Decisión nº PJ0642007000203 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 23 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, veintitrés (23) de Octubre de 2008

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2008-000560.

Demandante: R.A.S.U., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-13.592.918, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su propio nombre y representación.

Demandado: SEGUROS LOS ANDES, C.A, COMPAÑÍA ANÓNIMA. Inscrita por ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 07 de febrero de 1956, bajo el No. 16, e Inscrita por ante la Súper Intendencia de seguro bajo el Nº A-44

Apoderados judiciales de la parte demandada: S.F., N.A. y Y.M., inscritos en el inpreabogado Nros. 70.681, 110.722, y 56.828 respectivamente.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano R.A.S.U. en contra de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA:

Ocurre por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de abril del 2007 el ciudadano R.A.S.U., quien demanda por concepto de prestaciones sociales a la empresa Mercantil SEGURO LOS ANDES C.A, en virtud de la relación laboral que los unió durante nueve años al servicio de la Patronal como trabajador de la misma, en la actividad de venta y cobranzas de p.d.s. ya que entre sus actividades se tenia que dirigir hasta la población de perija y Machiques por que la gerente le imponía que tenia que ir asignándole los clientes que tenia que visitar durante los jueves y viernes, para luego regresar a pasar los informes y reportes a la Gerente de la EMPRESA DE SEGUROS LOS ANDES, C.A. Invoca el demandante que sus labores la desempeñaba en el horario entre las 8:30 a.m. a 5:30 p.m. de Perija, y como quiera que le imponía vender determinado numero de p.d.s. e igualmente le indicaba donde tenia que hacer esas ventas de p.d.s., y que además tenia su oficina asignada a el dentro de la empresa de seguros. Arguye que su relación de trabajo con la referida empresa de seguro se mantuvo hasta el momento que lo despidieron en fecha 01 de septiembre de 1998 hasta el 20 de Marzo del 2.007. Que fue despedido injustificadamente y que días después se dirigió a la Empresa, para que le cancelaran las prestaciones sociales y vacaciones acumuladas y que la empresa no le ha liquidado, que hasta el momento no le han cancelado sus activos laborales, los cuales describe en su libelo de demanda, expresando en la audiencia de juicio que lo despidieron por temor a que los demandaran por cuanto se había graduado de abogado y que le cancelaban mediante cheques.

Que Reclama los siguientes conceptos a saber tomando el salario de las comisiones percibidas durante el año de 1999 hasta el 2007 el cual ascendía a la cantidad de Bs. 2.700.000 que dividido entre 30 se obtiene la cantidad de Bs. 60.000,oo incluyendo la alícuota de las utilidades y el bono vacacional para un total de Bs. 581.782,42 como salario integral. Que se le adeuda conforme al artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 49310.142. Que tiene derecho a 150 días de Indemnización por despido Injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual suma la cantidad de Bs. 18.600.760,05. Que se le adeuda la cantidad de 60 días por el concepto de Preaviso el cual asciende la cantidad de Bs. 7.440.304,02. Alega que tiene derecho a 127 días de UTILIDADES por cuanto la compañía de Seguros Los Andes nunca le canceló utilidades en el transcurso de la prestación de sus Servicios lo cual asciende a la cantidad de Bs. 11.687.542,50 bolívares. Que tiene derecho a VACACIONES VENCIDAS que suma la cantidad de Bs. 23.008.417 por cuanto el Seguro nunca le cancelo estas por lo que le adeuda la cantidad de 251 días multiplicados al salario diario. Lo total adeudado por parte de SEGUROS LOS ANDES C.A, asciende al monto de Bs. 98.359.623,82 por los conceptos antes señalados. Alega que fundamenta su demanda en los siguientes artículos el tiempo de servicio, el salario, así mismo solicito de conformidad con lo dispuesto en le articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así mismo solicita que los montos demandados sean calculados tomando en consideración la desvalorización de la moneda que experimenta el salario, desde la fecha de interposición de la demanda hasta el pago definitivo por ser un hecho notorio y público, de acuerdo a la apreciación de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

La demandada alega en su escrito de contestación que el accionante de auto no es trabajador sino productor de Seguro actividad que se encuentra regulada por la Ley de Empresa de Seguro y Reaseguro de conformidad con lo dispuesto en le articulo 128 de dicha Ley. Que el demandante tenía un número o código provisional asignado por la empresa que es el 12.612 su representada no le había cancelado los conceptos laborales reclamados por la parte actora por cuanto sencillamente este no es trabajador de la empresa de Seguro Los Andes C.A. La demandada admite que los ingresos que percibía el demandante provenían de comisiones, niega la existencia de una Relación de Trabajo en este sentido niega que haya ingresado en fecha 01 de septiembre de 1998. Que el actor haya desempeñado el cargo de vendedor y cobrador para la empresa SEGUROS LOS ANDES, C.A. Niega que el actor cumpliera un horario de trabajo dentro de la empresa de 8:30 a.m. de la mañana a 5:30 p.m. de la tarde. Niega que se haya desempeñado como Vendedor – Cobrador para la empresa Seguros Los Andes, C.A. Niega que recibiera órdenes de la Gerencia de SEGUROS LOS ANDES, C.A. en la persona de AURIANA MONTILLA. Niega que tuviera una oficina asignada por la empresa para ordenar las solicitudes de las p.d.s. y los pagos de los clientes de letra de pólizas de seguro financiada. Niega que en fecha 20 de marzo del 2007 el actor haya sido despedido injustificadamente. Niega que haya trabajado para la empresa durante Ocho (08) años, siete (07) meses y vente (20) días. Niega que le deba cancelar al accionante la cantidad de Bs. 98.359.623,82. Niega que le adeude cantidad alguna por los conceptos de Antigüedad, Indemnización por Despido, Preaviso, Utilidades y Vacaciones vencidas, intereses y fideicomiso, indexación. Que lo que si es cierto a su decir es que realizaba labores como productor de seguro, asesorando a los tomadores de seguro que formaban parte de su cartera de clientes respecto del contenido de la p.p.l.q. se colige que su actividad era autónoma de su actividad de intermediación, utilizando para ello sus propios recursos, sin recibir ninguna directriz u orden por parte de algún empleado de la empresa aseguradora. Invoca como fundamento de su defensa el principio de la realidad sobre las formas o apariencias. Finalmente esgrime que el accionante es un INTERMEDIARIO por cuanto tenia el carácter de PRODUCTOR DE SEGURO en consecuencia al no tener la demandada el asesoramiento, supervisión, control disciplinario de la actividad desplegada por la parte actora, por cuanto el carácter exclusivo no implica a su juicio la presencia de una relación de trabajo, no existía el pago de un salario por parte del seguro, en este sentido estaba sujeto a una comisión, el actor tenia una cartera de clientes, en fin el accionante a su decir estuvo conciente siempre de no ser un trabajador, es tan cierto que jamás solicito pago alguno de vacaciones y de utilidades. Alega la demandante que el actor tenia el carácter de comerciante por lo que su actividad es de naturaleza mercantil.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si existe relación laboral entre el demandante y la accionada, verificando los elementos de una relación laboral, como la subordinación, remuneración y dependencia. Así se establece.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis). Subrayado del tribunal.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, el respetivo acto procesal, en demostrar lo alegado por la parte accionante, en el presente procedimiento, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el mérito favorable de las actas procesales: Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

Pruebas Documentales:

La parte accionante de autos promovió las siguientes documentales de conformidad con los articulo 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo,

las cuales se encuentran consignadas en la presente causa marcadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I. Y que van desde la pieza de prueba I hasta la pieza VII, relacionado con los reporte de primas cobradas y comisiones devengadas por el ciudadano R.A.S.U., al igual que relaciones de p.c. de financiamiento de primas de seguro, liquidaciones de primas, cuadro póliza y relación de ingreso. Observa esta Alzada, que las referidas documentales fueron ratificadas por la demandada en la audiencia de juicio, y al no ser impugnadas ni atacadas conforme al derecho, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con las mismas se demuestran que entre el demandante y el demandado existía una relación de carácter mercantil y a su vez se puede evidenciar que el demandante era productor exclusivo de Seguros los Andes, C.A; de las mencionadas documentales se constata que son relaciones de p.c. de financiamiento de primas de seguro, realizadas a terceras personas. Así se decide.

