84/1990, de 4 de mayo)

...

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, > (STC 40/1997, de 27 de febrero)

(CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175)

Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio.

Con base en los anteriores planteamientos, la Sala llama al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer el presente proceso penal, a cumplir la presente decisión, apercibido de que el desconocimiento de la misma supondrá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Establecido lo anterior, esta Sala atendiendo a razones de seguridad jurídica, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, que éstos comenzarán a computarse a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara… (Sentencia número 1303, Sala Constitucional, de fecha 20/06/2.005, exp. 04-2599).

Procediendo a todo evento y dando cumplimiento esta Alzada, a la sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, número 2299, de fecha 21/08/2.003, expediente número 03-003, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. J.E.C.R., a revisar la actuación del Órgano Jurisdiccional, de cuyo dictamen se recurrió, no encontrando que se haya violentado derecho constitucional alguno, por cuanto, la recurrida se encuentra completamente sustentada en el estudio que se hiciera de la situación presentada a su conocimiento, expresando el razonamiento utilizado, abordando la parte fáctica y los aspectos jurídicos, encontrándola congruente con los datos y los preceptos jurídicos aplicables, analizado como ha sido lo allí expuesto por el A quo.

Considerando esta Sala, que en definitiva y acorde a los tres motivos contenidos en el escrito contentivo del acto de impugnación procesal ejercido en este caso por la defensa de la procesada, para sustentar la procedencia de la revisión por parte de esta Sala, del dictamen emitido por el Juzgado vigésimo octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04/11/2.008, consistentes en la negativa de la nulidad absoluta planteada y de la sustitución de la medida preventiva judicial privativa de la libertad decretada en contra de la acusada, por una menos gravosa, así como la desestimación de los argumentos relacionados con la petición del cambio de calificación jurídica dada a la conducta supuestamente desplegada por la encausada, para el momento de haberse cometido el acto delictivo denunciado, siendo todas esas las denuncias planteadas, por lo que finalmente siendo en totalidad esas las razones expuestas y en su totalidad, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio R.B.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 64.898, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor de la acusada M.D.C.P.G., actuando esta Alzada de conformidad con lo previsto en el Artículo 437 literal c, dando cumplimiento así a lo dispuesto en los Artículos 196, 264 y 331 eiusdem, aunado a lo establecido en las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con carácter vinculante, número 1303, de fecha 20/06/2.005 y la emitida en fecha 08/04/2.002 en el expediente número 01-1502 antes citadas parcialmente, actuando esta Sala de conformidad con lo contemplado en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por el razonamiento que antecede, esta SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio R.B.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 64.898, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor de la acusada M.D.C.P.G., actuando esta Alzada de conformidad con lo previsto en el Artículo 437 literal c, dando cumplimiento así a lo dispuesto en los Artículos 196, 264 y 331 eiusdem, aunado a lo dictaminado en las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con carácter vinculante, número 1303, de fecha 20/06/2.005 y la emitida en fecha 08/04/2.002 en el expediente número 01-1502 antes citadas parcialmente, actuando de conformidad con lo contemplado en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(Ponente)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI. DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

CACHM/ALBB/ARB/cms/carlos d.-

EXP N° 10°-Aa-2349-08