Sentencia nº 1451 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Noviembre de 2000

En fecha 6 de mayo de 1997 los apoderados judiciales de la empresa accionante, interpusieron la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad antes descrita, conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20 de mayo de 1997 se dio cuenta a la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno del mencionado escrito y sus anexos, designándose Ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo, a los fines de decidir sobre la solicitud de amparo constitucional, y de ser el caso, sobre la medida cautelar innominada solicitada. En día 22 del mismo mes y año, el Magistrado César Bustamante Pulido manifestó su voluntad de inhibirse, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil.

El 28 de mayo de 1997, se declaró con lugar la inhibición formulada por el Magistrado César Bustamante Pulido, acordándose la convocatoria del Primer Suplente de la Sala de Casación Civil, ciudadano E.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con el artículo 67 eiusdem, a los fines de constituir la Corte en Pleno Accidental que habría de conocer la acción interpuesta.

Mediante auto de fecha 9 de julio de 1997, la Presidencia de la entonces Corte Suprema de Justicia, en virtud de que el suplente convocado no había manifestado la aceptación o excusa para asumir el cargo, acordó convocar al abogado H.P.P. en su condición de Quinto Suplente de la Sala de Casación Civil, a los fines de constituir la Corte en Pleno Accidental que habría de conocer del caso de autos; y en fecha 14 de julio de 1997, el Suplente convocado aceptó ejercer la suplencia para la que le fue convocado a los efectos de constituir la Corte en Pleno Accidental, lo cual se llevó a cabo el 21 de octubre de 1997, ratificándose la ponencia al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo.

El 14 de marzo de 2000, se remitieron los autos a esta Sala Constitucional.

Alegatos de la Accionante Los apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), solicitaron la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del dispositivo contenido en el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas, establecido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., por considerar que el mencionado dispositivo, violaba las normas contempladas en los artículos 18, 31, 34, 95, 97, 117, 118, 119, 136, ordinales 8º, 22, 24 y 25, 139 y 96 de la Constitución de 1961, (cuyos contenidos se mantienen en su esencia en la vigente Constitución de 1999, en sus artículos 183, 179, 299, 113, 137, 136, 138, 156, numerales 12, 28, 32 y 33 y 112, respectivamente).

Expresaron los apoderados de la accionante, para fundamentar la acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad, así como la solicitud de amparo constitucional, que por medio de la norma prevista en el Código III.I.1.21 del artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., hoy impugnada, el legislador municipal pretende imponer un gravamen sobre las actividades de las telecomunicaciones, cuya gravabilidad está exclusivamente reservada al Poder Público Nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 136 ordinales 8º, 22, 24 y 25 de la Constitución de 1961, lo que constituye una violación a las limitaciones explícitas del ejercicio del poder tributario de los Municipios, específicamente las que se desprenden de los artículos 18, 31 y 34 de la Constitución de 1961, referidos a la determinación de las fuentes del poder tributario local; la trasgresión de los señalados artículos implica igualmente la violación de los principios constitucionales contenidos en los artículos 117, 118 y 119 eiusdem.

Asimismo, indicaron que el Código impugnado de la mencionada Ordenanza viola “los intereses peculiares de la entidad y las materias propias de la vida local” de conformidad con lo establecido en los artículos 30 de la Constitución de 1961 y 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, e igualmente viola las disposiciones contenidas en los artículos 95 y 97 de la Constitución de 1961, así como los fines del sistema tributario contenidos en el artículo 223 eiusdem.

Seguidamente, señalaron que el referido Código atenta contra el derecho constitucional de su representada de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, establecido en el artículo 96 de la Constitución de 1961.

De la misma manera, indicaron que las normas consagradas en los artículos 18, 31 y 34 de la Constitución de 1961, ponían en evidencia las limitaciones al ejercicio de la potestad tributaria de los Municipios. Es por ello, que el Concejo Municipal del Municipio San C. delE.T. al dictar la Ordenanza impugnada, violó las limitaciones contenidas en los artículos antes señalados.

