Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 11 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

200° y 151°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2725

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: R.R.R.M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.302.271.

APODERADAS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABGS. ADELA HERRERA ESCALONA, MIXGLADIS ÚTRIZ y A.M.P., titulares de las cedulas de identidad Nros. 3.868.516, 10.555.814 Y 4.370.398 e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 17.783, 63.065 y 23.278, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: J.E.S. y C.J.V.A., venezolanos, mayor de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.605.450 y 18.672.436

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: ABGS. J.M.G. Y M.C.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.228.303 y 15.070.257 inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 113.866.y 108.466, respectivamente.

MOTIVO: TERCERÍA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representen en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25/05/2010, por la coapoderada de la parte actora abogada A.M.P. contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/05/2010.

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

En fecha 04/02/2010 el ciudadano R.R.R.M. asistido de abogado, interpuso ante el Juzgado Segundo del Municipio Páez de este Circuito, escrito contentivo de demanda de tercería (folios 1 y 2).

En fecha 09/02/2010 el a quo admite la demanda (folios 28).

En fecha 25 de febrero y 04 de marzo de 2010, el alguacil del tribunal consigna boletas de citaciones de los demandados debidamente firmadas (folios 33 al 36).

En fechas 04 y 08 de marzo de 2010 los apoderados del codemandado J.E.S.d. contestación a la demanda (folios 37 al 41).

En fecha 08/03/2010, la codemandada C.J.V.A. asistida de abogado presentó escrito de contestación de demanda (folios 48 al 51).

Consta al folio 54, escrito de promoción de pruebas de la parte demandante presentado en fecha 18/03/2010; las cuales fueron admitidas en fecha 25/03/2010 (folio 55).

En fecha 06/04/2010 la coapoderada del codemandado J.E.S., consignó escrito de promoción de pruebas; el cual no fue admitido por auto de fecha 08/04/2010 (folios 58 al 61).

En fecha 09/04/2010 la codemandada C.V. asistida de abogada, presenta escrito de promoción de pruebas, el cual no fue admitido por auto de la misma fecha (folios 62 y 63).

En fecha 21/05/2010, la juez a quo dicta sentencia, declarando inadmisible la demanda (folios 73 al 79).

En fecha 25/05/2010, la coapoderada del demandante apela de dicha decisión; la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 28/05/2010 ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folios 80 y 81).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 07/06/2010 se procede a darle entrada en fecha 11/06/2010 (folios 83 y 84).

En fecha 23/06/2010 la coapoderada del ciudadano J.E.S., se adhiere a la apelación (folio 88).

En fecha 29/06/2010, los apoderados de ambas partes presentan escrito de informes (folios 91 al 94).

Mediante auto de fecha 12/07/2010, se fija la oportunidad para presentar observaciones. En esta misma fecha la coapoderada de la demanda presenta su escrito de observaciones, donde alega entre otro, que por tan solo haber suscrito el ciudadano R.R.R. un documento de opción a compra venta sobre el inmueble del litigio, no demuestra la propiedad que se requiere, ya que, quien trajo al proceso un documento para demostrar una supuesta propiedad, fue el mismo tercerista. Por otra parte señala, que un documento presentado por ante una Notaría Pública, no puede estar por encima de un documento que ha sido debidamente registrado, por lo que la única propietaria de dicho inmueble es la ciudadana C.J.V.A. (folios 99 y 100).

DE LA DEMANDA

Alega el demandante que en fecha 05/06/2009, el ciudadano J.E.S. introdujo demanda contra la ciudadana C.J.V.A. (hoy codemandados), por el procedimiento de intimación por el cobro de una supuesta letra de cambio por un monto de Sesenta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares, más los intereses moratorios, costas y costos, pidiendo el mencionado ciudadano medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble distinguido con el Nro. 22, ubicado en el segundo piso del edificio “D” en el Complejo Inmobiliario denominado “Conjunto Residencial y Comercial General Páez, situado en la avenida 17, Barrio San Antonio de la ciudad de Acarigua, medida esta que fue acordada. Que dicho inmueble es de su propiedad por cuanto la mencionada ciudadana se lo vendió por documento autenticado, en fecha 10/09/2008, entregándole las llaves en el momento de la firma, y que al trasladarse a dicho inmueble se encontró con que dicha ciudadana vivía allí, quien le pidió quince días para desocupar, que cumplido dicho plazo se trasladó con su familia a dicho apartamento negándose la vendedora a entregarlo, que tenía que esperar tres años como lo establecía el contrato y que le pagara el saldo restante para liberar el mismo, motivo por el cual la demanda por incumplimiento de contrato en fecha 27/02/2009.

