Sentencia nº 1403 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Julio de 2007

Fecha de Resolución: 4 de Julio de 2007
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:00-1242
Ponente:Jesús E. Cabrera Romero
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: J.E.C.R.

El 6 de abril de 2000, se recibió en esta Sala Constitucional, proveniente de la Secretaría de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, expediente contentivo de la acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y; subsidiariamente, medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, por el abogado R.O.L.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.860, procediendo en representación de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, bajo el Nº 387, el 20 de junio de 1930, y cuya última reforma estatutaria está anotada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 24 de octubre de 1996, bajo el Nº 6, Tomo 298-A Pro, y por los abogados R.P.A., L.P. Márquez y J.E.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.870, 22.646 y 65.518, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), antes identificada y de Telecomunicaciones Movilnet, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de marzo de 1992, bajo el Nº 60, Tomo 121-A Segundo, y cuya última reforma estatutaria está asentada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de junio de 1993, bajo el Nº 34, Tomo 126-A Segundo, contra el Anexo “A” denominado “Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares”, contenido en el Código 7200, y sus códigos integrantes 720001, 720002, 720003 y 720004 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 30 de septiembre de 1993, relativo a la explotación de la actividad de las comunicaciones a la cual se le fijó la siguiente carga impositiva: en el código Nº 720001 una alícuota del 8.00 % anual y un mínimo tributable de treinta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 37.500,00) a los Servicios de Teletipo (Telefax); en el código Nº 720002 una alícuota del 8.00 % anual y un mínimo tributable de treinta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 37.500,00) a los Servicios de Radiofotos; en el código Nº 720003 una alícuota del 30.00 % anual y un mínimo tributable de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) a los Servicios de Telefonía; y en el código Nº 720004 una alícuota del 10.00 % anual y un mínimo tributable de ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 125.000,00) a los otros Servicios de Comunicaciones no Especificados.

El 21 de noviembre de 2000, compareció mediante diligencia el abogado J.E.E., quien solicitó se remitiera el expediente al Magistrado ponente.

El 6 de diciembre de 2000, esta Sala Constitucional, dictó decisión en la cual admitió el recurso interpuesto, ordenando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, notificar al Presidente del Concejo Municipal V. delE.C., al Fiscal General de la República, y al Síndico Procurador Municipal de la referida entidad, de igual forma se dispuso emplazar a los interesados mediante cartel; así, declaró con lugar el amparo cautelar requerido, acordando la inaplicación a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) y a la TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A., del anexo “A” del Clasificador de las Actividades Económicas específicamente de su Código 7200 y su Código integrante 720003 relativo a la explotación de los servicios de telefonía, contenido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio dictada por el Municipio V. delE.C..

Practicadas las notificaciones ordenadas, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados.

El 19 de marzo de 2002, el abogado A.R.V.D.V., apoderado de la parte recurrente, consignó página 6, del Cuerpo “F”, del periódico El Nacional en su edición del 15 de marzo de 2002, donde fue publicado el cartel.

El 12 de diciembre de 2002, el abogado A.R.V.D.V., mediante diligencia consignada en esta Sala, solicitó la remisión del expediente a la Sala, y la fijación del acto de informes en forma escrita de conformidad con el artículo 95 de la entonces Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 17 de diciembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, acordó remitir el expediente a la Sala a fin de la continuación del procedimiento.

En la misma oportunidad, se recibieron en esta Sala las actuaciones provenientes del Juzgado de Sustanciación, fijándose el quinto (5º) día de despacho para el comienzo de la relación, y designándose como ponente al Magistrado, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 9 de enero de 2003, se dejó constancia del inicio de la relación en el presente expediente, indicándose que el acto de informes tendría lugar el primer día de despacho siguiente una vez transcurridos los quince (15) días calendarios ininterrumpidos a partir de esa fecha inclusive.

El 28 de enero de 2003, los abogados R.P.A. y A.R.V.D.V., presentaron escrito de informes, en el cual solicitaron la nulidad de la norma contenida en el Código 7200 del Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C. y sus códigos integrantes 720001, 720002, 720003 y 720004.

El 8 de abril de 2003, se dijo “Vistos” en el presente expediente.

Mediante diligencia del 11 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), ratificó su interés en que sea resuelta la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

En el presente recurso, los recurrentes fundamentando su recurso en las siguientes razones:

Que, por medio de la norma prevista en el Anexo "A" del Clasificador de la Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares, contenido en el Código 7200, y sus códigos integrantes 720001, 720002, 720003 y 720004 de la Ordenanza parcialmente impugnada del Municipio V. delE.C., el legislador municipal pretende imponer un gravamen sobre las actividades de las telecomunicaciones, cuya gravabilidad está exclusivamente reservada al Poder Público Nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 136 ordinal 8° y numerales 22, 24 y 25 de la Constitución de 1961, lo que constituye una violación a las limitaciones explícitas del ejercicio del poder tributario de los Municipios, específicamente las que se desprenden de los artículos 18, 31, 34 y 136 ordinal 8º y numerales 22, 24 y 25 de la Constitución de 1961, referidos a la determinación de las fuentes del poder tributario local, asimismo la transgresión de los señalados artículos implica igualmente la violación de los principios constitucionales contenidos en los artículos 117, 118 y 119 eiusdem.

Que, el Código impugnado de la mencionada Ordenanza, violó “los intereses peculiares de la entidad y las materias propias de la vida local” en contravención con lo establecido en los artículos 30 de la Constitución de 1961 y 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, e igualmente violó los artículos 95 y 97 de la Constitución de 1961, así como los fines del sistema tributario contenido en el artículo 223 eiusdem.

Que, el referido Código, atentó contra el derecho constitucional de sus representadas a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, consagrado en el artículo 96 de la Constitución de 1961, e igualmente conculcó el principio de la no confiscatoriedad y el derecho a la propiedad, contemplados en los artículos 99 y 102 eiusdem.