Punto seguido, señalaron que el Código impugnado viola el principio de legalidad tributaria que se encontraba consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, el cual es desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario, y en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es por ello, que el Municipio San C. delE.T., no puede -a su juicio- exigir el pago de impuestos, tasas o contribuciones municipales especiales, sin que haya sido previamente sancionada y publicada la correspondiente Ordenanza, de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Igualmente, indicaron los apoderados judiciales de la empresa accionante que el artículo 40 de la Ordenanza impugnada, viola las limitaciones de la determinación del poder tributario local, las derivadas de los intereses peculiares de cada entidad y de las materias propias de la vida local y las que derivan de los fines del sistema tributario, lo cual vicia de nulidad por razones de inconstitucionalidad a la referida Ordenanza.

Señalaron además, que la actuación del Poder Legislativo municipal al dictar el referido Código viola lo previsto en el artículo 136, ordinales 8º, 22, 24 y 25 de la Constitución de 1961, cuyo contenido se encuentra ratificado en la reserva genérica prevista en los artículos 1, 3, 15 y 97 de la Ley de Telecomunicaciones, en virtud de que imponen un gravamen sobre las actividades de explotación de las telecomunicaciones, materia cuya competencia está reservada exclusivamente al Poder Nacional.

Asimismo, alegaron que la reserva establecida en el artículo 136 ordinal 22 de la Carta Magna de 1961, referida al establecimiento y explotación del sistema de telecomunicaciones, debe entenderse como una competencia exclusiva que abarca todo lo relacionado con la legislación, reglamentación, ejecución, organización y supervisión, con exclusión de cualquier otra instancia o entidad pública de base territorial, las cuales se encuentran impedidas de ejercer cualquier tipo de regulación de naturaleza normativa o de control administrativo, por lo que, el órgano legislativo del Municipio San C. delE.T. al dictar el referido Código III.I.1.21, violó el contenido del artículo in commento, que atribuía al Poder Nacional la materia de las telecomunicaciones, pues tal facultad correspondía al entonces Congreso de la República, a través de una ley nacional, y así se desprende del contenido del artículo 139 de la Carta Magna de 1961.

Seguidamente, indicaron que si bien es cierto que su apoderada canceló indebidamente la Patente de Industria y Comercio, tal situación no significa en forma alguna que el Municipio San C. delE.T. se encuentra legitimado para efectuar el cobro de un tributo que en forma alguna no le corresponde a su arbitrio financiero, por lo que, la conducta errada de su representada no puede convalidar una violación al régimen establecido en la Constitución de 1961.

Igualmente argumentaron, que de conformidad con el contenido del artículo 97 de la Constitución de 1961, el Poder Nacional a través de la Ley de Telecomunicaciones, se reservó por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo al establecimiento y explotación del sistema de comunicación telegráfica. Esta reserva de la explotación de las telecomunicaciones, no sólo se refiere a su administración, inspección y vigilancia, sino incluso a la parte tributaria.

Además de lo antes expuesto, señalaron los apoderados judiciales de la empresa accionante, que la norma prevista en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no establece entre los ingresos de los Municipios lo referente a los servicios prestados en materia de telecomunicaciones.

Por otra parte, indicaron que la incompetencia de los Municipios para gravar las actividades de telecomunicaciones, se desprende del contrato de concesión celebrado entre la República de Venezuela, por órgano del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), y su representada, Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), suscrito en fecha 14 de octubre de 1991 y autenticado en la misma fecha por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, bajo en Nº 58, Tomo 367.

Con base a lo anterior, sostuvieron los apoderados judiciales de la empresa accionante que el ejercicio por parte del Municipio San C. delE.T. de funciones atribuidas al Poder Nacional, viola las previsiones contenidas en los artículos 118 y 119 de la Constitución de 1961, por lo que, en el presente caso, existe supuestamente una usurpación de funciones y consecuentemente una incompetencia de rango constitucional.

Seguidamente señalaron, que el Municipio San C. delE.T. al dictar la norma impugnada violó el contenido del artículo 46 de la Constitución de 1961, el cual señala que las actuaciones del Poder Público que violen o menoscaben derechos constitucionales son nulos y los funcionarios que los ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa.