Que la ciudadana C.J.V. fue intimada el 16/10/2009 dejando transcurrir el lapso para hacer oposición y no lo hizo, pudiendo alegar la nulidad de la letra, por cuanto adolece de lugar de emisión, y el demandante no impulsó el proceso, sino que se conformó con la medida preventiva, por lo que procede a demandar por Tercería a dichos ciudadanos, para que convengan o sean condenados por el tribunal, a que dicho inmueble es de su propiedad y que ambos se concertaron al instaurar un fraude procesal. Estima la misma en la cantidad de Setenta Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares (Bs. 70.586,00), equivalente a Bs. 1.283,39 unidades tributarias.

DE LA CONTESTACIÓN DEL CODEMANDADO J.E.S.

Señalan los coapoderados del codemandado J.E.S. que niegan y rechazan que el hoy demandante sea propietario del inmueble cuya propiedad se atribuye, por cuanto la opción a compra celebrada con la ciudadana C.V., es un instrumento privado autenticado que no puede ser opuesto a su representado como probatorio del hecho traslaticio del derecho de propiedad, en virtud de que adolece de la formalidad de registro por lo que mal puede atribuirse la cualidad de propietario el tercerista, y del mismo documento se expresa, y de ello da fe el Notario Público que la propietaria es C.V.A., la cual no le vendió el inmueble al tercerista, sino que estableció un lapso de tres años para hacerlo, sometiendo a término la obligación de venderle, contado dicho lapso a partir de la fecha de suscripción de la opción de compraventa, la cual fe el día 10/09/2008 siendo el vencimiento de dicho término el 10/09/201; que establecieron una condición suspensiva para el cumplimiento de la obligación de transmitir la propiedad mediante el documento registrado la cual se llevaría a cabo si el optante comprador hubiere cancelado el valor total del inmueble.

Que al no estar vencido el término para el cumplimiento de la obligación de vender para la opcionante vendedora C.V. y además de encontrarse la obligación en suspenso por la falta de pago de la totalidad del precio del inmueble opcionado, es evidente que la cualidad de propietario que se atribuye el tercerista es inexistente. Que niegan en nombre de su representado que en forma alguna haya coludido para defraudar los derechos del tercerista, si los tiene, es solo un derecho subjetivo personal.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA CODEMANDADA C.J.V.A.

Alega la referida ciudadana que niega y rechaza que el ciudadano R.R.R.M. sea propietario de un inmueble ubicado en el complejo inmobiliario “Conjunto Residencial General Páez”, apartamento distinguido con el Nro. 22, ubicado en el 2 piso, Edificio “D”, por cuanto el mismo le pertenece en su totalidad, tal como lo demuestra mediante documento protocolizado; que solo realizó un contrato de opción a compra, el cual aún se encuentra vigente y en el que el comprador opcionante ha incumplido con el pago de las cuotas restantes, es decir, que nunca se materializó la tradición por cuanto existe un plazo pendiente y una condición suspensiva establecida en dicho contrato en la cláusula tercera; que ciertamente reconvino al ciudadano R.R. por que ha incumplido con el pago del dinero restante, estipulado en dicho contrato, caso contrario hubiera transferido la propiedad del inmueble; que ciertamente no hizo oposición y dio contestación a la demanda intentada por el ciudadano J.S., por causas no imputables a su persona y no por haber pactado fraude alguno para defraudar los derechos del tercerista demandante.