Promovió libreta de ahorro a nombre del accionante R.A.S.U., de la Entidad Financiera Banco Central Banca Universal, con el numero 087-400106-0. Esta Alzada las desecha por cuanto no ayudan a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

Prueba testimonial: Promovió las testimoniales juradas de los siguientes ciudadanos: G.A.G., Y.M., C.A.N.M., Y.J.F., R.J. CELEDÒN URDANETA. De las actas que conforman el presente asunto se pudo evidenciar que no rindieron declaración en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia nada tiene que valorar esta Sentenciadora. Así se decide.

El accionante de autos conjuntamente con el libelo acompaña documentales, en este sentido debe advertir el Tribunal que el lapso de consignación de pruebas es la Audiencia Preliminar, en consecuencia y al haber sido consignadas fuera del tiempo establecido en la ley esta sentenciadora las desecha del debate probatorio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANDA:

Invocó el mérito favorable de las actas procesales: Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide

Prueba testimonial: Promovió las testimoniales juradas de los siguientes ciudadanos M.B.L.V., N.M.R.M., ELLANITZA M.C.D.S., AURIANA C.M.M..

De las actas que conforman el presente asunto se pudo evidenciar que no rindieron declaración en la oportunidad legal correspondiente, las ciudadanas N.M.R.M. y AURIANA C.M.M. en consecuencia nada tiene que valorar esta Sentenciadora. Así se decide.

Con respecto a las Ciudadanas M.B.L. y ELLANITZA M.C.D.S., las mismas comparecieron a la Audiencia Oral y Pública. De la declaración de ELLANITZA M.C.D.S. alego en la audiencia Oral que se desempeñaba en al cargo de Analista de suscripción que su funciones eran de emitir pólizas, hasta cotizaciones que conoce al demandante R.A. SÀNCHEZ, que era productor de seguros de la empresa, Seguros los Andes, C.A que el actor asistía a la empresa demandada, cuando iba a cotizar o a atender a uno de los cotizados, y cuando iba a pedir alguna cotización de póliza, se le cancelaba por comisiones por medio de cheque y que era por porcentaje de las p.q.v..

Con respecto a la testimonial de la ciudadana M.B.L., que se desempeñaba como administradora, que es encargada del personal y de la cobranza, que conoce al actor R.A. SÀNCHEZ, que era productor de seguros de la empresa, Seguros los Andes, C.A que asistía solo a la empresa al llevar pólizas, a cancelar las p.q.v., que con frecuencia iba, que el único pago eran de comisiones, de las p.c. que el pago de las comisiones era por un porcentaje. Que lo retiraron de la compañía por que no cumplía las metas, que cada productor se le exige unas metas, que son mensuales, es decir metas de primas, que se cumplen por una metas que las compañía les exige si no las cumple no es favorable para la compañía, y si no las cumple son retirados esas metas son fijas cantidades de p.q.t. que vender. Esta Alzada, valora la presentes declaraciones con las mismas se demuestran los hechos controvertidos de la causa, las cuales serán adminiculadas con las demás probanzas en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

Pruebas Documentales:

Promueve Reporte de Empleados de la Sucursal Maracaibo del año 2007 que acompaña marcado con la letra “B”. En relación a esta documental, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y así mismo se evidencio que dicha documental fue reconocida por ambas partes en la audiencia de Juicio. Así se decide.