De la misma manera indicaron, que el Municipio San C. delE.T. al dictar la Ordenanza impugnada, está desconociendo la distribución vertical del Poder Público, así como la repartición de competencias consagradas en la Constitución de 1961, invadiendo de esta manera competencias y ejerciendo potestades reservadas al Poder Nacional, incluyendo entre ellas las referidas a la policía administrativa para imponer sanciones de multa e incluso la paralización temporal de los establecimientos en los cuales se desarrollan actividades de explotación de las telecomunicaciones, cuando se incumplan las obligaciones del pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Igualmente, si bien es cierto que dicha actividad de policía administrativa se encuentra comprendida dentro de la concepción formalista del poder tributario local de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ordenanza recurrida, las mismas escapan de la competencia municipal en el caso de las telecomunicaciones.

Seguidamente, señalaron los apoderados de la accionante que, el Municipio San C. delE.T. al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, violó el principio relativo a la igualdad ante las cargas públicas contenido en el artículo 223 de la Constitución de 1961.

En tal sentido, señalaron que el artículo 96 de la Constitución de 1961, que contenía el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, se ve amenazado por la pretensión del Municipio San C. delE.T. de gravar las actividades de las telecomunicaciones, sin que exista una disposición constitucional o legal que limite el mencionado derecho constitucional.

Por último, indicaron los apoderados judiciales de la empresa accionante, que el Municipio San C. delE.T. al dictar la Ordenanza parcialmente impugnada, violó el derecho a la libertad económica de su representada, al sujetar el desarrollo de sus actividades al pago de un importe impositivo calculado en base a la totalidad de los ingresos anuales derivados de dicha actividad, ello conllevaría al cierre y desaparición de las industrias y empresas de telecomunicaciones en la jurisdicción del referido Municipio. Que tal actuación del Municipio, contraviene los intereses del propio Estado, es decir, en los asuntos de interés nacional referentes a la política fiscal como instrumento para la protección y promoción del desarrollo económico nacional y elevación de los niveles de vida del pueblo.

De la Solicitud de A.C. Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela, solicitaron amparo constitucional con carácter cautelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de 1961 y 1º y 3º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se suspendieran los efectos con respecto a su representada, del Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., mientras se decide el fondo del asunto. Fundamentaron dicha solicitud con base en los siguientes alegatos:

Señalaron en primer lugar, que el Municipio San C. delE.T. al dictar la norma impugnada, invadió competencias constitucionales reservadas al Poder Nacional, al sujetar el desarrollo de las actividades de explotación de las telecomunicaciones al pago de una carga impositiva, calculada en base a la totalidad de los ingresos anuales derivados de dicha actividad, conculcando con tal actuación el derecho a la libertad económica de su representada, derecho éste que se encontraba consagrado en el artículo 96 de la Constitución de 1961, además de ello, el referido Municipio desconoce arbitrariamente los intereses del Estado en los asuntos de interés nacional, en lo referente a la política fiscal como instrumento para la protección y promoción del desarrollo económico nacional y la elevación de los niveles de vida del pueblo, contenidos en los artículos 95 y 223 eiusdem.

Igualmente, indicaron que el referido Código de Actividades Económicas contenido en la Ordenanza impugnada viola los artículos 18, 31, 34, 118, 136, ordinales 8º, 22º, 24º y 25º y 139 de la Constitución de 1961, los cuales contenían los límites explícitos al ejercicio del poder tributario local; el artículo 30 eiusdem, el cual establecía los límites de los intereses de cada Municipio y las materias propias de la vida local; y los artículos 95, 97 y 223 de la Carta Magna, que contenían los fines del sistema tributario, en cuanto a la protección del desarrollo económico y elevación del nivel de vida del pueblo.

Seguidamente, señalaron los apoderados judiciales de la empresa accionante que la medida cautelar de amparo constitucional, es necesaria en virtud de que la Alcaldía del Municipio San C. delE.T., señaló en un “Diario” de circulación regional, que incoará una demanda judicial contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, con fundamento en que la referida compañía se niega a cancelar la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,oo), por impuestos municipales pendientes.