Niega y rechaza que exista fraude procesal y que intentó enervar o perjudicar los derechos que supuestamente tiene el tercerista sobre el apartamento que es única y exclusivamente de su propiedad, solicita sea conminado al dicho ciudadano al pago de las costas, costos y honorarios profesionales de la demanda de tercería.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas del Demandante:

Al libelo de demanda acompaño:

1. - Documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua de este Estado, en fecha 10/09/2008 bajo el Nro. 73, Tomo 117, contentivo de contrato de convenio de venta celebrado entre los ciudadanos C.J.V.A. y R.R.R.M., donde la primera de la nombrada se compromete a vender en un lapso de 3 años al mencionado ciudadano un apartamento destinado a vivienda principal de su única y exclusiva propiedad, situado en el Complejo Inmobiliario denominado Conjunto Residencial y Comercial General Páez, piso 2 apartamento Nro. 22 (folios 3 y 4). Documento este igualmente promovido en el lapso de promoción de pruebas, tal como consta al folio 54 en su particular 1.

2. - Copias certificadas por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de actuaciones contenidas en la causa Nro. 2009-0072. Demandante: R.R.R.M.. Demandado: c.V.A.. Motivo: Cumplimiento de Contrato, llevada ante el referido tribunal (folios 5 al 25). Copias estas que igualmente fueron promovidas en el lapso de promoción de pruebas, tal como consta en el escrito que cursa al folio 54, específicamente en su numeral 2.

   En el lapso probatorio transcurrido en Primera Instancia (folio 54), promovió:

3. - Promueve posiciones juradas para se absueltas por los demandados, estando dispuesto absolver recíprocamente, prueba esta declarada desierta por la no comparecencia del promovente ni por si ni por medio de apoderado, tal como consta al folio 67 del expediente.

   PRUEBAS DEL CODEMANDADO J.E.S.:

1. - Invoca el mérito favorable de las actas procesales contentivas en el expediente, concretamente la parte establecida en el 03 al 15 del cuaderno de medidas, donde consta copia certificada de documento de propiedad, perteneciente a la ciudadana C.J.V.A. sobre el inmueble en litigio.

   Invoca el mérito favorable de los autos contentivos en dicho expediente, específicamente de los folios 3 y 4, donde consta el documento de opción a compra, celebrado entre la hoy codemandada y el demandante de la presente causa.

   Pruebas estas no admitidas por el a quo, tal como consta al folio 61.

   PRUEBAS DE LA CODEMANDADA C.J.V.A.

1. - Invoca el mérito favorable de los autos, haciendo valer:

   1.1.- Documento de propiedad registrado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Páez de este Estado, en fecha 19/09/2006, bajo el nro. 46. Protocolo Primero, Tomo 20, Tercer Trimestre, folios 01 al 08, sobre un apartamento distinguido con el nro. 22, piso2, Complejo Inmobiliario del Conjunto Residencial y Comercial General Páez.

   1.2.- Contrato de opción de compra, celebrado entre su persona y el ciudadano R.R.R.M., autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua, en fecha 10/06/2008, bajo el nro. 73, Tomo 117.

   Pruebas estas no admitidas por el a quo, tal como consta al folio 63 del expediente.

   DE LA SENTENCIA

   Establece el a quo en la parte motiva de su decisión que el documento que presenta el demandante como fundamento de su pretensión se le atribuye la calidad de documento autenticado por consiguiente, considera insuficiente tal documento para acreditar un derecho de propiedad. Por otra parte, que el documento citado por el tercerista, es un documento de compromiso de venta autenticado y no es equiparable al registrado, requisito necesario para intentar una acción, y que tal documento se trata de los llamados por la doctrina preparatorios de la venta, que solo ofrece vender pero que en realidad no vende bien alguno, es decir, no se observa el perfeccionamiento de la venta definitiva ni la condición de propietario del demandante.

   Igualmente señala el a quo, que evidenciándose que quien pretende ser tercero, fundamentó su acción en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sin embargó a su juicio al no demostrar, ni acreditar las pruebas fehacientes a que se refiere dicha norma, declara Inadmisible la demanda de tercería incoada.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   PUNTO PREVIO.

