Decisión nº JMS1-0118-10 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Sede Cabimas de Zulia (Extensión Cabimas), de 22 de Septiembre de 2010

Medida Preventiva Innominada de Prohibición de Innovar la situación registral de las sociedades mercantiles, a) ARIZONA SPORT, S.R.L; inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de Julio de 1984, bajo el Número 95, Tomo 1A; b) TIENDAS ARIZONA, C.A; inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Agosto de 1995, bajo el Número 24, Tomo 5A.;

Medida Preventiva Innominada de Veedor Judicial, a los fines de que actúe sobre las sociedades mercantiles ARIZONA SPORT, S.R.L. y TIENDAS ARIZONA, C.A; anteriormente identificadas;

Medida Preventiva de Secuestro sobre los siguientes bienes: a) El cien por ciento (100%) de las cuotas de participación de la sociedad mercantil ARIZONA SPORT, S.R.L; b) Ciento ochenta (180) de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil TIENDAS ARIZONA, C.A; c) Sobre las cantidades de dinero depositadas en las entidades bancarias aperturadas a nombre del causante J.C.A.R..

Ahora bien, con respecto a la solicitud incoada por la ya mencionada ciudadana, este Juzgador pasa de seguida a realizar la siguiente consideración:

Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimiento cautelares, siendo su característica:

Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente, tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

Se tramitarán y deciden por cuaderno separado.

Estas constituyen una incidencia dentro del proceso, esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso, el cual por medio del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiera dentro del proceso principal, un procedimiento especifico y determinado. Tal es el caso de las medidas preventivas que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento específico determinado de la Ley.

Las Medidas Preventivas constituyen decisiones judiciales, siendo del criterio de este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, que el decreto donde se acuerda la medida preventiva decretada de conformidad con lo previsto en la legislación venezolana, constituye una sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, siendo esta última apelable.

Sobre este criterio, la Sala de Casación Social del m.T.d.J., se ha pronunciado, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, donde se estableció el siguiente criterio:

Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar

.

En este sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece en su Parágrafo Primero:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(Remarcado por este Tribunal)

En el caso de marras, observa este Juzgador que al tratarse la presente causa de partición de herencia, considera que de conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez podrá aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley especial, como consecuencia faculta al Juez para decretar cualquiera de las medidas previstas en la Ley, incluso las innominadas, y así garantizar y preservar el acervo hereditario de la sucesión ATENCIO RINCÓN, asegurando una futura partición de bienes en vista del peligro de infructuosidad actual que supone, ya de por sí, las desavenencias entre los coherederos.

Sentado lo anterior, considera este juzgador necesario efectuar una aproximación a la definición y a las características de las medidas innominadas solicitadas, comenzando en primer lugar por la Prohibición de Innovar, que tal como lo señala el autor R.O.-Ortíz (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Editorial Frónesis, S.A., 2ª Edición, Caracas 2002, pág. 542), se puede catalogar como una medida de naturaleza preventiva con fines cautelares, pues su tratamiento legal está desarrollado en el Título I, De las medidas preventivas; Libro Tercero, Del procedimiento cautelar y de otras incidencias; del Código de Procedimiento Civil.

LINARES define la prohibición de innovar como “la medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida”. En Venezuela en cambio, la medida ha sido concebida sólo bajo la primera finalidad, aseguramiento de la ejecución, equiparándose en ello al embargo preventivo”.

La doctrina ha definido la cautelar de prohibición de innovar, como una medida de carácter asegurativo que tiene por finalidad impedir que en el curso de un proceso una de las partes realice movimientos o actos jurídicos o de hecho, en perjuicio de la otra parte, que modifiquen la situación existente al momento de ser introducida la demanda. En este sentido se afirma que la medida de prohibición de innovar, además de su finalidad asegurativa de la eficacia del fallo que habrá de recaer en el pleito, también se caracteriza por ser conservativa, pues, implica el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho que existía para el momento de decretarse la medida.