Que, las normas consagradas en los artículos 18, 31 y 34 de la Constitución de 1961, ponían en evidencia las limitaciones al ejercicio de la potestad tributaria de los Municipios; es por ello, que el Municipio V. delE.C., al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, desbordó los límites impuestos en los artículos antes señalados.

Que, el referido Anexo "A" del Clasificador de la Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares, contenido en el Código 7200, y sus códigos integrantes de la Ordenanza parcialmente impugnada, violó el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 224 de la Constitución de 1961, el cual es desarrollado en los artículos 4 del Código Orgánico Tributario, y 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Que, la publicación de la Ordenanza parcialmente impugnada, específicamente el Anexo "A" del Clasificador de la Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares, contenido en el Código 7200, y sus códigos integrantes 720001, 720002, 720003 y 720004, violó las limitaciones de la determinación del poder tributario local, las derivadas de los intereses peculiares de cada entidad, de las materias propias de la vida local y las que derivan de los fines del sistema tributario, lo cual vicia de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad a la referida Ordenanza.

Que, la actuación del Poder Legislativo municipal al dictar el referido Código, violó lo previsto en el artículo 136 ordinal 8º y numerales 22, 24 y 25 de la Constitución de 1961, cuyos contenidos se encontraban reeditados en la reserva genérica prevista en los artículos 1, 3, 15 y 97 de la Ley de Telecomunicaciones, en virtud de que imponen un gravamen sobre las actividades de explotación de las telecomunicaciones, materia cuya competencia está reservada exclusivamente al Poder Nacional.

Que, la reserva establecida en el artículo 136 numeral 22 de la Constitución de 1961, referida al establecimiento y explotación del sistema de telecomunicaciones, debe entenderse como una competencia exclusiva que abarca todo lo relacionado con la legislación, reglamentación, ejecución, organización y supervisión, con exclusión de cualquier otra instancia o entidad pública de base territorial, las cuales se encuentran impedidas de ejercer cualquier tipo de regulación de naturaleza normativa o de control administrativo, por lo que, el órgano legislativo del Municipio V. delE.C. al dictar el referido Código violó el contenido del artículo in comento, pues tal facultad correspondía al entonces Congreso de la República, a través de una ley nacional, y así se desprende del contenido del artículo 139 de la Constitución de 1961.

Que, si bien es cierto que sus apoderadas cancelaron indebidamente la Patente de Industria y Comercio, tal situación no significa en forma alguna que el Municipio V. delE.C. se encuentre legitimado para efectuar el cobro de un tributo que en modo alguno le corresponde a su arbitrio financiero, por lo que, la conducta errada de sus representadas no puede convalidar una violación al régimen establecido en la Constitución de 1961.

Que, de conformidad con el contenido del artículo 97 de la Constitución de 1961, el Poder Nacional a través de la Ley de Telecomunicaciones, se reservó por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo al establecimiento y explotación del sistema de comunicación telegráfica. Esta reserva de la explotación de las telecomunicaciones, no sólo se refiere a su administración, inspección y vigilancia, sino incluso a la parte tributaria.

Que, la norma prevista en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no establece entre los ingresos de los Municipios lo referente a los servicios prestados en materia de telecomunicaciones.

Que, la incompetencia de los Municipios para gravar las actividades de telecomunicaciones se desprende de los contratos de concesión celebrados entre la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y sus representadas la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), y Telecomunicaciones Movilnet C.A., suscrito el primero de ellos, el 14 de octubre de 1991 y autenticado en la misma fecha por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, bajo el Nº 58, tomo 367, y el segundo el 19 de mayo de 1992 y autenticado en la misma fecha por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, bajo el Nº 1, tomo 157.

Que, el ejercicio por parte del Municipio V. delE.C. de funciones atribuidas al Poder Nacional, violó las normas contenidas en los artículos 118 y 119 de la Constitución de 1961, por lo que, en el presente caso existe -a juicio de los accionantes- una usurpación de funciones y consecuentemente una incompetencia de rango constitucional.

Que, el Municipio V. delE.C. al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, violó el contenido del artículo 46 de la Constitución de 1961, el cual señalaba que las actuaciones del Poder Público que violen o menoscaben derechos constitucionales son nulos y los funcionarios que los ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa.

Que, el referido Código de Actividad Comercial, está viciado de ilegalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que los actos de la Administración serán nulos cuando fuesen dictados por una autoridad manifiestamente incompetente.

Que, las pretensiones del Municipio V. delE.C., al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, se encuentran penadas según lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual dispone que “[c]ualquier funcionario público que arbitrariamente exija o cobre algún impuesto o tasa indebidos, o que, aún siendo legales, emplee para su cobranza medios no autorizados por la Ley, será penado con prisión de un mes a un año y multa de hasta el veinte por ciento de lo cobrado o exigido”.

Que, el Municipio V. delE.C. al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, estableció un gravamen a la prestación de servicios de telefonía, el cual invade competencias constitucionalmente reservadas al poder nacional, distintas a los intereses locales, lo que constituye una flagrante violación de los límites constitucionales al ejercicio del poder tributario local derivados de los intereses propios de la entidad y las materias propias de la vida local, de acuerdo a lo establecido en los artículos 30 de la Constitución de 1961 y 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Que, el Municipio V. delE.C. al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, violó el principio relativo a la igualdad antes las cargas públicas, desarrollado en el artículo 56 de la Constitución de 1961, el cual está complementado en lo que se refiere a la materia tributaria, en los artículos 223 y 224 eiusdem, los cuales prevén los principios de capacidad contributiva, progresividad y de legalidad tributaria.

Que, la norma contenida en el artículo 96 de la Constitución de 1961, contenía el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, el cual se ve amenazado por la pretensión del Municipio V. delE.C. de gravar las actividades de las telecomunicaciones, sin que exista una disposición constitucional o legal que limite el mencionado derecho constitucional.