   NULIDAD Y REPOSICIÓN.

   Atendiendo los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual nuestro país se “constituye en un Estado democrático y social de Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos la ética y el pluralismo político”; en la cual debemos enfocar el proceso civil con la visión garantista como sistemas de garantía evidentemente publicas la cual debe adaptarse a un ambiente constitucional y de garantía que supere el criterio neo liberal y privatista, por lo que debemos entender que las disposiciones procesales tienen que ser interpretadas a la luz de la constitución.

   En este sentido definiendo el proceso a la luz de la constitución debemos entenderlo como una realidad sustantiva comprometida, cuyo fin, es la justicia apoyándose en la verdad constitucional.

   De allí que en protección del derecho que tienen las partes a la tutela judicial efectiva y al libre acceso a los órganos de administración de justicia, a fin de materializar el derecho de defensa y el de petición, contenidos en los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior de conformidad con la disposición legal consagrada en el 206 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional que reza “...El proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia...” dispuesto en el artículo 257 constitucional, tiene la facultad de anular y reponer las actuaciones judiciales en los casos determinados por la ley, cuando en ellos se haya dejado de cumplir alguna formalidad esencial a su validez.

   Que en este orden, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, este juzgador de forma expresa anulará las actuaciones realizadas en la presente causa, por haberse detectado que se violentaron normas de orden público y constitucional.

   En este sentido se observa:

   Que la presente acción de tercería fue intentada de conformidad con lo establecido en el articulo 370, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, por R.R.R.M. en contra de los ciudadanos J.E.S. y C.J.V.A., demandante y demandado, en juicio de cobro de bolívares intimatorios.

   Que se desprende del petitum de la referida tercería, que además de peticionar que se le declare propietario del bien inmueble allí descrito, plantearon que los demandados convinieran o a ello fueren condenados por el Tribunal, que se concertaron ambos para cometer con la demanda principal, un fraude procesal, para enervarles los derechos que tiene sobre el inmueble que fue suficientemente descrito en el libelo de tercería y sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar, atacada en esta acción.

   Que ante tal demanda de tercería, el Juzgado Segundo del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, admitió la misma por el procedimiento breve, ordenándose la citación de los demandados.

   Que tramitada la presente causa en la forma señalada, la juzgadora a quo dictó sentencia en fecha 21/05/2010, en la cual entre otras cosas dispuso:

   …que el documento citado por el demandante tercerista es un documento de compromiso de venta autenticado y no es equiparable al registrado, requisito exigido por la Ley para intentar una acción, se trata de un simple documento de los llamados por la doctrina preparatorios de la venta, que solo ofrece vender, pero que en realidad no vende bien alguno, …se trata solo de una promesa de venta, que nunca se llegó a perfeccionar, no se transmitió la propiedad… en el caso de autos se evidencia que quien pretende ser tercero, fundamentó su acción de tercería en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, no obstante a juicio de quien se pronuncia, no demostró, ni acreditó… la o las pruebas fehaciente a que se refiere la citada norma jurídica y desarrollada por la jurisprudencia patria, que hagan posible su admisibilidad. Por lo que… le resulta forzoso a este Tribunal declarar inadmisible la demanda de tercería…

   De la trascripción parcial, de la sentencia apelada, se constata que el juzgador de primera instancia se pronunció sobre la naturaleza del documento que en apoyo a su tercería, acompañó el tercero al escrito de tercería, y en base a ello declaró la inadmisibilidad de la demanda; mas no se pronunció sobre el fraude procesal alegado en el escrito libelar.

   De allí que evidentemente el juez a quo, no observó, ni en el auto de admisión, ni en la sentencia proferida, que el demandante en su escrito que dio origen al presente acción de tercería, delató la posible comisión de fraude procesal, supuestamente cometidas por los demandados de autos, en el juicio principal de cobro de bolívares, donde estos son partes, por lo que omitió pronunciamiento al respecto.