Por último, señalaron que la eficacia y aplicabilidad de la Ordenanza Municipal parcialmente impugnada, configura un elemento suficiente para presumir eventuales lesiones de difícil o imposible reparación para su representada, lo que hace procedente la suspensión de los efectos de la norma prevista en el artículo 40 específicamente del Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., mientras se decide el fondo del asunto debatido.

Igualmente y de manera subsidiaria, solicitaron medida cautelar innominada a los fines de que se suspendan los efectos del dispositivo contenido en el referido Código, fundamentando tal pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

Del Procedimiento Del escrito presentado por los apoderados judiciales de la empresa accionante, se evidencia que la causa planteada en autos es una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta conjuntamente con amparo constitucional contra lo dispuesto en el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., publicada en la Gaceta Municipal de dicho Municipio Nº 049 de fecha 29 de diciembre de 1995, por considerar que el mencionado artículo, viola lo contemplado en los artículos 18, 31, 34, 117, 118, 119, y 136 ordinales 8º, 22, 24 y 25 y 96 de la Constitución de 1961.

En tal sentido, observa esta Sala que en los casos en que se interponga acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional contra actos normativos, el procedimiento a seguir, es el establecido en la sentencia Nº 88 dictada por esta Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (Caso: Ducharme de Venezuela C.A.), en la cual se estableció el siguiente iter procesal:

"1. Una vez recibida en esta Sala la acción de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciación de la Sala decidirá mediante auto sobre la admisibilidad de la acción principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre la admisión de la misma, supuesto en que también la Sala se pronunciará sobre el amparo ejercido conjuntamente con la referida acción de nulidad.

2. En caso de que se declare inadmisible la acción principal, se dará por concluido el juicio y se ordenará el archivo del expediente.

3. Para el supuesto que se admita la acción de nulidad, en el mismo auto se ordenará abrir cuaderno separado en el cual se designará Ponente, a los efectos de decidir sobre el amparo constitucional.

4. El procedimiento de nulidad continuará su trámite por ante el Juzgado de Sustanciación, y la Sala decidirá sobre la procedencia o no del amparo constitucional. En el caso de que se acuerde el amparo se le notificará de dicha decisión al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará en el tercer (3º) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos. En el auto en el que se fije la celebración de la audiencia oral y pública, se ordenará la notificación del Ministerio Público.

5. Una vez concluido el debate oral, la Sala en el mismo día deliberará, y podrá:

1. Pronunciarse inmediatamente sobre la oposición, en cuyo caso se expondrá de forma oral los términos de la decisión, la cual deberá ser publicada íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó aquélla.

2. Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningún momento será mayor de cuarenta y ocho (48) horas por estimar que es necesario la presentación o evacuación de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso, o a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público.

6. La decisión recaída sobre el amparo constitucional en nada afecta la tramitación de la causa principal”.

Ahora bien, por cuanto se observa que en el presente caso, ya se había designado ponente, esta Sala en virtud del tiempo transcurrido desde la interposición de la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad y, por motivos de economía procesal, estima innecesario devolver los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que éste se pronuncie sobre la admisión de la misma, razón por la cual se entra a examinar los requisitos de admisibilidad de la acción interpuesta, previa determinación de la competencia, para luego, de ser el caso, pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional.

De la Competencia El objeto de la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, lo constituye el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., publicada en la Gaceta Municipal de dicho Municipio Nº 049 de fecha 29 de diciembre de 1995.

En tal sentido, debe señalarse que la competencia que antes tenía atribuida la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno para declarar la nulidad total o parcial de las ordenanzas municipales y demás actos emanados de los cuerpos deliberantes de los municipios que colidieran con la Constitución, en virtud de lo que disponían los artículos 215 ordinal 4º y 216 de la Constitución de 1961, en concordancia con lo previsto en los artículos 42 ordinal 3º, 43 y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra actualmente asignada a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por disponerlo así el artículo 336 numeral 2 del vigente Texto Fundamental, que consagra entre las atribuciones de esta Sala: “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella” (Resaltado de la Sala).