Que, el referido Municipio al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, violó el derecho a la libertad económica de sus representadas, al sujetar el desarrollo de sus actividades al pago de un importe impositivo de niveles confiscatorios, calculado en base a la totalidad de los ingresos anuales derivados de dicha actividad, ello conllevaría al cierre y desaparición de las industrias y empresas de telecomunicaciones en la jurisdicción del referido Municipio. Que tal actuación del Municipio, contraviene los intereses del propio Estado, es decir, en los asuntos de interés nacional referentes a la política fiscal como instrumento para la protección y promoción del desarrollo económico nacional y elevación de los niveles de vida del pueblo.

Finalmente, los apoderados de las accionantes, indicaron que el Municipio V. delE.C., al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, violó los artículos 99 y 102 de la Constitución de 1961, los cuales contienen el principio constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos.

II

DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA

COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V ) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.

Los abogados R.P.A. y A.R.V.D.V., actuando en su condición de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) de TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., presentaron escrito de informes, en el cual manifestaron lo siguiente:

1.- Que, se violó la limitación explícita que se desprende de la determinación de las fuentes del poder tributario municipal, ya que la actuación del órgano legislativo local del Municipio V. delE.C., traducida en la publicación de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y en específico de la norma contenida en el Código 7200 del respectivo Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares (el cual forma parte integrante de dicha Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de ese Municipio por disposición de su artículo 117), colida directamente con la Constitución al imponer un gravamen sobre las actividades de explotación de las Telecomunicaciones y de este modo invadir competencias que se encuentran expresamente reservadas al Poder Nacional.

2.- Que, la anterior afirmación tiene asidero en el ordinal 22° del artículo 136 de la Constitución de 1961, en concordancia con el artículo 224 eiusdem, según los cuales se reserva al Poder Legislativo Nacional la competencia para legislar en materia de telecomunicaciones, específicamente para establecer gravámenes al desarrollo de dicha actividad. De esta forma, indicaron que el Municipio V. delE.C., pretende que las actividades que realiza su representada estén sujetas al pago de la Patente de Industria y Comercio, con lo cual se invade la esfera de competencias del Poder Nacional atribuidas constitucionalmente a éste y ya desarrolladas para el año de entrada en vigencia de la Constitución recientemente derogada, así como en la entonces Ley de Telecomunicaciones sustituida por la nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

3.- Que, bajo la vigencia de la Constitución del 1961, al existir la Ley de Telecomunicaciones que ha había sido dictada con anterioridad, funcionaba una reserva complementaria que terminaba por imposibilitar que los Municipios gravasen esta actividad, puesto que al crear el impuesto sobre las telecomunicaciones, se estaba asumiendo la potestad residual que en materia tributaria poseía y aún posee el Poder Nacional, de acuerdo con lo que se desprendía del artículo 136 ordinal 8º de la Constitución del 1961, según el cual era de la competencia de aquél “...los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los estados y a los Municipios que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley”. Así, sostuvieron que cuando el Poder Nacional dictó la Ley de Telecomunicaciones y creó el impuesto sobre esta actividad, hizo uso de la potestad residual en referencia, lo cual, interpretado conjuntamente con la reserva expresa que establecía el artículo 136, ordinal 22º de la Constitución, excluye la potestad tributaria de los Municipios sobre las telecomunicaciones.

4.- Que, el artículo 156, numeral 28 de la Constitución vigente, mantiene la reserva al Poder Nacional de la competencia en materia de telecomunicaciones. Manifestando, que las normas reguladas en los artículos 178 y 180 de la Constitución, podrían prestarse a confusiones equivocas y apartadas de la realidad constitucional de las normas contenidas en el texto fundamental, ante lo cual su representada manifestó que en el supuesto de que el alcance del artículo 180 de la Constitución suponga que la reserva de la regulación de ciertas actividades o materias al Poder Nacional no implica una competencia exclusiva de la República para gravarlas y que, por tanto los Municipios podrían exigir el pago del Impuesto a las Actividades Económicas sobre aquellas que tuvieran esa naturaleza, la imposibilidad para gravar aquellas materias rentísticas reservadas al Poder Nacional que se mantiene.

5.- Que, de conformidad con el contenido del artículo 180 de la Constitución, se permitiría a los Municipios, en todo caso, ejercer sus competencias tributarias en aquellas materias sobre las cuales la Constitución ha reservado su regulación al Poder Nacional, pero no sobre aquellas materias rentísticas que se han atribuido a este último, enumeradas en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, ni tampoco aquellas que hayan sido excluidas del alcance de los Municipios en ejecución de la potestad de coordinación y armonización tributaria asignada al poder nacional por el numeral 13 de esta última disposición.

6.- Que, se violó la limitación explicita derivada de los intereses peculiares de la entidad y las materias propias de la vida local, ya que el Municipio tiene atribuidas constitucionalmente un conjunto de competencias relacionadas con conceptos jurídicos indeterminados al gobierno y la administración de los intereses peculiares de la entidad, y con las materias propias de la vida local (artículo 30 de la Constitución de 1961 y recogido parcialmente en el primer aparte de la artículo 163 de la Carta Magna de 1999), que le establecen un ámbito de intereses distintos de las entidades políticos territoriales superiores. Por lo que, aducen que el Municipio V. delE.C. pretende invadir, administrar y gobernar materias (régimen y explotación de las telecomunicaciones) que han sido determinadas por el propio Texto Constitucional como de interés nacional, reservadas por tanto, al Poder Nacional, en lo que representa una clara trasgresión a la limitación directa o explicita al ejercicio del poder tributario de ese Municipio derivada de los intereses peculiares de la entidad y de las materias propias de la vida local, de conformidad con lo establecido en los artículo 30 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 178 de la Constitución del 1999) y 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

7.- Que, en el caso de las telecomunicaciones, se encuentran con un límite prohibitivo de índole constitucional, a su explotación al ejercicio de tal actividad, pero la remoción de ese límite o a revocación de la autorización corresponde exclusivamente al Poder Nacional, siendo que en el caso particular de C.A.N.T.V., dicho límite fue removido por el órgano competente, es decir, el Ejecutivo Nacional (Ministerio de Transporte y Comunicaciones hoy Ministerio de Infraestructura), en cuanto otorgó la concesión para la organización, instalación y explotación de servicios de telecomunicaciones otorgada a su representada, como se desprende del contrato de concesión celebrado entre la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y C.A.N.T.V., suscrito el 14 de octubre de 1991 y autenticado en la misma fecha por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, bajo el Nº 58, Tomo 367; así como con Movilnet, el cual quedó suscrito el 19 de mayo de 1992 y autenticado en la misma fecha por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, bajo el Nº 1, Tomo 157.