   Con relación a la figura del Fraude Procesal, la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: A.R.H.F., señaló lo siguiente:

   …En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

   Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso)…

   Y en fecha muy reciente, el 21 de julio del 2010, Expediente No. 10-0367

   la Sala Constitucional, en cuanto a este tema señaló:

   “En efecto, la Sala ha determinado que, ante la denuncia de fraude procesal y cuando no se trate de una situación groseramente manifiesta en autos, la parte que se pretenda afectada por el mismo debe, en principio, intentar una demanda por vía de un juicio ordinario, cuya fase cognitiva es más acorde con la pretensión de demostrar un fraude procesal.

   Al respecto, la Sala ha establecido lo siguiente:

   La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un p.d.a. entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones.

   El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, es en principio imposible, porque el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, y ello –en principio, aunque no en forma absoluta- cierra la puerta a la acción de amparo constitucional.

   (s.S.C. nº 902, 04.08.00, exp. nº 00-1722).

   En el mismo sentido, estableció:

   Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.

   (s.S.C. nº 2749 de 27.12.01).

   Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con lo establecido en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que la parte accionante tiene la vía de un juicio ordinario para intentar la declaratoria de un presunto fraude procesal.

   Por lo tanto, en el presente caso, el hoy accionante cuenta con los medios judiciales ordinarios a los fines del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, siendo éstos y no el amparo la vía idónea para obtener la reparabilidad.”

   Por su parte, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia Ponencia de la Magistrada: YRIS ARMENIA PEÑA DE ANDUEZA, en sentencia de fecha doce (12), del mes de diciembre de dos mil siete, con relación al fraude procesal, estableció:

   “De la transcripción parcial, de la sentencia recurrida se constata que el juzgador de alzada se pronunció acerca de la cualidad de tercerísta de la ciudadana L.V., señalando que la tercera opositora lo que pretende es un mejor derecho sobre el bien inmueble objeto de remate, asimismo, señaló la improcedencia de la impugnación ejercida por la tercerísta, con respecto a la suspensión de los efectos del acuerdo de precio base del remate y libramiento de un único cartel suscrito por las partes.

   Por tanto, esta Sala, evidencia que el juez de la recurrida no observó que la tercera opositora estableció en el contenido del libelo de la demanda la acción de fraude procesal, con lo cual omitió conocer y pronunciarse respecto de la procedencia o no del fraude procesal, pues se limitó a pronunciarse acerca de la cualidad de tercerista de la ciudadana L.V. y del recurso procesal de apelación interpuesto por la misma contra el fallo dictado por el a quo que negó el pedimento de que se librase el cartel de remate y homologó el acuerdo celebrado por las partes.

   Respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, (caso: A.R.H.F.) señaló, lo siguiente:

   …En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

   Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

   En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso)…

   (Negrillas y subrayado de la Sala de Casación Civil).

   Asimismo, la Sala Constitucional en fallo N° 2749 ,de fecha 27 de diciembre de 2001 (caso: Urbanizadora Colinas de Cerro Verde C.A) indicó:“…No obstante lo anterior, existen otros hechos en la causa que esta Sala no puede dejar de advertir y que, como se dijo anteriormente, llevan a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el referido juicio de tercería, pues éste se llevó a cabo como materialización de un fraude procesal enderezado a la obtención de un título de propiedad, sobre el inmueble objeto de la pretensión deducida en dicho juicio, en perjuicio de terceros.

   En decisiones anteriores, esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.

   En este sentido, en sentencia n° 1085, del 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció:

   ‘Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso H.G.E.D.), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.’

   Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.

   Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso J.A.Z.Q.), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

   En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado.

   (…Omissis…)

   En consecuencia, esta Sala, cumpliendo su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, declara inexistente el proceso relativo al referido juicio de tercería incoado por H.L.F., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra G.R.F. y G.L.S., mediante el cual pretendió se le reconociera como propietario del inmueble ubicado en el lugar denominado El Ingenio, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie aproximada de un millón cuatrocientos treinta y dos mil setecientos veinte metros cuadrados (1.432.720 m2), antes señalado. Así se decide…” (Negrillas y subrayado de la Sala de Casación Civil).