Comunicación de fecha 28 de agosto de 1998, emitidas por SEGUROS LOS ANDES, C.A, en la cual se le otorga un código para mediar como PRODUCTOR DE SEGUROS al demandante R.A. SÀNCHEZ URDANETA. Observa esta Alzada que al no ser impugnadas ni atacadas conforme a derecho, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que el demandante, ciudadano R.A. SÀNCHEZ URDANETA, se le asigno un código por parte de la accionada, para mediar como productor de seguros exclusivo adscrito a la Sucursal Maracaibo. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El legislador laboral al hablar de TRABAJO establece como principio la presunción jurídica de la relación de Trabajo, siempre y cuando no exista una prueba que desvirtúe la creencia de su existencia. En este sentido, teniendo como premisa tal presunción se procede a determinar, qué es un TRABAJADOR según la legislación laboral, se define como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, además de percibir por dichos servicios subordinados, una remuneración. Es decir que la propia doctrina patria establece que el trabajador el cual e.r., tiene tres características el cual debe de contener toda persona que solicite auxilio de la legislación laboral y requiera que la misma repare los beneficios que se pretendan.

En este orden de ideas, considera necesario quien suscribe el presente fallo determinar como punto de partida en el caso bajo análisis, el contenido normativo establecido en el único aparte artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba

.

De la norma ut supra transcrita se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha: 12-07-2004 aludiendo a sentencia número 61 de fecha 16/03/2000).

De tal manera que, de lo expuesto en la primera cita jurisprudencial, cabe señalar que para que proceda la presunción prevista en la norma transcrita ut-supra, deben coincidir las tres (03) condiciones necesarias para que proceda la relación de naturaleza laboral como lo es la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario como consecuencia lógica de la prestación del servicio, todo ello con el fin de escudriñar la verdad e ir mas allá de las simple formas sino entrar y verificar la realidad de la relación que los unió.

Haciendo un análisis del presente expediente quien sentencia adminiculando las pruebas teniendo en cuenta que las pruebas una vez insertas al proceso pertenecen al mismo y se desligan de sus promoventes, observa quien suscribe el presente fallo, que corre documentales que demuestran que el accionante prestaba sus servicios como productor de seguros con carácter exclusivo hecho este que quedo evidenciando con las múltiples pólizas suscritas a diferentes asegurados, así como la prueba de testigos valorada plenamente por esta Juzgadora donde se constato que el accionante era productor de seguros y que su salario era cancelado en base a las comisiones de las pólizas que el vendía, así como las distintas documentales valoradas por esta sentenciadora, pero quien sentencia observa que dicha prestación de servicio no indica que fuese por cuenta ajena. Al respecto se considera que la AJENEIDAD en la prestación de servicio trae como consecuencia que la actividad y los frutos del trabajador estén estipulados bajo las directrices de otra persona como es el patrono y que los frutos que se obtengan de dichos servicios no influyan en el salario otorgado y convenido entre las partes, no importando la situación que sea, por lo que para analizar la prestación de servicio hay que inferir de las pruebas, si esta era por cuenta propia o por cuenta ajena; de las documentales y testimoniales insertas como pruebas a los autos, se verifica una serie de características como son que el accionantes de autos R.A. SÀNCHEZ URDANETA, recibía cantidades variables de dinero por comisiones, de este modo, que la remuneración percibida por el ciudadano era variable. Que en cuanto a este elemento AJENEIDAD implica que el resultado de los servicios prestados sean aprovechados por el patrono y no por el propio trabajador; ya que el vinculo del productor con su asegurado es la de un comerciante con su cliente, pues le convence con los métodos y técnicas de su exclusiva creación, imponiendo los costos que estime necesario, los cuales nunca le serán reembolsados por la aseguradora. Que de conformidad con la Ley las empresas aseguradoras entregan las cantidades de dinero representativas de las comisiones, ya que sirven de agentes de percepción de dichas comisiones, que son fijadas por el Estado a través de la Superintendencia de Seguros.

Establece la Doctrina: “ la distinción entre trabajo por cuenta propia o trabajo por cuenta ajena descansa en la circunstancia de que los frutos del Trabajo se atribuyan a quien ha ejecutado el trabajo o a otra persona, a estos efectos, es indiferente que una porción de los frutos vuelva o deje volver, tras la atribución inicial a otro, de nuevo a quien ha ejecutado el trabajo, como es también indiferente que la devolución, si ocurre, se produzca bajo la misma especie de frutos producidos, o bajo símbolos genéricos (monetarios) representativos de valor. Lo esencial y definitivo del trabajo por cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos, desde el momento mismo de su producción, pertenecen a otra persona, nunca al trabajador. Esta característica lleva como consecuencia que el trabajador no corre el riesgo por la colocación del resultado de su trabajo… El Trabajador debe ser siempre remunerado en la forma que se estipuló (…). Plá Rodríguez, Américo: A propósito de las Fronteras del Derecho del Trabajo, En Estudios sobre Derecho Laboral, Homenaje a R.C., Tomo I, Caracas 1977, Editorial Sucre. Siendo así las cosas, se evidencia que el actor tenía un monto distinto por concepto de comisiones por lo que considera quien Sentencia, que el accionante de autos, no laboraba por cuenta ajena sino por cuenta propia, como intermediario, y que la relación que lo unió con la accionada fue netamente mercantil. Así se decide.

Al hablar de Trabajador de igual forma hay que hablar de SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA, bien a estipulado los criterios Jurisprudenciales que la subordinación no es más que el hecho de que el trabajador está bajo las ordenes de su patrono y durante la jornada de trabajo pierde su libertad y voluntad y actúa bajo las directrices del mismo. Estas características son fundamentales para la configuración de una relación de trabajo. Considera quien decide que el accionante pretende asimilar la exclusividad como productor de seguros a la subordinación, y esto no es cierto, ya que la Ley de Seguros y Reaseguros y su Reglamento, establece la primera en su artículo 133 “El Ministerio de Hacienda, sólo podrá autorizar para actuar como productor de seguros: a.- AGENTES, que serán las personas naturales que actúen directa y exclusivamente para una empresa de seguros o de corretaje de seguros; b.- CORREDORES que serán personas naturales que actúen directamente con una o varias empresas de seguros y sin relación de exclusividad con ninguna de ellas. Que a la empresa aseguradora le es indiferente la forma de intermediación que adopte el productor; además de ser las comisiones idénticas. Que la condición de agente exclusivo no les impide a los productores ni le coarta su libertad, ya que si no desea intermediar más para la empresa de seguros para la cual está autorizado, procede a (solicitar a la Superintendencia de Seguros) autorización para intermediar de forma exclusiva para otra empresa de seguros.

Que en consecuencia, la exclusividad del agente de seguros, no puede asimilarse a la subordinación, concepto este último que implica el poder de dirección, vigilancia y disciplina que en una verdadera relación laboral ejerce el patrono sobre el trabajador. En el caso que nos ocupa quedo evidenciado por la testimoniales que el accionante de autos no desempeñaba sus funciones en la Empresa demandada, que iba solo cuando lo necesitaba, tal como quedó probado con las diferentes documentales; en consecuencia, se demostró que, verdaderamente el accionante no estaba sujeto a una jornada de trabajo impuesta por la accionada, en consecuencia, no existía la dependencia laboral, por lo que, quien sentencia concluye, que no existe subordinación o dependencia sino de dichas probanzas se deriva cierta independencia que destruye la característica de subordinación que debería tener un trabajador y que alega tener el accionante. Así se decide.

Al respecto, es necesario destacar la sentencia Nª 832 de fecha 21 de julio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la disponibilidad:

…Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen…

De la decisión antes transcrita se trae a colación en el caso examinado, y se infiere que el ciudadano R.A. SÀNCHEZ URDANETA, (accionante de autos), efectivamente no tenía una jornada de trabajo por cuanto no estaba a disposición de ningún patrono, estaba sujeto era a un horario que libremente podía disponer de su tiempo para otras actividades, quedo evidenciado que no era beneficiario de Prestaciones Sociales, Utilidades, Vacaciones y demás conceptos que tipifica la Ley como derecho de un Trabajador, consecuencialmente, la disponibilidad, la calificación de empleado y beneficiario de los conceptos que otorga la Ley a un Trabajador, no existe en el caso bajo estudio, es por lo que no se evidencian los elementos de una relación de trabajo. Así se decide.