Se ha establecido igualmente que la medida de prohibición de innovar surte sus efectos desde el momento cuando es notificada a la parte contra quien obra, por manera que no puede ser cuestionada la conducta de ésta, en el lapso que transcurre entre su decreto y su notificación.

En segundo lugar, y siguiendo la correlación de las medidas solicitadas, la jurisprudencia patria ha sostenido con respecto a la Medida Innominada de Veedor Judicial, que “(…) el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta a la Juez de las irregularidades que advierta en la administración; e informar periódicamente al tribunal sobre el resultado de su gestión; quien no tiene ninguna facultad de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, se hace necesario hacer expreso énfasis en esto.”. Tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros. 1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C:A: y A.S.Q.).”.

En este orden de ideas, es bueno traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al veedor judicial:

(…) El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado: (…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:

1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;

2.- Asistir a las Asambleas;

3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;

4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.

5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide (…)

.

Ahora bien, la doctrina ha señalado como requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, los denominados fumus boni iuris o de versosimilitud del derecho alegado por el solicitante de la medida, el periculum in mora o el riesgo de que la demora en el trámite y decisión del proceso pueda ocasionar perjuicio a la parte interesada en la medida, y el periculum in damni o la posibilidad de que la parte contra quien va dirigida la medida produzca un daño a quien la solicita.

Así tenemos que, en cuanto al primero de los requisitos, se observa que existe presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, específicamente de la copia certificada del acta de registro civil de matrimonio de los ciudadanos RONA P.R. y J.C.A.R., de la declaración de únicos y universales herederos de fecha 14-01-2010, emanada del extinto Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Juez Unipersonal Nº 2, la cual conjugada con las copias de las actas de registro civil de nacimiento de los menores de autos, y el acta de defunción del de cujus J.C.A.R., de donde se evidencia la cualidad de herederos que sustenta el demandante y sus menores hijos, y por ende el derecho de percibir la cuota parte de los bienes objeto de partición de la comunidad hereditaria. Así se aprecia.

En lo referente al peligro en la mora y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Peliculum in dammi, se aprecia de las obligaciones asumidas por el de cujus J.C.A.R. en el documento constitutivo de las sociedades mercantiles en referencia, que cursa en la pieza principal del presente asunto, tales como la administración de las mismas, y que a falta de una administración correcta por parte del socio accionario que funge las actividades de administrador suplente, pudiera ocasionar daños irreparables a los intereses de la parte actora. Es por ello, que forzoso es para este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, declarar procedente las medidas cautelares innominadas que fueron solicitadas. Así se establece.-

Ahora bien, al hilo de lo antes expuesto, es bueno puntualizar que la persona designada como Veedor Judicial, en ningún momento debe obstruir en el desarrollo de las funciones, y giro ordinario de las sociedades mercantiles “ARIZONA SPORT, S.R.L.” y “TIENDAS ARIZONA, C.A”, para la cual se ha designado. Concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo, así como y cuidar que los bienes de las prenombradas empresas no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata a este Tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este Juzgado del resultado de su gestión. En este sentido, la gestión del Veedor Judicial designado, concretamente consistirá en:

1. Observar y determinar cómo está siendo manejada las empresas antes mencionadas, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre las mismas, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición.

2. Revisar los Balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual.

3. Asistir a las Asambleas de Socios de las sociedades mercantiles materia de esta Medida Cautelar.

4. Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene las empresas “ARIZONA SPORT, S.R.L.” y “TIENDAS ARIZONA, C.A”, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta.

6. Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.

7. El Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio.

No obstante a ello, es importante indicar el deber de guardar “secreto” que corresponde mantener el Veedor designado de la actividad comercial de las empresas, y el señalamiento de que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada, dado que la atribución conferida de asesorarse de expertos para el cumplimiento de sus funciones ha de estar referida exclusivamente a la esfera personal de la actuación del Veedor, por cuanto los asesores solo responderían frente a él, y no hacia las partes en cuanto al secreto que debe mantener, en relación a ello debe acotar este Juzgador, que la facultad concedida al Veedor Judicial, en su condición de Auxiliar de este Órgano Jurisdiccional, se corresponde a fin de que pueda ejercer sus funciones con la mayor pericia posible, para lo cual debe seleccionar asesores idóneos y competentes para las atribuciones que deba ejercer.