   El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

   Esta Sala, en reiteradas oportunidades ha establecido que el sentenciador que no se pronuncia sobre una pretensión incurre en el vicio de incongruencia negativa, con lo cual quebranta los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos. En tal sentido, en un caso similar, señalo:

   …Estima la Sala que el juez ad-quem, infringió los artículos 12 y 243 el ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, pues al no escudriñar, como era su deber y valiéndose de todos los medios a su alcance, las actuaciones denunciadas como fraudulentas y, en consecuencia, pronunciarse sobre tales hechos, no se atuvo a lo alegado en autos; por el contrario, el juez superior dio por buenas las asambleas acusadas, sin estimar ni pronunciarse sobre el fraude procesal denunciado que va dirigido a cuestionar la facultad de desistir de la actora en cabeza de la supuesta representante legal, F.P.d.G., que si bien pudiesen poseer visos de legalidad (hecho sobre el cual la Sala no emite pronunciamiento), no es menos cierto que ante la denuncia reiterada de los litigantes, así como la observación del a-quo sobre la sorpresiva sustitución de Tommaso Puglisi Platania, como administrador de la empresa, justamente por la co-demandada F.P.d.G., era obligante para el juzgador, por ser hechos que acontecieron en el devenir procesal, a.h.l.a. establecer definitivamente la veracidad o no de lo denunciado; razón por la que, al omitir un pronunciamiento en forma expresa, positiva y precisa, al respecto inficionó su decisión del vicio de incongruencia negativa; lo que es suficiente para que la Sala proceda a corregir el error detectado y restituya el orden público conculcado, a través de la facultad ya expresada que le confiere el artículo 320 eiusdem, anulando el fallo del tribunal superior del conocimiento, ordenando se dicte nueva sentencia, tal como se hará de manera, expresa, precisa y positiva, en el dispositivo de este fallo, corrigiendo el vicio encontrado. Así se establece…

   (Sentencia N° 00503, del 10 de septiembre de 2003, caso: Fabrica de Tacones Venanzi SRL c/ contra Tommaso Puglisi Platania y otra). (Negrillas y resaltado de la Sala).”

   Por tanto, este juzgador de alzada, con apoyo de los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales configuran los linderos que encierran los extremos de lo que se debe entender por fraude y sus consecuencias, y en base a estos extremos, una vez esgrimida los hechos que suponga llenos dichos elementos, -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, nace para el juzgador la obligación de tomar en cuenta, las medidas legales y constitucionales de nuestro amplio ordenamiento jurídico, establecidas para garantizar a los justiciables el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso, de manera que ejerza adecuadamente su derecho a la defensa, que obtenga como consecuencia una tutela judicial efectiva.

   En es este mismo orden, dispone el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   …Los Jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…

   .

   Así, para que los jueces demos al justiciable la igualdad procesal, contenida en esta norma, amerita que debemos garantizarles un buen desempeño de nuestra función jurisdiccional y de nuestra facultad decisoria.

   De allí que al quedar fracturada la igualdad procesal de las partes, se incurriría en la flagrante violación al derecho a la defensa, implícito en cada persona, contenidos en los artículos 26 y 257 de Nuestra Constitución Nacional.

   Ahora bien, en cuanto al debido proceso como garantía procesal, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 556 de fecha 16 de marzo de 2006, caso A.E.B., la Sala, sostiene:

   “…En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

   ...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

   Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio..”. (Cursivas de la cita)

   Con ánimo de profundizar más sobre este aspecto que atañe directamente a las partes, a su actividad dentro del proceso, en relación directa con el juzgador que se encuentra obligado a garantizarles a aquellas el pleno ejercicio de sus derechos para la protección de los intereses que de acuerdo al caso determinado, consideran les han sido lesionados; este Supremo Tribunal, en numerosos criterios, ha reiterado la forma en la cual se configura realmente la indefensión. Al respecto, la sentencia N° 702, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional, caso condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, dejó establecido lo que sigue:

   …La violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el juicio, verbigracia, que se omita la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas. Esta omisión, trae implícita la vulneración del derecho a la defensa de las partes. Al respecto, resulta oportuno establecer que “(…) La defensa en juicio se ejerce a través de la acción, como derecho de atacar; la excepción es la defensa contra ese ataque por parte del demandado. El derecho de defensa en juicio se nos parece, como un derecho paralelo a la acción en justicia. El actor pide justicia, reclamando algo contra el demandado, y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.(…).” (Couture, “fundamentos de Derecho Procesal Civil”).