De igual forma al hablar de trabajador también se tiene que hacer referencia a la REMUNERACIÓN y esta Alzada, considera que el accionante de autos devengaba por comisiones una cantidad superior al salario mínimo de un trabajador normal de la época de forma variable. Así se decide.

En este sentido; la Sala de Casación Social en Sentencia R.C Nº AA60-S-2001-000811 del 28 de Mayo de 2002 (Acción mero declarativa incoada por J.A. y otros contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía I.A.A.M )

“Para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesaria (…) la preexistencia de una prestación laboral de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien recibe dicha ejecución (patrono). De los aludidos servicios personales dimana, articulo 65 LOT, la presunción (iuris tantum) de carácter laboral del vinculo jurídico existente entre quien los presta (trabajador) y quien los recibe (patrono). No obstante, es de reconocer “ los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo “ siendo “ significativa a respecto la existencia de las denominadas zonas grises o fronterizas, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. “Constata la Sala de los propios razonamientos explanados por la parte actora para hacer valer su pretensión, que la prestación de servicio por éstos ejecutada no la recibía directamente el Instituto demandado, sino por el contrario un tercer usuario de la accionada. Efectivamente, los maleteros ejecutan su actividad de transporte de equipajes para los pasajeros o usuarios de las instalaciones del instituto demandado, pero son estos en definitiva los que perciben la materialización de tales servicios. En este contexto, los actores se encontraban obligados en probar que los servicios de manera al menos indirecta la demandada, ejemplo –situaciones de intermediación o contratistas – pues en casi contrario imposible seria avalar la verificación de la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre éstos y la accionada “ En cuando a la subordinación a la cual dicen estar sometidos los actores, la Sala sostiene” que indudablemente se constata la existencia de una relación jurídica entre una asociación civil que integra a los actores y la demandada, sólo que en dicha relación, al individualizarse el sustrato personal de la comentada asociación el elemento prestación personal de servicio para con la accionada no es posible de verificar “ “ En conclusión al no poder probar la parte actora que la prestación personal de los servicios ejecutados la recibía la parte demandada, resulta imperioso desestimar la infracción de la norma delatada , a saber, el Art 65 de la LOT , pues no procedía establecer la presunción allí contenida, al no constituirse el hecho conocido (prestación personal de un servicio y otro quien lo reciba ) que permita determinar el desconocido (existencia de la relación de trabajo ).

En este orden de ideas, es necesario traer a colación la Jurisprudencia en sentencia de fecha 06/10/2005 emanada de la Sala de Casación Social del alto Tribunal, la demanda intentada por E.G.S., en contra de la empresa PRAXAIR DE VENEZUELA S.A., establece:

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de2000.) (Omissis). De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación. (Omissis). La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos. (Omissis). Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios” Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002.Pág.21). Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria(...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”.

Las anteriores jurisprudencias, parcialmente transcritas la comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la motiva del presente fallo y del análisis de las mismas, se puede inferir que con respecto al test de laboralidad que surge como una herramienta sistematizada, mediante la cual se maneja una serie de criterios o indicios los cuales pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien presta un servicio y quien lo recibe (proyecto de recomendación OIT, examinado por la Conferencia 1997 y 1998) y que la Sala Social del Tribunal del Supremo de Justicia incorporó otros criterios adicionales los cuales permiten definir o no la situación fáctica del caso que nos ocupa:

-DE LA FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: La accionada negó en su escrito de contestación de la demanda que el ciudadano R.A. SÀNCHEZ URDANETA, fuese trabajador de dicha empresa, la cual como hecho negado debió demostrarlo, y así lo realizo la cual esta superioridad concluye que es un Productor Exclusivo de Seguro ejerciendo sus obligaciones libremente y en forma autónoma e independiente como intermediario.

-DEL TIEMPO Y CONDICIONES DE TRABAJO: Se evidencia que el accionante estaba obligado a una jornada de trabajo habitual, así como también no se encontraba sometido a permanecer en su lugar de trabajo, las labores variables e interrumpidas que realizaba formaban períodos de inactividad durante los cuales no desplegaba ninguna labor, lo cual podría realizar libremente cualquier actividad.

-DE LA FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Tal y como quedo evidenciado en actas así como de la prueba testimonial que el pago que recibía el autor, el cual consistía en comisiones por porcentaje, es decir, la manera de cancelación de las comisiones en todas las empresas de seguro siempre son reguladas y aprobadas por la Superintendencia de Compañías de Seguros al igual que la determinación del trabajo no dependía de las partes sino del Estado; aplicando la sana crítica esta Juzgadora considera que el sueldo mínimo en esos años era inferior a la remuneración obtenida por el ciudadano R.A. SÀNCHEZ URDANETA..

-DEL TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: De actas se evidencia que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio, indican la autonomía, que ostentaba el accionante, ya que sus labores eran de forma variables e interrumpidas como se menciono con anterioridad, el trabajo era realizado era de libre ejercicio.

-DE LAS INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA:

Se constata de autos que, en cuanto a las herramientas necesarias para la movilización en el ejercicio de sus funciones como productor exclusivo de la accionada Seguros los Andes, las mismas corrían por cuenta propia y no por la empresa.

Concluye esta Superioridad, que para que exista una prestación del servicio, que este protegida por la Ley Orgánica del Trabajo, se requiere que se den todas las condiciones, estas son subordinación, dependencia, ajeneidad, percepción del salario, lo que lleva a la convicción a esta sentenciadora, que no puede considerarse que es un trabajador protegido por Ley Orgánica del Trabajo, en la relación que mantenía con la hoy demandada, la cual carece de las características de subordinación y dependencia jurídica (horario, sometida a jornada), en consecuencia se desvirtúa que trabajaba a tiempo completo.

Que de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso FENAPRODO CPV, se establece que ante un situación de intermediación, se identifique plenamente con los caracteres que integran una relación de trabajo, pero puede que esta relación esté distanciada de ésta, al resultar que se materializa de manera autónoma e independiente. Así se decide.

Es por lo que quien sentencia, haciendo un análisis de lo anteriormente expuesto se evidencia que la prestación de servicio del demandante carecen de subordinación y ajeneidad; por lo que quien decide hace suyo el criterio explanado en sentencia Nro. 06 emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06/02/2001 que establece:

"En el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo, al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente." Subrayado del tribunal.

Así mismo, es necesario para esta Alzada, traer a colación la sentencia de nuestro m.T. en el juicio por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que sigue la ciudadana M.E.C.D.R., en contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A., con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz que al respecto señala:

De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral. Así se declara.

Ahora bien, se evidencia de la sentencia recurrida, que el Juzgador de Alzada, obviando el estudio minucioso de cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio, prestada por la demandante, declaró que resultaba plenamente demostrada la existencia de la relación laboral, habida de la presencia de los elementos constitutivos de la misma, declarando que la demandada no logró desvirtuar la presunción contemplada en el artículo 65 de las Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, se evidencia del estudio de las actas que conforman el presente expediente, que el Sentenciador de la recurrida, inobservando la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al test de laboralidad, aplicable para la determinación del carácter laboral o no de la relación jurídica invocada, declaró que se esta en presencia de una relación de carácter laboral, por lo que, en consecuencia, resulta con lugar la denuncia analizada, por falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

De tal manera que, habiendo quedado desvirtuada la prestación de servicio como laboral, considera esta sentenciadora, que el accionante de autos encuadra dentro de la normativa legal establecida en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo como Trabajador no dependiente que reza: “Se entiende por Trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos…”.

Por lo que quien sentencia después del presente análisis declara IMPROCEDENTE el petitium del demandante, en consecuencia, SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano R.A. SÀNCHEZ URDANETA en contra de la Sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. Así se decide.-

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 2008, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano R.A.S.U., en contra de la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A.

TERCERO

Se revoca el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no devengaba más de tres (03) salarios mínimos.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de octubre de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

Publicada en el mismo día siendo las 04:30 p.m., quedando registrada bajo el No. PJ0642007000203.-

I.Z.S..

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2008-000560.