Decisión nº PJ0152007000606 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 1 de Octubre de 2007

En fecha 30 de noviembre de 1991, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa Flag Instalaciones, S.A., hasta el 31 de agosto de 1998, resultando una relación de trabajo de 6 años, 9 meses y 1 día.

Que desde el 27 de octubre de 1997, fue enviado por la demandada, en calidad de Supervisor, en las mismas actividades petroleras en el denominado Proyecto La Pinta, Pedernales Phase II, iniciando su labor en esas instalaciones desde la fecha antes mencionada hasta la fecha de su despido injustificado, con un sistema de trabajo de 21 x 7, es decir, 21 días continuos de 24 horas cada uno, equivalente a 504 horas ininterrumpidas de trabajo, y 7 días de descanso, con excepción de la etapa comprendida desde el 22 de diciembre de 1997, hasta el 05 de enero de 1998, correspondiente al período de navidad 97 y año nuevo 98, de solamente 7 días trabajados, en forma ininterrumpidas, cada uno de 24 horas, en vez de las habituales jornadas de 21 días de trabajo continuo, por 8 días de descanso.

Que desde el 27 de octubre de 1997 hasta el 31 de agosto de 1998, el actor ejecutó 11 jornadas de trabajo, de 504 horas trabajadas y una de 168 horas trabajadas.

Que para el momento de su despido injustificado, devengaba un salario básico mensual de 550 mil bolívares mensuales, equivalentes a 18 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, un salario normal de 850 mil bolívares, es decir 28 mil 333 bolívares con 33 céntimos diarios, y un salario integral de 40 mil 924 bolívares con 97 céntimos diarios.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: preaviso (artículos 104 y 125 de la LOT y cláusula 9, literal a de la CCP 97-99); antigüedad legal, adicional y contractual (cláusulas b, c y d de la CCP 97-99); vacaciones vencidas (cláusula 8, literal a de la CCP 97-99); vacaciones fraccionadas (cláusula 8, nota de minuta 4, letra b de la CCP 97-99); bono vacacional (cláusula 8, nota de minuta 4, literal e de la CCP 97-99); bono vacacional fraccionado (cláusula 8, nota de minuta 4, letra e de la CCP 97-99); comida (cláusula 12 de la CCP 97-99); descansos semanales mal pagados (diferencia de salario); casa (ayuda especial única), cláusula 7, letra k de la CCP 97-99); turnos o guardias trabajadas; descansos, feriados y primas; pago de salarios caídos, cláusula 69 nota de minuta 7 de la CCP 97-99); utilidades sobre lo dejado de pagar; cesta básica (cláusula 14, nota de minuta 5 y 9 de la CCP 97-99); utilidades del año 1998 desde el 01.01.98 hasta el 31.08.98; todos los conceptos suman la cantidad de bolívares 146 millones 171 mil 882 bolívares con 68 céntimos, monto al cual se le debe deducir bolívares 5 millones 895 mil 027 bolívares con 35 céntimos, cancelados al actor en la hoja de liquidación final, quedando una diferencia a favor de bolívares 140 millones 276 mil 855 bolívares con 33 / 100 céntimos, más los intereses sobre prestaciones sociales y demás beneficios legales y contractuales reclamados en la demanda, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de admisión del mismo, así como la indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la codemandada Flag Instalaciones S.A., con fundamento en los siguientes alegatos:

Solicitó como punto previo la reposición de la causa, habida cuenta que admitida como fue la reforma del libelo de la demanda en fecha 20 de febrero de 2001, no se ordenó en dicha oportunidad la notificación del Procurador General de la República.

Asimismo, opuso la defensa de fondo de la prescripción de la acción, pues siendo írritas las actuaciones posteriores al 26 de marzo de 2001, había operado dicha prescripción.

Negó que el actor fuera sujeto de aplicación de la Contratación Colectiva, y que esa reclamación la fundamente en que, según su dicho, estaba asignado a una obra petrolera, lo cual negó, por cuanto según señala en el supuesto negado de que las obras para las que dice haber laborado fueran para Petróleos de Venezuela, las actividades de la demandada no son inherentes o conexas con la actividad de la industria petrolera.

Señaló que en el supuesto negado que el actor pudiera invocar la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, en todo caso el cargo de Supervisor desempeñado por el actor, de acuerdo a las funciones por él descritas, se encuentra enmarcado dentro de la categoría de Nómina Mayor y por lo tanto excluido de la aplicación de dicha contratación.