En otro orden de ideas, en cuanto a la medida de secuestro solicitada sobre los conceptos de cuotas de participación y/o acciones de las sociedades mercantiles “ARIZONA SPORT, S.R.L;” y “TIENDAS ARIZONA, C.A.”, y sobre las cantidades de dinero depositadas en las entidades bancarias aperturadas a nombre del causante J.C.A.R., este Tribunal observa lo manifestado por los estudiosos del Derecho en cuanto al alcance de esta medida: “La medida de secuestro puede definirse como aquella medida preventiva que consiste en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio.

Además es el depósito que se hace de la cosa en litigio en la persona de un tercero mientras se decide a quien corresponde la posesión de la cosa. Puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los interesados, en el segundo por mandato legal, y el tercero por orden del juez.

Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro como sinónimo de embargo, pero con más propiedad el secuestro implica siempre la existencia de un depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo.”

De la misma manera, la jurisprudencia patria ha dejado como antecedente los requisitos de procedencia de la medida en cuestión, dejando a colación lo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha nueve (09) de junio de 2.003, Exp. N°. 13511;

La medida cautelar de secuestro presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares, diferentes a las demás medidas cautelares ya sean nominadas o innominadas; dichos caracteres peculiares derivan de que, a diferencia de las demás medidas en las cuales es necesario que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el secuestro la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares (artículo 599 del Código de Procedimiento Civil). De esta manera, los hechos sobre los cuales debe existir presunción grave son aquellos que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora y fumus boni iuris. En otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas están comprendidas en la misma tipicidad de la causal.

(Remarcado de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, se hace imprescindible disponer de lo establecido por el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

Se decretará el secuestro:

1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.

4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.

5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

(Remarcado de este Tribunal)

Ahora bien, del estudio pormenorizado de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación patria anteriormente establecidos, observa este Tribunal que si bien lo solicitado se encuentra enmarcado bajo el supuesto de hecho del particular cuarto (4to) del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador conforme a las potestades de discrecionalidad en el proceso con la cual esta facultado, considera en primer lugar, con respecto a la medida de secuestro sobre las cuotas de participación y/o acciones de las sociedades mercantiles ARIZONA SPORT, S.R.L; y TIENDAS ARIZONA, C.A, que la misma resulta excluyente conforme a las medidas cautelares innominadas de Prohibición de Innovar y de Veedor Judicial decretadas en este acto, por cuanto no se estaría logrando el fin para el cual están constituidas; En segundo lugar, con respecto a la medida de secuestro sobre las cantidades de dinero depositadas en las cuentas bancarias aperturadas a nombre del de cujus J.C.A.R., es del criterio de este Juez, que esta medida cautelar recae sobre bienes determinados, y al tener incertidumbre de las cantidades de dinero que en dichas cuentas se encuentran depositadas, es forzoso para este Juzgador declarar improcedente la medida de secuestro de la forma solicitada, no sin antes aclarar a la parte solicitante que puede hacer valer su pretensión por la vía del embargo. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, este Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación después de analizados los instrumentos probatorios indicados por la parte solicitante, y que forman parte de las actas de este expediente, a los fines de evitar posibles daños en los bienes que conforman el acervo hereditario de la sucesión ATENCIO RINCÓN, declara procedente las medidas preventivas solicitadas consistentes en: Medida Innominada de Prohibición de Innovar las sociedades mercantiles ARIZONA SPORT, S.R.L; y TIENDAS ARIZONA, C.A; Medida Innominada de Veedor Judicial sobre las sociedades mercantiles ARIZONA SPORT, S.R.L; y TIENDAS ARIZONA, C.A. Así se Decide.

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia para la Ejecución de Sentencias de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: