Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 24 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº_09__

ASUNTO N °: 3712-09

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09-01-2009 por el Abogado J.Á.A., en su carácter de defensor privado, contra la decisión dictada en fecha 15 de Diciembre de 2008, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE DECRETAR EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA, a favor del ciudadano R.L.L. y CONFIRMA, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada.

Recibidas las actuaciones en esta alzada en fecha 06 de Marzo de 2009, se les dio entrada y por auto de fecha 09/03/2009 se acordó solicitar las actuaciones principales, siendo estas recibidas en fecha 13/03/2009. En fecha 16/03/2009 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente Abogado J.Á.A., en su carácter de defensor privado; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

“… a su competente autoridad muy respetuosamente ocurro a los efectos de exponer: Estando dentro de la oportunidad legal para interponer el Correspondiente Recurso de Apelación de Auto, en contra del auto dictado por este Tribunal de la Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, el día 15 de Diciembre del año 2008; donde dicho órgano jurisdiccional decretó la NEGATIVA en cuanto a la procedencia del decaimiento de la medida judicial preventiva privativa de libertad, ocurro y formalmente lo interpongo de conformidad con el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a los (sic) siguientes razones y alegatos que de seguida paso a exponer:

(…)

Ahora bien, ciudadanos magistrados, palmariamente se evidencia que el pauto recurrido adolece del vicio que en doctrina se denomina Inmotivación del fallo, en la modalidades (sic) de contradicción e ilogicidad; por cuanto del análisis de las actuaciones se observa que nunca fue fijada, ni convocada las partes para la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo dispone el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, resulta que la recurrida yerra en su argumentación al señalar que la Fiscalía del Ministerio Público habría corregido y/o subsanado el efecto que adolecía la acusación que por distribución de la oficina de alguacilazgo le correspondió a dicho Órgano jurisdiccional; tal motivación del acto recurrido, es desatinada por cuanto, mal podría corregir y/o subsanar el Ministerio Público su escrito acusatorio, sin que lo hubiese ordenado el Tribunal de Control, tal y como lo señala el numeral 1º del artículo 330 de la citada Ley adjetiva Penal; el cual indica que finalizada la audiencia, el Juez podrá ordenar en el caso de que exista un defecto de forma en la acusación Fiscal que sea subsanada de inmediato, o suspenderla en el caso que sea necesario a los fines de su corrección dentro del menos lapso posible.

En este orden de ideas, considera quien por este medio recurre, que la Juzgadora debió como garante de los principios y garantías establecidas en la Ley adjetiva penal, en la Constitución de la República; tratados y convenios Internacionales suscritos por la República, resolver la solicitud de decaimiento que fuere presentada por la defensa de manera primigenia, que la mal llamada corrección y/o subsanación a la que hace referencia la recurrida; tal y como lo señala el parágrafo 5º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ilustres Magistrados, como podrán observar ustedes del análisis y computo de los días trascurridos desde la fecha en que se dicto la medida cautelar preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano R.L.; hasta el día en que fue solicitado el decaimiento conforme a lo señalado en citado (sic) artículo, harían (sic) transcurrido cincuenta y ocho días (58) continuos al que hace referencia la ley adjetiva penal.

En razón, a lo antes expuesto considero que la juzgadora vulnero con su decisión la garantía fundamental del debido proceso consagrada en el 1º del artículo 49 de la Constitución Nacional Bolivariana; por cuanto debió el Tribunal considerar la circunstancia, de que antes, de la presentación de la mal llamada reforma y/o subsanación de la acusación, existía la petición de la defensa que previno primero y advirtió al tribunal del decaimiento de la medida por falta del ejercicio de la acción penal en contra de mi representado.

(…)

En este mismo orden de ideas, el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar tal decreto, una vez que se verifique el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el Juez está obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al mandato expreso contenido parágrafo (sic) 5to del artículo 250 de la ley procesal penal, a fin de evitar que una medida que fue dictada conforme a derecho se convierta en ilegítima al vulnerar un derecho de rango constitucional.

De la cita doctrinal ante referida, así como los criterios jurisprudenciales antes resaltados, se evidencia que del auto del cual se recurre se encuentra afectado por cuanto carece de uno de los requisitos formales, lo que debe entenderse por Falta de Motivación en el Fallo, por cuanto su verificación en determinado proceso, sea cual sea su naturaleza, involucra directamente, violación efectiva del Derecho Constitucional a la Defensa y al Debido Proceso, toda vez que la parte afectada por una sentencia inmotivada, desconoce totalmente los fundamentos y razonamientos que derivados de un proceso lógico cognoscitivo, por medio del cual el sentenciador condena, absuelve, sobresee, niega o acuerda, en un determinado proceso, imposibilitando así a la parte afectada, recurrir fundadamente del mismo, lo cual trae como necesaria consecuencia que el órgano jurisdiccional revisor, una vez verifique su existencia (vicio de In motivación)

(…)

Por su parte El Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, transcurrido el lapso legal, no dio contestación al Recurso interpuesto.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

La fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial, en Materia de Droga, presenta ante este Juzgado de Control Nº 2, a los ciudadanos R.L.L.…, J.L. VILLAMIZAR MARIÑO,… y A.K. LIZARAZO ORTIZ…, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Celebrada la audiencia oral de presentación correspondiente en fecha 11 de Octubre de 2008, este Juzgado calificó como flagrante la aprehensión de los ciudadanos R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, acordó la continuación por el procedimiento ordinario y decretó la medida privativa de libertad a los imputados…, por considerar satisfechos los requerimientos de los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decretó libertad plena a la ciudadana A.K.L.O..

En fecha 10 de noviembre de 2008, la Representación Fiscal presentó ACUSACIÓN e conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de los (sic) ciudadanos R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O. por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 83 del Código Penal, presentado dentro del lapso legal de los treinta (30) días, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de Diciembre de 2008, la defensa privada representada por el Abogado J.Á.A., solicitó el decaimiento de la Medida Privativa de Libertad y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad para su defendido ciudadano R.L., en virtud de que la fiscalía del Ministerio Público, no había presentado acusación en contra de su defendido, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de decidir la procedencia o no de lo peticionado.

Fundamentos de Hecho y de Derecho:

Se evidencia de las actuaciones procesales que desde la fecha de la decisión dictada en (sic) 11 de octubre de 2008, fecha en que se decretó la privación judicial privativa de libertad, a los ciudadanos imputados R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, hasta el día 10 de noviembre de de (sic) 2008, fecha en fue (sic) presentado por la Fiscal del Ministerio Público escrito acusatorio contra de (sic) R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O., transcurrieron treinta (30) días evidenciándose que se presento dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que permite concluir que no le asiste la razón a la defensa en el cual solicita el decaimiento e la medida a favor de R.L.L., el cual manifiesta que la representación fiscal no había cumplido con el imperativo previsto en el artículo in comento, presentando acusación solo en relación a los ciudadanos LUÍS VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O., evidenciándose del escrito acusatorio, lo siguiente:

1. - Que la Fiscalía del Ministerio Público presenta acusación dentro del lapso legal de los treinta (30) días, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Que de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía del Ministerio Público, presenta acusación indicando:

1. - Los datos que identifican a los imputados R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O. y el nombre y domicilio de su defensor.

2. - Presenta de forma clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que reatribuye a los ciudadanos R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O..

3. - Presenta los fundamentos de la imputación en contra imputados (sic) R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O. y señala los elementos de convicción que la motiva,

4. - Presenta los medios de prueba ofrecidos indicando su pertinencia y necesidad.

Se evidencia del escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, que en relación al ciudadano R.L.L.; no existe el precepto jurídico aplicable, y la solicitud de enjuiciamiento, en cual de conformidad con lo que establece el artículo 330 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser subsanado, el cual reza:

En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario para continuarla en el menor lapso posible

Esta subsanación se puede realizar como lo establece el artículo in comento, a través de un Despacho Saneador, en la misma audiencia o puede suspenderse para su continuación a la brevedad posible, por ser un error de forma; por lo antes expuesto se declara sin lugar la solicitud de la defensa de decretar el decaimiento de la Medida Privativa de Libertad, a favor (sic) R.L.L., solicitando la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto no le asiste la razón a la defensa por lo antes expuesto y por cuanto no han variado las circunstancias que dieron lugar a la Medida Privativa de Libertad, igualmente se evidencia de las actuaciones procesales que en fecha 08 de diciembre del presente año, la Fiscal del Ministerio Público, presenta una ampliación de acusación en contra del ciudadano R.L.L., donde subsana error de forma de la acusación, presentada en fecha 10 de noviembre de 2008, con la cual se cumple con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte para decidir observa:

Que de la revisión efectuada a la presente causa, esta Corte de Apelaciones ha observado una infracción de Orden Público, que vicia de Nulidad el mismo:

A tal efecto, hace el siguiente señalamiento:

En fecha 09 de Octubre de 2008, el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, consignó escrito mediante el cual presentó formalmente a los ciudadanos R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O., correspondiéndole su conocimiento al Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitándole de conformidad a lo contenido en los artículos 44 ordinal 1º y 285 ordinal 3º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los ordinales 2º, 7º, 8º y 25º del artículo 34 de la ley Orgánica del Ministerio Público, en relación con lo pautado en los artículos 11,24,108, ordinales 1º, 2º y 10º 248º 249 250 251 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal, la celebración de la audiencia oral de oír declaración, a los fines de explicar las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos los imputados, solicitando la calificación de flagrancia en la detención, la precalificación jurídica del hecho, la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad al artículo 250 en concordancia con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 11 de octubre de 2008, con motivo de la solicitud formulada por la representación fiscal, el Tribunal realizó audiencia oral para oír la declaración, mediante la cual declaró la detención en flagrancia de los imputados, declaró con lugar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público consistente en Trasporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con respecto a los imputados R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, así mismo, se acuerda la libertad plena a la ciudadana A.K.L.O..

En fecha 16 de Octubre de 2008, el Juez segundo de Control publicó el texto íntegro del auto fundado con motivo a la celebración de la audiencia oral de oír declaración, se ordena la notificación a las partes.

En fecha 10 de noviembre de 2008 el Fiscal Primero del Ministerio Público presentó formal Acto Conclusivo, mediante el cual formuló acusación en contra de los imputados J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y A.K.L.O., por la presunta comisión del delito de Transporte ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 08 de Noviembre de 2008 el Fiscal Primero del Ministerio Público presentó acusación, en contra del imputado R.L.L., por la presunta comisión del delito de Transporte ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautoría.

En fecha 09 de Enero de 2009, fue consignado escrito de apelación suscrito por el abogado J.Á.A., defensor privado del imputado R.L.L., por falta de motivación en el fallo, contra decisión que niega el decaimiento de medida preventiva privativa de libertad.

Así las cosas, luego de haber revisado las actas procesales del expediente, esta Corte observa que si bien, es cierto que fue presentada la acusación fiscal que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el representante del Ministerio Público no cumplió con el acto de imputación formal de los imputados ciudadanos R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO.

En efecto, en el caso de autos, una vez decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad por el Juez Segundo de Control en fecha 11 de Octubre de 2008, en contra de los ciudadanos R.L.L., J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, era obligación del Fiscal del Ministerio Público, una vez finalizada con todas las prácticas investigativas pendientes, previo a la consignación de la acusación, instruir a los imputados de los hechos, de los elementos de convicción arrojados en la investigación, del derecho aplicable y del delito por el cual se les estaba acusando, lo que no ocurrió en la presente causa, vulnerándose en consecuencia, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado”… que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual a los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Advirtiendo que cuando el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de la seguridad jurídica…”

Asimismo, se cita sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se indicó: “…Es criterio de la Sala que la falta de imputación de los cargos por los cuales se sigue la investigación, compromete evidentemente el principio de seguridad jurídica, en razón de que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, equivaldría a admitir procesos penales seguidos sin el conocimiento previo de los investigados”.

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, es su numeral primero, que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”

Como puede observarse del propio texto constitucional, como garantía del debido proceso se desprende, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerlo en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

En casos como éste, en el que se sigue un proceso penal a un individuo detenido en flagrancia, calificado así por el Juez de Control en la audiencia oral de oír declaración, donde se ordena la continuación del juicio por el procedimiento ordinario, la Sala de Casación Penal ha manifestado la obligatoriedad de practicar la imputación formal. En efecto, en sentencia N° 358 de fecha 28 de junio de 2007, ha señalado lo siguiente:

… De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1901 de fecha 01 de Diciembre de 2008, ha establecido lo siguiente:

… Ahora bien, el (…) artículo 373 establece que, en la presentación del aprehendido en flagrancia ante el juez de control, el fiscal del Ministerio Público puede solicitar dependiendo del caso, la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento abreviado. Esto es así, porque no en toda detención en flagrancia existe certeza de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del delito ni del grado de intervención del aprehendido, por lo que, en algunos casos se hace necesario para el fiscal del Ministerio Público que se lleve a cabo la fase de investigación establecida en el procedimiento ordinario, a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo.

Es de acotar que en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, el acto de imputación fiscal debe cumplir con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha establecido esta Sala tanto en la sentencia número 1661, del 3 de octubre de 2006 (…), como en la sentencia número 652 del 24 de abril de 2008 (…); es decir, que el fiscal debe imponer al imputado ‘… del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias’.

La oportunidad para llevar a cabo la imputación fiscal, dependerá de si se trata de un procedimiento por flagrancia o de un procedimiento ordinario, toda vez que ambos casos son distintos…

En el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio o bien porque nació en virtud de la no calificación de flagrancia…, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala…

De acuerdo con decisión que se cita, en los casos de detención en flagrancia que comporten el procedimiento abreviado, no se requiere la imputación fiscal porque ella queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pero, en los casos en lo que se siga el procedimiento ordinario, inclusive teniendo lugar la calificación de flagrancia, sí se requiere el acto formal de imputación; es decir, que para la Sala Constitucional, en todos los casos tramitados por el procedimiento ordinario, debe realizarse el acto formal de imputación.

Igualmente resulta oportuno indicar, que el acto de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no puede delegarse a los órganos de seguridad, por lo que no debe equipararse el Acta de Imposición de Derechos que corre inserta a los folios 04 y 07 de la primera pieza (2C-1861-08), levantada por ante el Comando Regional Nro 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en presencia de uno de los funcionarios actuantes, al Acta de Imputación Formal o Instructiva de Cargos el cual se encuentra en manos del Ministerio Público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2008, Exp. 2008-0292, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, nos indica:

La Sala Penal advierte, que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos

.

Asimismo, en sentencia N° 568 de fecha 18/12/2006, Exp. 06-0370, la Sala de Casación Penal, indicó que el acto de imputación formal es:

… una actividad del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la doctrina establece que la instructiva de cargos es: “…el acto por el cual se le participa a una persona que se le tiene por imputado y se le comunica el hecho imputado y sus pormenores.” (Eric P.S.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. 2002. p. 201).

A la luz de los razonamientos anteriores, se tiene que la instructiva de cargo implica la comunicación directa del hecho imputado, la calificación jurídica provisional del hecho punible para que el imputado pueda llevar a cabo su defensa. Es por ello, que la ausencia del acto formal de imputación fiscal, coloca al imputado en un estado de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y al debido proceso, convirtiéndose en requisito de improcedibilidad de la acción penal, lo que produce la nulidad absoluta del proceso, por violación del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, y a fin de preservar el respeto de los derechos constitucionales del ciudadano R.L.L.; y por efectos extensivos de acuerdo a lo establecido en el articulo 438 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, se debe aplicar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1002 del 27 de junio de 2008, bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en relación al tiempo que dispone el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo correspondiente, donde se estableció lo siguiente:

Al respecto, esta Sala estima necesario recordar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

…omissis..

Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

…omissis…

Como se evidencia de la norma transcrita, el legislador estableció la carga del Ministerio Público de presentar el acto conclusivo de la investigación penal dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en la cual el Juez acordó la medida privativa judicial preventiva de libertad, previendo la posibilidad de una prórroga de quince (15) días adicionales.

Ahora bien, esta Sala considera estrictamente necesario resaltar que cuando es declarada la reposición de la causa penal al estado preciso de que el Ministerio Público impute formalmente al detenido, para proceder con posterioridad a dicho acto a la acusación formal, el Ministerio Público dispone de un tiempo limitado para hacerlo, concretamente, la reposición obliga a computar el lapso de treinta (30) días más la prórroga de quince (15) días si se solicitare, previsto en el artículo 250 supra, para presentar el acto conclusivo de la investigación previa realización del acto de imputación formal, desde el día siguiente de la fecha en la cual la sentencia que repuso la causa penal sea dictada –o en su defecto en la cual sea notificada-.

Ello, con la finalidad de preservar el respeto de los derechos constitucionales del detenido, ya que el vicio que da lugar a la nulidad de las actuaciones, incluyendo la acusación, por falta de imputación formal, es responsabilidad del Ministerio Público, quien debe ajustar los procedimientos y actuaciones investigativas a los límites que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, sobre todo, cuando se trata del sacrificio del derecho a la libertad de una persona en beneficio del ius puniendi del Estado.

(Subrayado propio)

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones insta al representante del Ministerio Público para que en los casos como este, en los cuales se haya decretado la nulidad por falta de imputación formal, extreme su diligencia para presentar el acto conclusivo dentro del lapso establecido, previa la realización del acto de imputación formal, y se le conmina a cumplir con celeridad sus funciones públicas, en estricto apego al Texto Fundamental, a la Ley y a lo ordenado tanto por la Sala de Casación Penal como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual permitirá el ejercicio real del derecho a la defensa de los imputados.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse de oficio, decretando de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público en fecha 10 de Noviembre de 2008, así como la extensión de la acusación presentada en fecha 08-12-2008; así mismo decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2008, y en consecuencia anula todos los actos procesales posteriores a éste.

Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, y presente el acto conclusivo con base a la audiencia oral de oír declaración celebrada en fecha 11 de Octubre de 2008, dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes, contados a partir de que el tribunal de la causa reciba las actuaciones y notifique inmediatamente de la decisión al representante del Ministerio Público, quien, una vez notificado, deberá proceder conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1002 de fecha 27 de Junio de 2008, up supra mencionada; todo esto a los fines de preservar los principios de la celeridad procesal y la tutela judicial efectiva, dándole continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de los ciudadanos R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, oportuno señalar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha sido pacifica al considerar los delitos Contenidos en la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como delitos de Lesa Humanidad; toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población. Dictaminando que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.

Asimismo, se cita oportuno señalar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 820 del 15/05/2008, Exp. 08-0054, el cual señala:

Asimismo, considera la Sala que el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad obedece al aseguramiento del proceso por parte del juez, quien tiene la facultad de otorgar la libertad o mantener una medida privativa de libertad, hasta que el Fiscal del Ministerio Público materialice el respectivo acto conclusivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la imposición de dicha medida, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esta manera, en virtud de que en el caso de autos el fallo cuya revisión se solicita ordenó la reposición de la causa al estado de que se realice el acto de imputación formal, considera la Sala que en supuestos como estos, debe tenerse en cuenta el lapso mencionado en el artículo indicado supra, el cual deberá computarse a partir del momento en que el Fiscal del Ministerio Público sea notificado de la decisión que ordenó la reposición, para que proceda a imputar con celeridad al detenido.

En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad en todos sus efectos, dictada en contra de los ciudadanos R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, en audiencia oral para oír declaración celebrada en fecha 11 de Octubre de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público en fecha 10 de Noviembre de 2008, y su extensión de fecha 08-12-08, en contra de los ciudadanos R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO, así como las actuaciones surgidas con posterioridad a la audiencia oral celebrada en fecha 11 de Octubre de 2008, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: REPONE la causa al estado en que el Ministerio Público, proceda dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar el acto de imputación formal de los ciudadanos R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO y presente el acto conclusivo a que haya lugar, el cual deberá comenzar a computarse a partir que el Tribunal de la causa reciba las actuaciones y notifique inmediatamente de esta decisión al Fiscal del Ministerio Público, quien una vez notificado deberá proceder conforme a lo aquí ordenado; y TERCERO: ORDENA mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en fecha 11 de Octubre de 2008, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de los ciudadanos R.L.L. y J.L. VILLAMIZAR MARIÑO.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Hágase el traslado del imputado a fin de imponerlos de la decisión, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo del año 2009.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.

(PONENTE)

El Secretario.

J.V.

EXP. N° 3712-09.

CP/ Pdg. Soc. P.G.