Admitió que el actor prestó servicios para Flag Instalaciones S.A., sin embargo que no era cierto que inició sus labores el día 30 de noviembre de 1991, por cuanto el ciudadano R.D., laboró para la misma bajo la figura del Contrato para una obra determinada, bajo el a.d.C. de la Construcción, relación que se mantuvo por sucesivos contratos para obras determinadas, cuyo último contrato comenzó el 02 de agosto de 1996 y culminó el 31 de agosto de 1998, por lo que negó que la relación de trabajo haya tenido un período de duración de 6 años, 9 meses y 1 día.

Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente, por cuanto lo cierto era que la relación laboral entre ambas partes terminó al concluir la obra para la cual fue contratado.

Negó que el actor hubiere laborado en una jornada de 21 días de trabajo por 7 días de descanso, y que ésta jornada haya sido el equivalente a 504 horas ininterrumpidas de trabajo, por cuanto lo cierto era que el actor laboró en un sistema de 7 días de trabajo por 7 días de descanso, días laborables éstos en los cuales laboraba 8 horas de jornada diaria.

Negó que desde el 27 de octubre de 1997 hasta el 31 de agosto de 1998 el actor haya ejecutado 11 jornadas de trabajo, 10 de ellas de 504 horas trabajadas y 1 de 168 horas trabajadas y que ésta última corresponda con la que va desde el 22 de diciembre de 1997 al 05 de enero de 1998.

Negó el salario básico, normal e integral alegado por el actor en su escrito de demanda, porque lo verdaderamente cierto era que el actor devengaba un salario diario básico de 13 mil 333 bolívares con 33 / 100 céntimos diarios, un salario normal diario de 198 mil 933 bolívares con 33 / 100 céntimos diarios (sic) y un salario promedio integral diario de 22 mil 252 bolívares con 77 / 100 céntimos diarios.

Negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, en consecuencia, negó que le adeude la cantidad de bolívares 140 millones 276 mil 855 bolívares con 33 céntimos.

Igualmente, la pretensión del actor fue controvertida por la codemandada PDVSA Petróleo, S.A., con fundamento en los siguientes hechos:

Opuso como defensa de fondo, la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio en calidad de codemandada, por cuanto el actor ni siquiera indica el tipo de actividad que ejecuta la supuesta contratista, Flag Instalaciones S.A., por lo que existe según su decir absoluta imposibilidad de calificar de inherente o conexa el objeto social de la empresa mencionada con la actividad que ejecuta PDVSA.

Asimismo, señaló que resulta improcedente la pretensión del actor de exigir sin fundamento ni señalamiento alguno, responsabilidad solidaria a PDVSA, igualmente manifestó que no puede establecerse la existencia o no de inherencia o conexidad entre ambas empresas demandadas.

Que para el supuesto negado que el Tribunal considere improcedente la defensa opuesta por la codemandada, negó que PDVSA le adeude al actor las cantidades especificadas en su libelo de demanda, y en tal sentido, las impugnó por impertinentes e ilegales.

Negó por carecer de conocimiento y constancia que el actor haya prestado servicios para la sociedad mercantil Flag Instalaciones S.A., en calidad de Supervisor, desde el 30 de noviembre de 1991 hasta el 31 de agosto de 1998, fecha en la cual, supuestamente fue despedido injustificadamente, con un supuesto salario básico mensual de Bs. 550.000,00 así como un salario integral de Bs. 40.924,97.

Negó, sólo para el supuesto negado que la parte actora logre demostrar la procedencia de los hechos expuestos en su libelo de demanda, que durante la supuesta relación de trabajo que mantuvo el ciudadano R.D. con Flag Instalaciones S.A., hubiese sido beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, por cuanto el cargo supuestamente desempeñado por él, vale decir, Supervisor, no está amparado por el mencionado contrato.

Negó deberle al actor la cantidad de bolívares 140 millones 276 mil 855 bolívares con 33 céntimos.

Finalmente, opuso como defensa de fondo la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber transcurrido en exceso, desde la fecha de la presunta finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha de presentación del escrito de demanda, o la citación efectiva de PDVS, el plazo de un año previsto en la citada norma, sin que hubiere interrumpido el lapso en comento.