8.- Que, en el presente caso, el Municipio V. delE.C., con la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio (específicamente con el Código 7200 de su Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares) excede sus intereses peculiares o locales al pretender establecer medidas de policía administrativa, relativas a la remoción de un límite prohibitivo (permiso) y su revocación, para el desarrollo de actividades de explotación de las telecomunicaciones, cuando tales potestades corresponden exclusivamente al Poder Nacional por mandato expreso del artículo 136 ordinales 8º, 22º y 24º de la Constitución. De allí, que denuncien como se atenta gravemente contra las normas contenidas en los artículos 30 de la Constitución y 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, al tiempo que constituye una amenaza inminente al derecho constitucional de sus representadas a ejercer la actividad lucrativa de su preferencia consagrado en el artículo 96 de la Constitución.

  1. - Que, se violó la limitación explicita derivada de los fines del sistema tributario, cuando se sanciona una Ordenanza que establece un tributo con ribetes de confiscatoriedad, estructurado sobre elementos definitorios de una competencia rentística ajena al poder local, que evidencia una invasión y extralimitación inaceptable, o con superposición de efectos sobre los tributos ya existentes, reservados al poder nacional o estadal, se entorpece la consecución de los fines supremos del Estado Venezolano, expresados en el artículo 223 de la Constitución, el cual constituye dogmática inexcusable del sistema tributario venezolano. Tal es el caso de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C., del 30 de septiembre de 1993, la cual en su Código 7200 establece un gravamen sobre el régimen y explotación de las telecomunicaciones, en absoluta inobservancia de la reserva expresa al poder nacional que en esa materia realiza el Texto Constitucional y consecuentemente, en un evidente desconocimiento de los principios de igualdad, capacidad contributiva e igualdad del tributo, derivados del sistema tributario consagrado en el artículo 223 de la Constitución, vigente para el momento que se promulgó la Ordenanza impugnada y en el artículo 316 de la actual Constitución.

  2. - Que, la violación a los principios constitucionales constituye un vicio de la ordenanza impositiva de sus sustancias, de fondo y de contenido, al configurar un evidente desconocimiento al principio de igualdad ante las cargas públicas cuyo fundamento reposa en el artículo 56 de la Constitución del 1961 (previsto en el artículo 133 de la vigente Constitución), el cual consagra el deber de todos los particulares de contribuir con los gastos públicos y que encuentra su complemento en materia tributaria en los artículos 223 y 224 de la Constitución de 1961, y en los artículos 316 y 317 de la Constitución vigente, el primero de los cuales prevé los principios de capacidad contributiva y progresividad; y, el segundo, consagratorio del principio de legalidad tributaria. Por lo que, concluyen de manera terminante, que la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C., específicamente son su Código 7200 (y sus Códigos integrantes 720001, 720002, 720003 y 720004), violenta el principio de generalidad e igualdad tributaria ante las cargas públicas y de legalidad, tal como se desprende de una interpretación concatenada de los artículos 56 (133) y 224 (317) de la Constitución, en virtud de lo cual solicitaron fuese declarada con lugar el presente recurso de nulidad.

  3. - Que, se violó con la tantas veces citada Ordenanza los principios constitucionales de capacidad contributiva y progresividad del tributo, al no guardar relación alguna con el resto de las alícuotas fijadas en dicha Ordenanza, por lo que solicitaron se declarase la nulidad de la norma impugnada por violentar el principio de igualdad ante el tributo y distribución de las cargas públicas, derivado de los artículos 56, 61 y 223 de la Constitución del 1961 –vigente para el momento de la promulgación del acto normativo objeto de impugnación- y del artículo 326 de la Constitución de 1999.

  4. - Que, con la invasión de las competencias constitucionalmente reservadas al Poder Nacional por parte del Municipio V. delE.C., traducida en la pretensión de ese ente local de gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio las actividades de telecomunicaciones realizadas por su representada en su jurisdicción, se atentó contra el derecho constitucional de sus representadas a dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, contenido en el artículo 96 de la Constitución de 1961.

  5. - Que, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. del estadoC., con su norma contenida en el Código 7200 y sus componentes, los Códigos 720001, 720002, 720003 y 720004, del respectivo Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares, violó y conculcó el derecho constitucional de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) y TELÈFONOS MOVILNET, C.A., a la no confiscatoriedad de los tributos, por lo que solicitaron a este máximoT. que controlase en forma concentrada la constitucionalidad del ejercicio del Poder Tributario por parte del Municipio V. delE.C., y que anule parcialmente la Ordenanza antes identificada.

Argumentos estos, bajo los cuales solicitaron que fuese declarado con lugar el presente recurso de nulidad.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso, se interpuso una acción de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad en contra de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C., publicada en la Gaceta Municipal del Municipio V. delE.C., Número Extraordinario del 20 de septiembre de 1993, específicamente de la norma contenida en el Código 7200 de su Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia –vigente para la fecha de interposición-. Siendo así, y visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 336, numeral 2, de la Constitución de 1999, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5.7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala Constitucional declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales impugnadas por razones de inconstitucionalidad, esta Sala se declara competente para decidir sobre la acción de nulidad interpuesta, y así se declara.

Declarada la competencia, la Sala pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, ya que como se desprende de las actas que conforman el presente expediente, la parte actora ha manifestado -en diligencia de reciente fecha- su interés en que la causa sea decidida, y de ser ciertos los vicios denunciados, los efectos jurídicos que la normativa impugnada produjo siguen vigentes en el tiempo mientras no se declare la inconstitucionalidad de dicha normativa, para lo cual observa:

La recurrente solicitó la nulidad de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C., publicada en la Gaceta Municipal del Municipio V. delE.C., Número Extraordinario del 20 de septiembre de 1993, específicamente de la norma referida a transporte, almacenamiento y comunicaciones, contenida en el Código 7200 de su Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares, así como de Códigos integrantes a saber: Códigos 720001, 720002, 720003 y 720004, referidos a los servicios de Teletipo (Telefax), Radiofotos, Telefonía y otros servicios de comunicaciones en general, cuyo texto es el siguiente (véase vuelto del folio 452):

CODIGO CODIGO DESCRIPCIÓN ALICUOTA MINIMO

ANTERIOR ACTUAL DE ACTIVIDADES 0/00 TRIBUTARIO(Bs)

7200 COMUNICACIONES

720001 SERVICIOS DE TELETIPO (TELEFAX) 8.00 37.500,00

720002 SERVICIOS DE RADIOFOTOS 8.00 37.500,00

III.3.33 720003 SERVICIOS DE TELEFONIA 30.00 1.000.000,00

III.3.32 720004 OTROS SERVICIOS DE COMUNICA- 80.00 125.000,00

CIONES NO ESPECIFICADOS

Respecto de los vicios de inconstitucionalidad imputados a la norma impugnada, se observa lo siguiente:

Denunció principalmente la parte recurrente la violación a la reserva legal, al señalar que el legislador municipal pretende imponer un gravamen sobre las actividades de las telecomunicaciones, lo cual está reservado al Poder Público Nacional, en virtud de los establecido en el los artículos 136, ordinal 8° y numerales 22, 24 y 25; 117, 118 y 119 de la Constitución de 1961, normas que actualmente están contenidas en los artículos 156, numerales 12, 28, 32 y 33; 136, 137 y 138 de la Constitución vigente.

Así mismo, denunció que se pretende imponer “[...]las sanciones de multa, suspensión de la licencia e, incluso, cierre de los establecimientos en los cuales se desarrollen actividades de explotación de las telecomunicaciones, cuando se incumplan obligaciones de pago del IPIC supuestamente adeudado por quienes, como ...(sus)... representadas COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., desarrollen tales actividades en jurisdicción de ese Municipio”. Y que con el Código 7200 de la Ordenanza ya indicada, el Municipio V. delE.C. “[...]excede sus intereses peculiares o locales[...]”, atentando contra los artículos 30 de la Constitución de 1961 y 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, normas similares contenidas en los artículos 178 de la Constitución vigente y 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Para pronunciarse al respecto, la Sala estima necesario hacer referencia a la sentencia dictada el 3 de agosto de 2004 (Caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en la cual se sostuvo lo siguiente:

1. Desde hace unos años, en Venezuela se ha insistido en que la reserva legislativa que establece la Constitución a favor del Poder Nacional en materia de telecomunicaciones, implica necesariamente los aspectos tributarios, por lo que debe entenderse que sólo la República está constitucionalmente facultada para exigir impuestos a las empresas que se dediquen a ese sector. Sin embargo, no siempre existió tal concepción, como lo demuestra la siguiente reseña:

La Ley de Telégrafos y Teléfonos del año 1918 es la primera ley en la materia. Esa ley, que creó un impuesto de carácter nacional, contenía una disposición absolutamente contraria a la que hoy recoge la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en su artículo 156: que podían coexistir el impuesto nacional con los municipales. Se dispuso en el artículo 22, que: ‘El impuesto nacional no excluye el derecho de las Municipalidades a cobrar a las mismas empresas patentes de industria y cualquier otro impuesto que les corresponda’

Nótese, entonces, que el legislador de 1918 no consideró que la existencia de un impuesto nacional específico que recayese sobre las empresas que explotaban el servicio de telecomunicaciones, implicase la negación de los tributos municipales por concepto de actividad industrial o comercial.

No se trataba de una situación de excepción: el mismo criterio sirvió de base, durante décadas, para aceptar las patentes municipales sobre ciertas industrias o comercios, como la de alcoholes o cigarrillos, pese a que a la vez existen impuestos nacionales específicos que gravan su producción o consumo.

La recurrente en esta causa –la empresa CANTV- fue precisamente concesionaria del servicio de telefonía a partir del año 1930, cuando la original concesionaria cedió en su favor el contrato que le unía con el Estado venezolano. En ese contrato de concesión, las partes reconocieron la existencia de los impuestos nacionales y locales, y se sometieron a las diversas leyes y ordenanzas que los creasen. Esas cláusulas contractuales fueron incluso invocadas luego por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en un fallo del 5 de octubre de 1970, con lo que es obvio que esa instancia jurisdiccional las entendió válidas.

La ley de 1918 fue sustituida por la Ley de Telecomunicaciones de 1936 y ésta por la ley del mismo nombre del año 1940, las cuales nada dispusieron sobre los impuestos municipales. Ese silencio no se entendió como una variación de la situación y se siguió considerando que la actividad de telecomunicaciones estaba sujeta tanto al pago del impuesto especial regulado en la ley nacional, como a la ‘patente’ general a cargo de los municipios, y que es común a cualquier actividad económica, sea de telecomunicaciones o de otra clase.

En el año 1953 la Corte Federal y de Casación dictó un fallo relevante a estos efectos, pues en él se varió la concepción, negándose la convivencia de impuestos nacionales y locales, con la base de que la ‘Constitución Nacional (…) atribuye a la competencia nacional todo lo relativo a correos, teléfonos y comunicaciones inalámbricas y (…) de la misma consagra la autonomía municipal en lo que concierne al régimen económico fiscal y administrativo de la Municipalidad, sin otras restricciones que las establecidas por la Constitución’, lo que le llevó a concluir que ‘la autonomía municipal se encuentra restringida por la competencia del Poder Nacional y no puede gravar por conceptos de patentes de Industria y Comercio, actividades sobre las que pesa un impuesto nacional’.

El fallo de la Corte Federal y de Casación no sólo negó los tributos simultáneos, sino que de él surgió un criterio que se ha repetido de tanto en tanto: la existencia de un poder tributario implícito a favor de la República para todas las materias que le correspondiese legislar.

Además de esas razones para excluir la tributación local, nació otra fundamentación teórica: que las empresas concesionarias de telecomunicaciones (o en sectores reservados al Estado) gozaban de una inmunidad fiscal, que les eximía de ciertos tributos, en concreto los locales.

No hubo jurisprudencia pacífica, sin embargo, por lo que se encuentran fallos contrarios al mencionado criterio de 1953. Destaca, por ejemplo, la sentencia de la Sala Político-Administrativa del M.T., del 28 de mayo de 1962, en la que se declaró que la ‘competencia que al Poder Nacional otorga la Constitución en lo relativo a telecomunicaciones se justifica, principalmente, por razones de seguridad, control y estabilidad del servicio y no por motivos económicos y financieros, quedando siempre a salvo el derecho de la Municipalidad en cuanto a patentes industriales y comerciales’. En ese mismo fallo se sostuvo, además, que no existía inmunidad tributaria para la empresa concesionaria –argumento con cada vez más adeptos-, puesto que la concesión no le eliminaba su carácter de empresa y, por supuesto, su ánimo de lucro.

Ambos argumentos –la imposibilidad de coexistir impuestos nacionales y locales sobre una misma actividad, por un lado; y la inmunidad tributaria respecto de la tributación municipal, por el otro- se convertían en freno a la obtención de ingresos para los Municipios. Pero más que esos dos argumentos, el más delicado era aquel según el cual la República tenía un poder tributario implícito, que abarcaba todas las materias de la reserva legal.

Basta leer las normas sobre reserva legal, tanto en la actual Constitución como en las anteriores, para entender el motivo del riesgo de ese poder implícito. Esa lectura revela la gran cantidad de sectores que están enumerados, mucho más allá de telecomunicaciones, con lo que la República disfrutaría de un amplísimo poder.

Curiosamente, la tesis del poder implícito –que los recurrentes también invocaron en esta demanda- no se aplicaba a todos los sectores cuya regulación estaba a cargo de la República. Por ello, podría preguntarse cualquiera, válidamente, la razón por la que esa competencia implícita se predicaba respecto de áreas como las telecomunicaciones, pero no en otras muchas, como bancos o seguros, en las que también existe reserva legal.

Esta Sala ha reseñado ya diversas leyes y algunas sentencias. En las leyes pudo notarse la diferencia de redacción (a veces con norma expresa reconociendo el tributo local; otras con silencio; en ningún caso con negativa). En los fallos sí pudo notarse evidente disparidad. En esa evolución destaca luego la sanción, en 1965, de una nueva Ley relativa a las telecomunicaciones: la Ley que Regula la Reorganización de los Servicios de Telecomunicaciones.

Mediante esa Ley de 1965, entre otras cosas, se eximió a la empresa CANTV –la actual recurrente y única empresa prestadora del servicio en ese momento, lo que justificó que la norma se refiera a ella por su nombre- del pago de todos los impuestos nacionales. Como se observa, se trató de la norma opuesta al actual artículo 156 de la Ley de Telecomunicaciones, y que más adelante también se reseñará: no se excluyen los impuestos estadales y municipales, sino los nacionales. La razón de esa exclusión no puede ser otra que el hecho de que CANTV, inicialmente privada fue paulatinamente pasando a manos del Estado, si bien en la actualidad volvió a ser privatizada. Como la República no tenía interés en exigir impuestos a una sociedad que ella misma formaba, estimó conveniente prever la exención.

Ahora, al igual que las leyes de telecomunicaciones de 1936 y 1940, en esa ley de 1965 nada se dijo respecto de los tributos municipales. Por supuesto, ello pudo obedecer a dos criterios opuestos: que se entendiese obvio que debían pagarlos; o que se estimase que el silencio equivalía a negativa, ya fuese por la inmunidad tributaria, por la imposibilidad de coexistencia de tributos o por otra causa. Cualquier afirmación sería elucubración. En todo caso, no puede perderse de vista que apenas tres años antes, el M.T. había sostenido, ante otra ley que tampoco disponía nada sobre el particular, que ello no era motivo para excluir los tributos municipales.

Además, no puede esta Sala dejar de destacar que incluso años más tarde, a partir de 1981, el propio Estado entendió que las empresas publicas, como ya lo era la CANTV, no estaban excluidas tampoco del pago de todos los tributos nacionales, por lo que desde ese momento se les exigió el impuesto sobre la renta.

No puede negar la Sala, en todo caso, que persistieron las dudas sobre el poder tributario municipal, al menos en materia de telecomunicaciones, lo que dio lugar a litigios judiciales entre los Municipios y la CANTV, pero esta vez basados normalmente en la supuesta inmunidad fiscal. Como ejemplo puede citarse la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de octubre de 1970, según la cual, ‘la obligación de ‘contribuir a los gastos públicos’, mediante el pago de impuestos, tasas u otras contribuciones (…) no incumbe, en principio, al Estado ni a las demás entidades territoriales que lo componen’, por lo que entendió ‘contrario a la lógica que el Congreso grave con impuestos nacionales la actividad que desarrollen los Estados o las Municipalidades por intermedio de sus servicios públicos’, al igual que lo sería ‘que las Asambleas Legislativas o los Concejos Municipales sometan a tributación, en sus respectivas jurisdicciones, los servicios públicos que en ellos establezca el Gobierno Nacional’.

Como se observa, en ese momento –1970- es la inmunidad fiscal lo que prevalece, con lo que se demuestra que la exclusión tributaria ha tenido más de un supuesto motivo a lo largo de nuestra evolución jurídica. En este último fallo citado, el M.T. justificó la inmunidad en el hecho de que ‘la Empresa ya no actúa como concesionaria de un servicio de interés público sino como un instrumento del Estado, subordinado a la voluntad de los órganos superiores de éste’.

Según la Sala, el hecho de que la CANTV hubiera nacido ‘en virtud de un contrato de sociedad celebrado entre particulares y cuyas relaciones con el Estado están reguladas por las disposiciones de una ley y por las cláusulas de un contrato’, no justificaba que las autoridades municipales la siguiesen considerando ‘como una empresa privada, dedicada a una actividad industrial o comercial con fines lucrativos, supuestos estos indispensables para que le sea aplicable el impuesto establecido en la Ordenanza sobre patentes de Industria y Comercio’. Lo mismo se sostuvo esa Sala en sentencia cercana a la mencionada: 23 de marzo de 1971.

Como puede notarse, ya carecía de importancia la existencia de poderes nacionales de tributación. Sólo la tenía la consideración de que las empresas públicas –así fuesen privadas ab initio- no estaban sometidas al ámbito de los impuestos. Ahora bien, ello no fue tan claro en la práctica, pues debe esta Sala destacar que, aunque se afirmase la inmunidad fiscal de la CANTV, al menos respecto de los tributos municipales, en realidad ello sólo sucedía con la denominada ‘patente de industria y comercio’, y no con el resto de los tributos locales. Esa paradoja continúa hoy, pues aunque el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones exime de tributos municipales –sin distingos- a las empresas dedicadas a ese sector, la Sala conoce que ellas sólo dejan de pagar el de actividades económicas y no el resto, los cuales satisfacen normalmente.

Ahora bien, la paulatina vuelta de la CANTV a manos privadas hizo que el argumento de la inmunidad dejase de tener valor. Por ello, en esta continua oscilación que esta Sala desea poner de relieve, se retomó el criterio de la Corte Federal y de Casación del año 1953.

La sentencia más conocida es la recaída en el caso de la demanda interpuesta por la empresa Telcel Celular, C.A., en la cual la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal sostuvo que ‘ni la actividad de telecomunicaciones, ni ninguna otra de las comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional puede admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley’, lo que significaría que ‘no pueden ni deben los órganos de la rama ejecutiva del Poder Público Nacional, ni los órganos ejecutivos y legislativos estadales o municipales mediante sus actos típicos y propios invadir tales esferas de actuación por haber sido éstas expresa y precisamente reservadas al órgano legislativo nacional’. En el aspecto tributario, se sostuvo concretamente que ‘estando reservada la actividad antes mencionada al ámbito de la Ley y al Poder Nacional como también lo ratifican los artículos 1º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, resulta incontestable afirmar que toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos así como el régimen para su imposición, debe igualmente quedar plasmada en el texto legislativo’.

Puede verse cómo la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia partió de la idea de que ‘la actividad de prestación del servicio de telecomunicaciones’ estaba reservada al Poder Nacional, y de allí extrajo consecuencias.

En todo caso, sin entrar aún en el asunto de fondo, debe esta Sala ahora hacer algunas observaciones con ocasión de las afirmaciones contenidas en ese fallo del caso Telcel Celular: en primer lugar, en realidad la reserva no era para la prestación del servicio, sino para la regulación del mismo; en segundo lugar, en el fallo se sostuvo que por ordenanzas no podía crearse tributos en áreas reservadas a la ley, al ser aquellas de rango sub-legal, pero ya esta Sala ha tenido ocasión de aclarar que el rango de las ordenanzas es legal, por cuanto los Concejos Municipales hacen uso directo de una facultad contenida en la Constitución.

Entrando ya en otras consideraciones respecto de ese fallo, la Sala observa que en él se lee que se debatía acerca de cuál era el nivel del Poder Público encargado de establecer el marco jurídico regulatorio de las telecomunicaciones, lo cual no resulta cierto. Además, la referida Sala olvidó que los municipios, al crear tributos, no regulan la materia de telecomunicaciones: simplemente ejercen su poder tributario originario. Sin decirlo, la Sala Político-Administrativa asumió como propio el criterio del poder tributario implícito respecto de las materias de reserva legal.

Desde el caso ‘Telcel Celular’, se produjo la convicción de que los Municipios no podían exigir la denominada patente de industria y comercio, si bien ello no fue impedimento suficiente para que algunas ordenanzas lo previesen

(resaltado de este fallo).

Atendiendo a lo antes transcrito, la Sala observa que si bien la vigente Constitución en el numeral 28 del artículo 156 dispone que: “Es de la competencia del Poder Público Nacional: (Omissis...) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético. (...)”, como en un sentido similar se establecía en el numeral 22 del artículo 136 de la Constitución de 1961, ello no puede servir como lo pretende la parte actora de argumento para negar la potestad tributaria que ostentan los Municipios conforme al propio Texto Constitucional (v. artículos 31 de la Constitución de 1961 y 179 de la Constitución vigente.

Dicha potestad tributaria municipal tiene rango constitucional, y ello se desprende del contenido de los artículos 168 y 179 de la Constitución, los cuales señalan:

Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley

(resaltado de este fallo).

Artículo 179. “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales;

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;

6. Los demás que determine la ley

(resaltado de este fallo).

De allí que las limitaciones a su ejercicio deben también ostentar ese rango, por lo que es necesaria la referencia al artículo 180 constitucional, el cual dispone: “(l)a potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades”.

Y ello es así porque efectivamente existe una diferencia entre la llamada potestad de regulación y la potestad de tributación, distinción a la cual se refirió esta Sala en sentencia del 4 marzo de 2004 (Caso: Alcalde del Municipio S.B. delE.Z.), al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, indicando lo siguiente:

(...) Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

.

Reiterando el criterio antes transcrito, la Sala estima que los Municipios poseen en nuestro ordenamiento un poder tributario originario, y por ello no puede afirmarse como lo pretende la parte actora que los mismos no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como en el caso de autos, en lo que respecta a las telecomunicaciones-, pues la limitación viene dada por la prohibición expresa que establezca la Constitución, lo que no ocurre con el supuesto de la materia regulada en la norma impugnada de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio dictada por el Municipio V. delE.C..

De allí que partiendo de la distinción que la Sala ya estableció sobre potestades normativas y tributarias, debe desecharse los argumentos formulados por la parte recurrente de que la norma impugnada atenta contra la reserva legal y el principio de la no confiscatoriedad, toda vez que la imposición legalmente establecida obedece al ejercicio de una potestad constitucionalmente conferida.

Por otra parte, se desecha la denuncia de violación de los derechos constitucionales de sus representadas a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, y el derecho a la propiedad, toda vez que la misma se fundamentó en el mismo alegato, esto es, la supuesta intromisión en competencia del Poder Legislativo Nacional.

Por lo expuesto, la Sala desestima la presente demanda, al constatar que la normativa impugnada no adolece de la inconstitucionalidad alegada. Así se declara.

Dada la declaratoria sin lugar del recurso principal, se revoca el amparo cautelar concedido por esta Sala mediante el fallo del 6 de diciembre de 2000.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado R.O.L.M., en representación de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), y por los abogados, R.P.A., L.P.M. y J.E.E., actuando en su condición de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), antes identificada y de Telecomunicaciones Movilnet, C.A., contra el Anexo “A” denominado “Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o Similares”, contenido en el Código 7200, y sus códigos integrantes 720001, 720002, 720003 y 720004 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio dictada por el Municipio V. delE.C., publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 30 de septiembre de 1993, relativo a la explotación de la actividad de las comunicaciones. Y en consecuencia, se REVOCA el amparo cautelar concedido por esta Sala mediante el fallo del 6 de diciembre de 2000.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

A.D.R.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº: 00-1242

JECR/

…gistrado que suscribe, P.R.R.H., manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto con base en el siguiente razonamiento:

La sentencia de la cual se disiente declaró sin lugar la demanda de nulidad parcial que, por razones de inconstitucionalidad, se interpuso contra la norma que contiene el código 7200 de su Clasificador de Actividades Económicas, Comerciales, Industriales o similares de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C.. El debate que se planteó en el caso de autos se circunscribió a la determinación de si esa ordenanza municipal puede o no gravar las actividades de telecomunicaciones.

En criterio del disidente, la normativa que se impugnó es contraria a los más elementales principios constitucionales en materia tributaria, por las siguientes razones:

El artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones dispone:

De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales

.

El contenido y vigencia de esa norma resultaba claramente determinante respecto de la resolución de este caso concreto, pues se trata de una Ley nacional que preceptúa, sin excepción alguna, la no sujeción de la actividad de telecomunicaciones al pago de tributos municipales, de conformidad con la Constitución. Sin embargo, dicha circunstancia no fue objeto de discusión por parte de la mayoría sentenciadora quien se limitó a la cita de las sentencia nº 1453 del 3 de agosto de 2004, caso: CANTV en la cual, a su vez, se omitió cualquier razonamiento al respecto porque el artículo 156 de Ley Orgánica de Telecomunicaciones se encontraba impugnado para esa época y la mayoría consideró prudente “abordar el análisis del caso en la sentencia definitiva que en él deberá dictarse, la cual tendría carácter erga omnes, mientras que la presente decisión sólo tiene alcance para el caso del Municipio San Cristóbal del estado Táchira”.

En criterio de quien disiente, el precedente que sirve de fundamento a la decisión reconoce, implícitamente, la inconstitucionalidad del artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y de allí, precisamente, que declara la constitucionalidad de la Ordenanza que se impugnó.

Ahora bien, mal puede la Sala sostener tal postura sin plantearse, al menos, una autocuestión de inconstitucionalidad respecto de esa norma legal, pues, de lo contrario, la Sala estaría –como en efecto sucedió- adelantando su criterio sobre la constitucionalidad de una ley nacional, sin que antes se siguiera el procedimiento debido para esa declaratoria, o bien sin que antes se acumularan tales demandas para que así no se incurriera en contradicciones o, como sucedió, sin que se prejuzgara sobre materias que estuvieran relacionadas con el caso.

De manera que quien difiere considera que, con el veredicto del la que se discrepa así como con aquel que fundamentó este fallo, se vació de contenido la demanda de inconstitucionalidad del articulo 156 que se comentó, lo cual explicaría que su trámite hubiese sido abandonado posteriormente, pues la Sala ya había establecido su criterio al respecto, que confirmó en el acto jurisdiccional del que se discrepa.

Es así como este voto salvante considera que mal pudo la Sala determinar la constitucionalidad de la Ordenanza sin el previo análisis de constitucionalidad de la Ley de Telecomunicaciones, pues de ello dependía la constitucionalidad de esa norma municipal. En efecto, no es constitucional la norma que está llamada a la reglamentación o determinación, con especificidad, de cuáles materias están incluidas o excluidas de la tributación municipal, cuando la Ley que le sirve de fundamento, no se circunscribe a los parámetros constitucionales en este sentido.

En este caso el legislador nacional bien podía excluir a las telecomunicaciones de los tributos municipales, como en efecto se hizo, en desarrollo del artículo 156, cardinal 12, de la Constitución de 1999, según el cual es competencia del Poder nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos, tasas y rentas “no atribuidas a los Estados y los Municipios por esta Constitución y la ley”. De manera que la Constitución habilita a la Ley para que determine que ciertas actividades están o no incluidas en el ámbito de la potestad tributaria municipal, en tanto Ley de armonización a la que se refiere el cardinal 13 del mismo artículo 156 constitucional. En consecuencia, la Ordenanza debía adaptarse a esa exclusión legislativa y de allí que mal pudo la Sala determinar la constitucionalidad de la Ordenanza sin el previo examen de la adecuación del artículo 156 Ley Orgánica de Telecomunicaciones al Texto Fundamental, pues ésta era cuestión prejudicial frente a aquélla.

En conclusión, quien disiente considera que debió estimarse la demanda de nulidad de la Ordenanza que se impugnó, pues ciertamente se encuentra viciada de inconstitucionalidad cuando inobservó los principios tributarios y de distribución político-territorial de competencias que preceptúa nuestro Texto Fundamental, además de que contradice la legislación nacional vigente en la materia.

Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R. Los Magistrados,

P.R.R.H.

Disidente

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

…/

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 00-1242.-