Así las cosas, observa esta Sala que al interponer la parte actora acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, contra el acto normativo previsto en el Código III.I.1.21 Clasificador de las Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T.; y siendo que tal acto se encuentra dentro del supuesto previsto en el artículo 336 numeral 2 de la vigente Carta Magna, resulta competente esta Sala Constitucional para conocer del caso planteado en autos. Así se decide.

De la Admisibilidad de la Acción

Declarado lo anterior, corresponde a esta Sala revisar la admisibilidad de la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida por los abogados R.O.L.M., F.A.M., R.P.A., L.P.M. y J.E.E., actuando en su condición de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), y a tal efecto observa, que en el presente caso no se configura ninguna causal que la haga inadmisible, toda vez que cumple con las exigencias previstas en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al indicarse con precisión en el escrito libelar las disposiciones contenidas en el acto normativo cuya nulidad se solicita, esto es, el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T.. Asimismo, observa esta Sala, que la parte accionante indicó en el escrito contentivo de la acción las normas contentivas de los derechos y principios constitucionales cuya presunta violación alega, a saber, los artículos 18, 31, 34, 95, 96, 97, 117, 118, 119, 136 ordinales 8º, 22, 24 y 25 y 139 de la Constitución de 1961, relativos a las limitaciones del poder tributario local, a los ingresos que tienen los Municipios, al régimen económico de la República, al derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, al régimen de las concesiones, al principio de legalidad, a las funciones que tiene cada una de las ramas del Poder Público, a los principios que consagran la nulidad de los actos dictados en usurpación de funciones, a la atribución de competencias exclusivas del Poder Nacional, a la reserva legal en materia de imposición de tributos que versen sobre la explotación de la actividad de las telecomunicaciones y al principio de la capacidad tributaria.

En tal sentido, resulta necesario señalar, que los principios y derechos consagrados en la Constitución de 1961 que constituyen el fundamento de la acción interpuesta, al alegar la parte actora su violación por parte de la Ordenanza impugnada, se mantienen en su esencia en la Constitución de 1999, en sus artículos 183, 179, 299, 113, 137, 136, 138, 156 numerales 12, 28, 32 y 33, 187 numeral 1 y 112 respectivamente, por lo cual los vicios de inconstitucionalidad denunciados -de ser procedentes-, también lo serían respecto al Texto Fundamental vigente. De la misma forma, se encuentran explanadas las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la acción interpuesta.

Finalmente, aprecia esta Sala, que en el caso de autos se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia referentes a las solicitudes o demandas intentadas ante el Tribunal Supremo de Justicia. Siendo ello así, esta Sala Constitucional con fundamento en lo antes expuesto, admite la presente acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad. Así se declara.

Consideraciones para decidir

Esta Sala Constitucional para decidir sobre la solicitud de amparo constitucional, observa lo siguiente:

Dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad

.

En tal sentido, es necesario señalar que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en suspender la aplicación para el caso concreto de una norma denunciada como inconstitucional y que pudiera causar una violación de los derechos constitucionales invocados por el accionante. Así, en el presente caso observa la Sala, que la parte accionante fundamentó su solicitud en la violación que produce la aplicación de la norma contra la cual intenta la acción principal de nulidad, alegando que dicha norma menoscaba su derecho a la libertad económica y los principios constitucionales relativos a las limitaciones del poder tributario local, a la reserva legal en materia de imposición de tributos que versen sobre la explotación de la actividad de las telecomunicaciones, a la atribución de competencias exclusivas del Poder Nacional y al principio de la capacidad tributaria, contenidos en los artículos 18, 31, 34, 95, 97, 117, 118, 119, 136 ordinales 8º, 22, 24 y 25, 139 y 96 de la Constitución de 1961, los cuales se mantienen en su esencia en la nueva Constitución de 1999, en sus artículos 183, 179, 299, 113, 137, 136, 138, 156 numerales 12, 28, 32 y 33, 187 y 112 respectivamente.

Planteada así la acción interpuesta, esta Sala pasa a hacer un análisis preliminar del dispositivo impugnado a fin de verificar si existe la presunción grave de lesión o amenaza de violación del derecho y los referidos principios constitucionales invocados.