A fecha 13 de octubre de 2006, el Juez de Juicio, dictó sentencia desestimativa de la demanda, declarando sin lugar la acción interpuesta por el ciudadano R.D. en contra de las sociedades mercantiles Flag Instalaciones, S.A., y PDVSA Petróleo S.A., decisión contra la cual la parte actora ejerció recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó sus alegatos en segunda instancia solicitando que le fuera aplicada la convención Colectiva Petrolera, por cuanto no es un empleado de Nómina Mayor, debido a que no tomaba decisiones importantes dentro de la empresa, asimismo, solicitó que sea reconocida la solidaridad de PDVSA.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte codemandada PDVSA, solicitando que sea confirmada la sentencia dictada por el Juzgado a quo, por cuanto el propio actor alegó haber desempeñado el cargo de Supervisor, cancelándosele a éste beneficios superiores en comparación con otros empleados durante la relación de trabajo.

Los fundamentos de apelación no fueron rebatidos por la codemandada Flag Instalaciones S.A, en virtud de su incomparecencia a la celebración de la audiencia de apelación.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, este Juzgado Superior, haciendo uso de las facultades que le otorga la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar declaración al ciudadano R.D., y este manifestó que dentro del cargo que desempeñaba era de coordinador y supervisor, es decir, que era responsable de 4 gabarras, de las logísticas, teniendo bajo su cargo cuadrillas de mantenimiento, dando instrucciones a los trabajadores de las referidas cuadrillas.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si a la labor cumplida por el actor dentro de la empresa demandada le resultaban aplicables las regulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el demandante en su libelo y si la codemandada Petróleos de Venezuela S.A., debe responder solidariamente con la demandada de la cancelación de los mismos.

Conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en que la demandada haya dado contestación a la demanda.

En este sentido, el demandado o quien ejerza su representación en la contestación de la demanda deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contienen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ni en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por otra parte, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción.

Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa Flag Instalaciones, S.A., dio contestación a la demanda, quedó admitida la relación de trabajo que existió entre el actor y ésta, no obstante, tanto la codemandada principal como la codemandada PDVSA, negaron que al actor le sea aplicable la Contratación Colectiva Petrolero, en virtud de lo cual, tomando en cuenta los fundamentos de apelación de la representación judicial de la parte actora, la presente controversia queda circunscrita a determinar en primer lugar si el demandante era un empleado de Nómina Mayor excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, toda vez que en su libelo de demanda, reclama el pago de diferencia de prestaciones sociales con base a su aplicación.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reposición de la causa así como la prescripción de la acción opuesta por la parte codemandada Flag Instalaciones y la prescripción opuesta por PDVSA Petróleo, S.A., este Tribunal observa que el Juzgado a quo en su fallo no hizo especial pronunciamiento en cuanto a los mismos, sin que las codemandadas en el presente proceso apelaran contra dicha omisión, lo que hace entender que las mismas se conformaron con ello, y aun cuando pudiera pensarse que al haber triunfado en primera instancia la posición de los demandados, no estaban legitimados para recurrir, considera este Tribunal que las empresas codemandadas perfectamente podían haber recurrido de la sentencia del a-quo en virtud de considerar que era de su interés la reposición de la causa o la declaratoria de prescripción de la acción, por lo que este Tribunal Superior no se pronunciará sobre el tema de la prescripción. Así se declara.-

En cuanto al tema de la reposición solicitada, observa este Tribunal que si bien constituye materia de orden público la notificación de la Procuraduría General de la República en aquellas causas donde estén involucrados indirectamente los intereses patrimoniales de la República, ex artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable pro temporis al caso de autos cuando se admitió la reforma de la demanda, dicha solicitud de reposición procede actualmente a instancias de la representación judicial de la República o puede hacerse de oficio por el Tribunal, ex artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pudiendo observar la Alzada que en el caso de autos la empresa estatal codemandada ejerció a cabalidad su defensa y en todo momento mantuvo todas las garantías procesales para proveer a su defensa, por lo que resultaría inútil declarar la reposición de la causa por la anotada omisión. Así se declara.

Así las cosas, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: O.G., M.S., J.H., Rubén Lizil y Belkis Martínez, observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la siguiente:

   J.H., quien declaró que conoce al actor ya que fueron compañeros de trabajo, que el mismo se desempeña como camarero de gabarra, que entre sus funciones se encuentra arreglar camas, lavar ropa, entre otras. Asimismo, manifestó que el actor laboraba en turno 7x7, que cuando el se iba a sus días de descanso el actor continuaba en el trabajo, y cuando regresaba seguía allí. Finalmente, declaró que en el sitio de trabajo les daban a todos los trabajadores las comidas, es decir, el desayuno, almuerzo, merienda y cena. Respecto de la declaración del ciudadano J.H., éste Tribunal la desecha por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

3. - Prueba documental:

   Acta de fecha 16 de diciembre de 1998 levantada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la cual es desechada por éste Tribunal por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia.

   Actuaciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo, de fecha 19 de marzo de 1999, las cuales son desechadas por éste Tribunal por cuanto no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

   Actas de fechas 27.01.2000, 22.02.2000, 22.02.2001 y 22.02.2002, las cuales son desechadas por éste Tribunal por cuanto no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

   Libelo de demanda con su auto de admisión, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fechas 22 de febrero de 2001 y 22 de febrero de 2002, los cuales son desechados por éste Tribunal por cuando por cuanto no coadyuvan a dirimir la presente controversia.

   Hoja de transmisión de fax, documental que es desechada por éste Tribunal por cuanto no se encuentra suscrita por ninguna de las partes en el proceso, en consecuencia, no puede ser oponible a la contraparte para su reconocimiento.

   Relación de pagos emanados del Banco Provincial, observando el Tribunal que los mismos se tratan de documentos emanados de terceros que no son parte en el presente juicio, por lo que se debió promover la prueba de informe al referido Banco a los fines de que informara sobre los hechos que constan en la referidas documentales, cuestión que no sucedió, en consecuencia son desechadas del proceso.

   Carnet de identificación correspondiente al actor, emanado de la codemandada Flag Instalaciones S.A., observando el Tribunal que el mismo no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando del mismo que el actor para la fecha de expedición del carnét, es decir, para el 11.10.1991 tenía el cargo de Supervisor en la empresa Flag Instalaciones S.A.

   Relación de aportes ahorro habitacional emanada de la Institución Bancaria M.E.d.A. y Préstamo, observando el Tribunal que las mismas no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, toda vez que se encuentran debidamente selladas por la codemandada Flag Instalaciones, S.A., de las cuales se evidencian que el actor ocupaba el cargo de Supervisor dentro de la mencionada empresa.

   Comunicación de fecha 20 de marzo de 1998, emanada de Flag Instalaciones S.A., Proyecto La Pinta Pedernales Phase II, donde se le informa al actor sobre los diferentes productos biodegradables que deben ser empleados en las diferentes áreas de las gabarras, suscrita en original por el ciudadano A.L. como Supervisor de Seguridad Industrial, documental que es desechada toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Comunicación vía fax, suscrita por el Ingeniero P.J. para el Ingeniero F.C., documental que es desechada por éste Tribunal toda vez que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

   Recibos de pago de fecha 31.07.1998, 15.08.1998 y 31.08.1998 los cuales constituyen los últimos pagos quincenales recibidos por el actor, observando el Tribunal que constituyen copias de documentos que no se encuentran suscritos por la contraparte, ni siquiera contiene algún elemento que ofrezca plena certeza que emanen de la codemandada Flag Instalaciones, S.A., en virtud de ello, no puede ser oponible para su reconocimiento, toda vez que únicamente contiene el nombre de la codemandad Flag Instalaciones S.A mecanografiada, en consecuencia, son desechados del proceso.

   Planilla de liquidación de prestaciones sociales, de fecha 28 de agosto de 1998, la cual no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma la fecha de ingreso el 02 de agosto de 1996, la fecha de egreso el 31 de agosto de 1998, el sueldo básico devengado de Bs. 550.000,00, el cargo de Supervisor, así como los pagos efectuados por la demandada al actor con base a la Ley Orgánica del Trabajo.

   Relación de descansos, feriados y primas, observando el Tribunal que dichas documentales no se encuentran suscritas por nadie, en consecuencia, no pueden ser opuestas a la contraparte para su reconocimiento, en virtud de ello, las mismas son desechadas del proceso.

   De su parte la representación judicial de la parte codemandada Flag Instalaciones, S.A., promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Promovió la prueba de informes, a los fines de que el Ministerio del Trabajo, Sala de Sindicatos en la ciudad de Caracas, remitiera copia certificada del Contrato de la Construcción celebrado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela y el Sindicato Único de Trabajadores de la industria de la Construcción del Estado Zulia, contrato que conoce éste Tribunal en virtud del principio iura novit curia.

3. - Promovió la prueba de informe solicitada al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia: Con respecto a ésta prueba se observa que el Tribunal impulsó su evacuación en fecha 12 de julio de 2006, no llegando respuesta del mismo, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

4. - Prueba documental:

   Planilla de liquidación que acompañara el actor junto con la demanda, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada.

5. - Promovió la prueba de inspección judicial, observando el Tribunal que la misma no fue evacuada por no asistir la parte promovente a su evacuación, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Se observa que la representación judicial de la parte codemandada PDVSA Petróleo, S.A., únicamente invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Ahora bien, el Juez de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del ciudadano R.S.R., quien respondió que desde el inicio de la relación de trabajo que lo unió con la sociedad mercantil Flag Instalaciones, S.A., se desempeñó como Supervisor, encargándose de supervisar el personal para la realización de los trabajos.

   Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa que en la presente causa quedó admitida la prestación de servicios por parte del actor a la empresa Flag Instalaciones, S.A., la cual quedó circunscrita a determinar en primer lugar en primer lugar si el demandante era un empleado de Nómina Mayor excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, toda vez que en su libelo de demanda, reclama el pago de diferencia de prestaciones sociales con base a su aplicación.

   Establecido lo anterior, encuentra esta Alzada, que corresponde determinar si al trabajador demandante le es aplicable o no la Convención Colectiva Petrolera, para lo cual se deben dilucidas dos aspectos esenciales: si la labor cumplida por Flag Instalaciones S.A., es inherente o conexa con las actividades de la industria petrolera y si al trabajador demandante, por la naturaleza de los servicios prestados, le eran aplicables o no las estipulaciones de la Convención Colectiva petrolera.

   Para determinar la inherencia o conexidad entre el objeto desarrollado por la primera de las codemandas Flag Instalaciones S.A., con el objeto mercantil desplegado por la accionada Petróleos de Venezuela S.A., y en consecuencia, proceder a establecer la responsabilidad solidaria, resulta pertinente ahondar sobre la presunción de las figuras indicadas previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

   Artículo 55. (…) Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

   Ahora bien, alega el actor en su libelo reformado que laboraba en actividades petroleras en el denominado Proyecto La Pinta, ubicado en la Faja del Orinoco en el D.A., realizando labores de supervisión, lo cual fue negado por la demandada, que sin embargo reconoció la relación de trabajo y mayor abundamiento alegó la prescripción de la acción como punto previo al fondo de la controversia, encontrando este Tribunal, de acuerdo a la más acreditada doctrina que la excepción perentoria implica un reconocimiento tácito de la pretensión, que se enerva con la proposición de un hecho nuevo que la modifica, extingue o impide sus efectos, de lo cual se sigue, que cuando el demandado propone, sin más una excepción perentoria, en virtud del reconocimiento de la pretensión el actor queda revelado de la carga de la prueba y corresponde el demandado acreditar el hecho modificativo, impeditivo o extintivo que enerva la pretensión, por lo que algunos tratadistas sostienen que en materia laboral lo más adecuado es proceder primero a la negativa de la pretensión en todo o en parte de la forma indicada por las disposiciones adjetivas laborales y luego de ello, de manera subsidiaria, en el supuesto de que los hechos constitutivos de la pretensión resulten probados, proponer entonces la excepción perentoria del caso, con el alegato del hecho nuevo que la extingue, el que la modifica o el que impide que se produzca sus efectos.

   En el caso en estudio, el examen del escrito de contestación de la demanda revela que la parte demandada, primero opuso la prescripción de la acción intentada y luego, subsidiariamente y para el caso de que fuera desestimada la prescripción, negó pormenorizadamente los hechos narrados en el libelo, por lo que con la oposición de la excepción perentoria extintiva de prescripción, la parte demandada reconoció los hechos en los cuales se funda la pretensión, de allí que por haber opuesto la demandada la prescripción en la forma explicada, quedaron acreditados los hechos libelados y, por tanto, queda establecido que la actividad cumplida por el actor para la demandada, son inherentes o conexos con los de la industria petrolera, no aportando la demandada ninguna prueba para desvirtuar dicha presunción legal. Así se establece.

   De lo anterior resulta que la labor realizadas por las codemandadas son inherentes o conexas, y por lo tanto, para el caso de que al trabajador demandante le resulten aplicables las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera, surgiría la responsabilidad solidaria alegada por el recurrente.

   Establecido lo anterior, resta determinar el segundo aspecto esencial y es si efectivamente al actor, que realizaba labores de supervisión, le resultaban aplicables las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera.

   La Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

   En este sentido, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   .

   Igualmente, observa este Tribunal que en el anexo 1 de la contratación colectiva petrolera, en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador único de nómina diaria, que no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de Supervisor, cargo éste que señaló el actor haber desempeñado tanto en el escrito de demanda como en la declaración de parte ante el Juez de Juicio y ante este Tribunal en la audiencia de apelación, evidenciándose además que en el ejercicio de sus funciones el actor era coordinador y supervisor, es decir, que era responsable de 4 gabarras, de las logísticas, teniendo bajo su cargo cuadrillas de mantenimiento, dando instrucciones a los trabajadores de las referidas cuadrillas, en virtud de ello, este Tribunal establece que el actor ocupaba un cargo de los no especificados en el Tabulador de Nómina Diaria del Contrato Colectivo Petrolero, determinando que efectivamente el trabajador se encuentra excluido de la nómina diaria y que formaba parte de la nómina mayor de empleados, establecida en la cláusula 3 del Contrato Colectivo Petrolero denominada NÓMINA MAYOR, categoría excluida expresamente de la aplicación de dicho contrato, según lo dispone la mencionada cláusula 3.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de enero de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

   …Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en falsa aplicación de la cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el período 1998-2000 y del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en falta de aplicación del artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Señala el formalizante que la recurrida no podía calificar al actor como empleado de nómina mayor y por ende, de confianza para excluirlo del amparo de la Convención Colectiva Petrolera, cuando en el proceso no quedó demostrado cuáles eran las actividades que realizó para la demandada.

   Aduce el formalizante que con fundamento en el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador estaba obligado a considerar al actor como un trabajador normal y por tanto beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. En consecuencia, cuando la recurrida valoró los hechos debidamente establecidos y concluyó que el actor era un trabajador de nómina mayor, por ende de confianza, y por lo tanto, excluido de los beneficios de la Convención Colectiva, aplicó falsamente la segunda parte del encabezado y la nota de minuta 1 de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, así como el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de incurrir en violación directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 47, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “a” del artículo 60 eiusdem, y consecuencialmente la primera parte del encabezado de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual fue determinante del dispositivo, porque si hubiera aplicado correctamente el derecho, habría acordado la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

   La Sala observa:

   La Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera establece que la Convención ampara a todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así los contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, los empleados de dirección, de confianza, directores, gerentes, administradores y demás personas representantes del patrono que ejerzan funciones de dirección o administración, ni aquellos que pertenezcan a la Nómina Mayor.

   En el caso concreto, la recurrida al verificar que el cargo desempeñado por el actor no se encontraba en la denominada Nómina Diaria, ni en la Nómina Mensual Menor, estableció correctamente que el actor no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, razón por la cual no infringió el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que aplicó correctamente la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera.

   Por los motivos anteriores se declara improcedente la denuncia…

   (Destacado de éste Tribunal).

   De allí que conforme a la cláusula tercera de la Convención Colectiva Petrolera, acorde con el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo a las pruebas evacuadas en autos y en especial atendiendo a las labores que cumplía el actor según su propia declaración ante el a-quo y ante esta Alzada, el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la misma, por lo que no le corresponde el pago de las acreencias reclamadas con fundamento en la aplicación de la referida Convención Colectiva Petrolera, por cuanto resulta contrario a derecho pretender la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a un empleado de confianza. Así se establece.

   Cabe abundar que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, este se encuentra consagrado en el artículo 89 constitucional, por lo que más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretenden dar a la misma, importa a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan, y es en esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia de un patrono, la que debe someterse a examen, para que frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

   Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos.