   En adición a los razonamientos esbozados sobre la indefensión, ha dejado asentado este m.t., que ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos procesales que la Ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos. Surgen entonces, de esta definición dos elementos característicos: que sea imputable al juez, y, que la conducta impida a las partes ejercer recursos para defenderse. Se entiende que, estos son principios que deben respetarse en cualquier situación en la que se encuentre una persona sobre la que recaen decisiones que pueden afectar sus derechos o intereses subjetivos, bien sea que se trate de procedimientos jurisdiccionales o de carácter administrativo.

   Por tanto, en uso de los criterios utilizados por la Sala Constitucional, supra citada, este juzgador de alzada conforme ha quedado referido en el texto de esta sentencia, constató que el tercerísta alegó en su escrito libelar, la existencia de un posible fraude orquestado por los ciudadanos J.E.S. y C.J.V.A., y al efecto solicitaron al juzgador de la causa su pronunciamiento, lo cual no se produjo. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, así mismo y conforme ha quedado sentado en esta sentencia, mediante las decisiones de la Sala Constitucional y Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos de fraude procesal denunciados con el petitum de una acción, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 338 eiusdem, es decir, el del juicio ordinario, mediante el cual se le garantice a las partes, tanto al solicitante del fraude como a su contraparte, un idóneo proceso que le garantice una tutela judicial efectiva, para que cada uno, tenga oportunidad de demostrar sus alegatos. ASI SE DECIDE.

   De tal modo, que como ha observado este juzgador, en el presente caso, en el cual, en el escrito de tercería, cabeza de esta acción, fue denunciado la existencia de un fraude procesal, le era forzoso al tribunal de la causa pronunciarse sobre este hecho en el auto de admisión y ordenar que la presente acción de tercería se tramitara por la vía del juicio ordinario para que las partes debatieran sobre el mismo; así como también era su obligación pronunciarse en su sentencia sobre el alegato de fraude. ASI SE DECIDE.

   En este sentido, al no admitirse la presente acción de tercería, por la vía del juicio ordinario, sino por la vía del juicio breve, además de haber total silencio sobre el fraude planteado, tanto en el auto de admisión de la demanda, como en la sentencia proferida, considera esta alzada, que el a quo, limitó a las partes en el ejercicio de sus derechos, siendo de esta forma violentadas las normas contenidas en los artículos 12, 15, 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil, implicando con ello al mismo tiempo, el menoscabo del derecho a la defensa, razón por la cual, necesariamente hace que lo procedente sea declarar con lugar la apelación ejercida por la coapoderada de la parte actora abogada A.M.P. contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/05/2010. ASI SE DECIDE.

   En consecuencia de lo anterior se declara nula la sentencia dictada en fecha 21/05/2010, así como de todas las actuaciones realizadas en la presente acción de tercería, incluyendo al auto de admisión de fecha 08/02/2010, por lo que se repone la presente causa al estado de su admisión en los términos establecidos en la motivaciones de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En atención, a las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25/05/2010, por la coapoderada de la parte actora abogada A.M.P. contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/05/2010.

SEGUNDO

NULA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 21/05/2010, así como de todas las actuaciones contenidas en la presente causa de Tercería con ocasión del juicio que intentó el ciudadano R.R.R.M. en contra de los ciudadanos J.E.S. y C.J.V.A. incluyendo el auto de admisión.

TERCERO

Se REPONE la causa al estado de que el Juzgado a-quo admita la presente causa por los trámites de procedimiento ordinario, establecido en el articulo 338 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No hay condenatoria en costas de la apelación.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. H.P.B.

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 3:00 p.m. Conste.-

(Scria.)

HPB/eldez