En tal sentido, observa esta Sala Constitucional que el artículo 40, de la Ordenanza impugnada, contiene el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas, relativo a la actividad de las "Empresas de Teléfonos y Telefonía", a las cuales le corresponde conforme a dicho Código una alícuota impositiva del 2.00 % anual y un mínimo tributable de 35 unidades tributarias.

Ahora bien, observa esta Sala que los apoderados de la empresa accionante, denuncian que la aplicación del mencionado Clasificador Económico, violaría el derecho de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia.

En cuanto a la amenaza de violación de tal derecho, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de 1999, se observa que el mismo se encuentra contemplado en los siguientes términos:

"Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país".

De conformidad con el artículo antes transcrito, considera necesario esta Sala Constitucional indicar, que tal derecho económico no está consagrado en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que tiene limitaciones establecidas conforme al texto constitucional, por razones de seguridad, de sanidad o interés social, con fundamento en la Constitución o las establecidas en las leyes.

Siendo ello así, se observa que la Ordenanza sobre Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T., parcialmente impugnada, en el Código III.I.1.21 del artículo 40, establece lo siguiente:

Artículo 40. El monto del impuesto, de conformidad con lo establecido en el Artículo 1 de esta ordenanza, se fijará de acuerdo a la Base de Cálculo y las Unidades Tributarias establecidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) tarifa establecida en el siguiente Clasificador de Actividades Económicas:

(...)

III SERVICIOS

I SERVICIOS DE PRIMERA NECESIDAD

(...) Mínimo Tributable

Descripción de la Actividad Anual % en Unidades Tributarias

(...)

1.21. Empresas de Teléfonos y Telefonía 2,00 35 UT

(...)

.

Igualmente el artículo 1º de la mencionada Ordenanza, dispone que:

"Artículo 1º. Esta Ordenanza rige las Actividades Lucrativas que se ejerzan con habitualidad en Jurisdicción del Municipio San C. delE.T., por parte de personas naturales o jurídicas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas, con inclusión de cualquier otra actividad que sea ejercida eventualmente, la respectiva Patente imprescindible para poder ejercer dicha actividad, así como los respectivos Impuestos que causen al ejercerse la antes mencionada Actividad Lucrativa".

En tal sentido, esta Sala Constitucional al efectuar un análisis preliminar de las normas antes transcritas, en esta etapa cautelar, observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución vigente, los Municipios tendrán dentro de sus ingresos, los impuestos derivados "sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución", de lo cual, se evidencia que los Municipios pueden gravar a través de una Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, las actividades económicas desarrolladas por cualquier persona dentro de su jurisdicción, no obstante ello, igualmente se desprende de la mencionada norma que los Municipios pueden ejercer tal facultad, siempre y cuando se mantengan dentro de las limitaciones establecidas en la Constitución.

Ahora bien, observa esta Sala que el principio de reserva legal en materia de tributos a las actividades de las telecomunicaciones se encontraba contenido en el artículo 136 ordinales 8º, 22º, 24 y 25º de la Constitución de 1961, el cual establecía entre las competencias del Poder Nacional “(…) 8. La organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y el consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley; 22. El correo y las telecomunicaciones; 24. (…) la legislación (…) relativa a todas las materias de la competencia nacional; 25. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Nacional o que le corresponda por su índole o naturaleza". Dichas competencias del Poder Nacional, permanecen inalteradas en su esencia en el artículo 156 numerales 12, 28, 32 y 33 y en el artículo 187 numeral 1º de la Constitución de 1999, en los que se dispone:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...)

28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético.

(...)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

33. Toda otra materia que la presente Constitución atribuya al Poder Público Nacional, o que le corresponda por su índole o naturaleza

.

Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

(...)

.

En el mismo orden de ideas, el artículo 31 de la Constitución de 1961 establecía entre los ingresos de los Municipios:

Artículo 31. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1º. El producto de sus ejidos y bienes propios;

2º. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios;

3º. Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

4º. Las multas que impongan las autoridades municipales, y las demás que legalmente le sean atribuidas;

5º. Las subvenciones estadales o nacionales y los donativos; y

6º. Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la ley

.

El contenido del artículo antes transcrito, lo recoge el artículo 179 del Texto Fundamental vigente en los siguientes términos:

"Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos; juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

6. Los demás que determine la ley".

Conforme a las normas antes transcritas, se evidencia que los Municipios gozan de una potestad tributaria constitucional, que se encuentra limitada y debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes. Por ello, la creación y aplicación del impuesto mediante la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, dictada por el Municipio San C. delE.T. y publicada en la Gaceta Municipal de dicho Municipio Nº 049 de fecha 29 de diciembre de 1995, específicamente el contenido en el artículo 40 de la referida Ordenanza, en el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas, referente a la actividad de las "Empresas de Teléfonos y Telefonía" a las cuales le corresponde una alícuota impositiva del 2.00 % anual y un mínimo tributable de 35 unidades tributarias, no se encuentra dentro de las potestades asignadas a los entes municipales ni en la Constitución de 1961 ni tampoco en el Texto Fundamental vigente; motivo por el cual, esta Sala Constitucional considera, que la creación, determinación y posterior exigencia del referido tributo, podría constituir una infracción al principio de la reserva legal previsto actualmente en el artículo 156 numerales 12, 28, 32 y 33, de la vigente Carta Fundamental en materias de gravamen relativo a la actividad de las telecomunicaciones.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 16 de julio de 1996 (Caso: Telcel Celular), en la cual señaló:

De lo anterior se desprende una primera conclusión y es que ni la actividad de telecomunicaciones, ni ninguna otra de las comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional puede admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley. En otros términos, no pueden ni deben los órganos de la rama ejecutiva del Poder Público Nacional, ni los órganos ejecutivos y legislativos estadales o municipales mediante sus actos típicos y propios invadir tales esferas de actuación por haber sido éstas expresa y precisamente reservadas al órgano legislativo nacional. En el caso concreto, debe entenderse que, al formar parte de las telecomunicaciones, la emisión, transmisión o recepción de ondas radioeléctricas con tecnología celular, como un servicio con fines específicos en todo el territorio nacional, tal como se dispone en el contrato de concesión suscrito entre la accionante y la República, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, es y debe ser regido, en todas sus implicaciones, -como por ejemplo, régimen de concesiones, tributarios, entre otros- por una Ley nacional.

Ahora bien, estando reservada la actividad antes mencionada al ámbito de la Ley y al Poder Nacional como también lo ratifican los artículos 1º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, resulta incontestable afirmar que toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos así como el régimen para su imposición, debe igualmente quedar plasmada en el texto legislativo

.

Finalmente esta Sala Constitucional observa que la recién promulgada Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.970, de fecha 12 de junio de 2000, señala en su artículo 156 que "[de] conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales".

En virtud de las consideraciones constitucionales, legales y jurisprudenciales antes expuestas, estima pertinente esta Sala señalar -sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado- que al establecer la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar del Municipio San C. delE.T. en su artículo 1º que "la respectiva Patente (es) imprescindible para poder ejercer dicha actividad, así como los respectivos Impuestos que causen al ejercer la antes mencionada Actividad Lucrativa", tal exigencia, eventualmente podría constituir a juicio de esta Sala, una presunción grave de violación del derecho que tiene la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, contenido en el artículo 112 de la Constitución vigente, en virtud de que el régimen legal relativo a la materia de las telecomunicaciones, corresponde establecerlo al Poder Nacional, tal y como se desprende del principio de la reserva legal establecido en la norma contenida en el artículo el 156 numerales 12, 28, 32 y 33 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala considera que del examen del principio constitucional denunciado como infringido, surge una presunción de buen derecho a favor de la parte actora. Así se declara.