   De lo anterior, observa este Tribunal que el mismo actor declaró que sus funciones radicaban en coordinar y supervisar a otros trabajadores bajo su cargo, teniendo la responsabilidad de cuatro gabarras y de implementar las correspondientes logísticas, de allí que las actividades llevadas a cabo por el ciudadano R.R. durante su relación laboral constituyen tareas propias del personal de confianza, el cual conforme a la Cláusula 3 de la Convención Colectiva Petrolera queda excluido de la aplicación de dicha convención, al igual que los trabajadores de confianza pertenecientes a las empresas contratistas de la misma.

   Así, observa este sentenciador que la misma cláusula 3 de la Convención Colectiva Petrolera establece que cualquier trabajador de las empresas contratistas que no estuviese de acuerdo con su exclusión de la aplicación de la Convención, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad de Relaciones Laborales de la Empresa, la cual conjuntamente con un representante del sindicato local y la empresa contratista decidirán sobre el reclamo del trabajador, y del análisis de las actuaciones del proceso, no puede evidenciar este juzgador que el actor hubiese efectuado a lo largo de su relación laboral reclamación alguna sobre la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a su relación laboral, lo que para la Alzada significa que bien estaba el trabajador en conocimiento que sus funciones no estaban contempladas dentro de las actividades contenidas en la Convención Colectiva, conforme a la cual, como se expresó no aparece ningún cargo que sea asimilable a los contemplados en el tabulador de sueldos y salarios que forma parte de la misma, inclusive se observa que cuando fue liquidado en el año 1998, fue en base a la Ley Orgánica del Trabajo.

   En base a los razonamientos anteriores, evidencia el Tribunal que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, evidentemente el demandante en modo alguno puede considerase como un trabajador de la nómina diaria sujeto a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y lo contrario significaría transfigurar la relación laboral, donde un trabajador que para la época percibía beneficios salariales muy por encima del personal de la nómina diaria, pretenda considerase amparado por los beneficios laborales de la referida nómina y pretender, luego de disfrutarlos sin ninguna objeción a lo largo de la relación de trabajo, que los mismos sean cambiados, solicitando la aplicación de un tipo de contratación que expresamente lo excluye.

   Ahora bien, observa el Tribunal en cuanto a lo solicitado por la parte actora en la audiencia de apelación, respecto a que se condenara solidariamente a PDVSA, en cuanto al pago de los conceptos reclamados, por ser ésta según su decir fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones legales y contractuales dejadas de cumplir por la empresa Flag Instalaciones, S.A., que al haberse establecido precisamente la no aplicación del Contrato Colectivo Petrolero al actor por encontrarse expresamente excluido de la misma, por lo que nada adeuda la demandada Flag Instalaciones S.A. al actor por aplicación de la referida Convención Colectiva, no procede la figura de solidaridad contemplada en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   De los razonamientos anteriores, surge en consecuencia la declaración desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se absolverá totalmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, confirmando el fallo apelado. Así se decide.

   En cuanto a las costas procesales, se observa que el actor no se encuentra incluido en los supuestos de exención establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto devengaba para el momento de la terminación de la relación de trabajo un salario que excede con creces a la sumatoria de tres salarios mínimos, que para la época era de 4 mil bolívares y el actor señaló devengar, a su decir, un salario básico de 18 mil 333 bolívares con 33 céntimos, que es el mismo establecido en la liquidación final que aparece al folio 33 del expediente, por lo que en el dispositivo del fallo se condenará al actor al pago de las costas procesales, tanto con respecto al juicio como con respecto al recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 eiusdem. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En merito de los argumentos expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 13 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, en el juicio que sigue R.S.D.C. en contra de las sociedades mercantiles FLAG INSTALACIONES S.A y PDVSA Petróleo, S.A.

   2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.S.D.C. en contra de las sociedades mercantiles FLAG INSTALACIONES S.A y PDVSA Petróleo, S.A.

   3) SE CONDENA en costas procesales a la parte recurrente, tanto con respecto al juicio como con respecto al recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Queda así confirmado el fallo apelado.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a uno de octubre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   __________________________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   _________________________________

   A.E.

   Publicada en su fecha a las 08:36 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000606

   La Secretaria,

   __________________________________

   A.E.

   MAUH/AEC/ jmla

   Maracaibo, uno de octubre de dos mil siete

   ASUNTO : VP01-R-2007-000856