Estima además esta Sala, que si concluida la sustanciación de la presente acción de nulidad ejercida por razones de inconstitucionalidad, se verifica que la norma impugnada contenida en la citada Ordenanza ha podido infringir las disposiciones constitucionales invocadas por la empresa accionante, el Municipio San C. delE.T. habría obtenido de la parte accionante un pago ilegítimo, y ello configuraría una violación a sus derechos denunciados, ya que podría mermar de manera significativa el patrimonio de la accionante, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, con lo cual podrían acarreárseles daños irreparables por la sentencia definitiva, y ello podría ocasionar la imposibilidad de prestar un servicio de calidad a la comunidad, por lo cual, siendo el mencionado servicio telefónico esencial para la población, se podría causar eventualmente un daño irreparable tanto a la compañía accionante, como a los usuarios de tal servicio, si la mencionada empresa paraliza sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C. delE.T.. Así también se declara.

Asimismo, esta Sala considera que la dificultad de obtener el reintegro de cantidades pagadas posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal. Además, el pago de un tributo que pudiera resultar exagerado y desproporcionado, supone el hecho de efectuar un pago que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que puede significar un desequilibrio patrimonial que justifica en este estado de la causa la suspensión de la normativa impugnada.

Consecuencia de lo anterior, esta Sala debe acordar amparo constitucional a favor de la parte accionante, ordenando respecto a ella la inaplicación del dispositivo contenido en el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas contenido en el artículo 40 de la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, dictada por el Municipio San C. delE.T.. Así se decide.

En virtud de ello, se ordena al órgano autor de dicha Ordenanza, así como a los organismos encargados de su ejecución la inaplicación a la empresa accionante del instrumento normativo en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Decidido lo anterior, esta Sala Constitucional considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por los accionantes. Así se decide.

Decisión

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

1.- Admite la acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad por los abogados R.O.L.M., F.A.M., R.P.A., L.P.M. y J.E.E., actuando en condición de apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), contra el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas, relativo a la explotación de la actividad de las "Empresas de Teléfonos y Telefonía", contenido en el artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, del Municipio San C. delE.T., publicada en la Gaceta Municipal de dicho Municipio Nº 049 de fecha 29 de diciembre de 1995. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena notificar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San C. delE.T., al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador Municipal de la referida entidad, a quienes se le remitirá copia certificada del escrito que contiene la referida acción. Asimismo, se Ordena emplazar a los interesados mediante cartel, el cual será librado por el Juzgado de Sustanciación y publicado a expensas de la empresa accionante en uno de los diarios de mayor circulación nacional y uno local, a fin de que concurran a darse por citados, a partir de la fecha de su publicación hasta la oportunidad que tenga lugar el acto de informes en el presente juicio.

2.- Con Lugar la solicitud de amparo constitucional, en consecuencia, se acuerda suspender la aplicación a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) del dispositivo contenido en el Código III.I.1.21 del Clasificador de las Actividades Económicas, relativo a la explotación de la actividad de las "Empresas de Teléfonos y Telefonía", contenido en el artículo 40 de la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e Índole Similar, dictada por el Municipio San C. delE.T.. A tal efecto, se ordena al Concejo Municipal del Municipio San C. delE.T. y a cualquier otra autoridad que fuese requerida o pretendiese en cualquier forma hacer efectivo el contenido del instrumento normativo impugnado, suspender su aplicación en relación con la parte presuntamente agraviada, y en tal sentido se abstenga de cobrar el impuesto que dicha Ordenanza prevé sobre las actividades de las telecomunicaciones y telefonía.

Se advierte que el presente mandamiento de amparo constitucional debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

Se hace del conocimiento del Presidente del Concejo Municipal del Municipio San C. delE.T. que, si lo estima pertinente, puede formular oposición contra el mandamiento de amparo acordado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual la Secretaría de esta Sala convocará a las partes y al Ministerio Público para una audiencia oral y pública que se efectuará en el tercer (3°) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 29 días del mes de NOVIEMBRE del año 2000. Años: 190° de la Independencia y 141° de la Federación.

El Presidente,

I.R.U.

El Vice-Presidente,

J.E.C.R.

Magistrados,

H.P.T.

Ponente

J.M.D.O.

M.A.T.V..

El Secretario,

J.L.R.C.

HPT/c1

Exp. N° 00-1204