Decisión nº 044 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Octubre de 2007

Recibido el presente asunto por sorteo público realizado por la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, según Acta Nº 33, de fecha 09 de julio de 2007 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 29 de julio 2007, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 01 de octubre de 1.998, por el ciudadano M.A.R., en su carácter de parte actora, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 1.998 por el extinto JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA Y DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, con la cual se declaró CON LUGAR, la demanda intentada.

Igualmente contiene el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 1.998 por el ciudadano J.E.U., en su carácter de representante de la empresa demandada D.S.D. COMPAÑÍA GENERAL DE INDRUSTRIA C.A, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 1.998 por el extinto JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA Y DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, con la cual se declaró CON LUGAR, la demanda intentada.

Mediante auto de fecha 25 de julio de 2007, este Tribunal, a cargo de quien suscribe este fallo, se reservó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el contenido de la Resolución Nro. 4, de fecha 13 de Marzo de 2006, emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, por lo que encontrándose este Juzgado Superior Tercero del Trabajo dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a dictar el fallo en base a las siguientes consideraciones:

III

DE LA APELACION

La representación judicial de la parte demandante, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 22 de septiembre de 1.998, emanada del extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, fundamentando la misma en esta segunda instancia; con respecto a la parte del dispositivo de la sentencia por considerar que le perjudica, al limitar la indexación judicial o corrección monetaria hasta la fecha de la aludida decisión, pues a su decir, la evaluación del daño debe hacerse al instante de su liquidación independientemente del valor en que hubiere sido tasado para el momento de haberse producido.

Igualmente la parte demandada apela de la decisión por cuanto el Juez ad quo, toma sin efecto el poder otorgado para la representación de la empresa y por ende apela de la sentencia, ya que fue declarada confesa.

IV

DEL FALLO RECURRIDO

La sentencia objeto de apelación, declaró con lugar la presente demanda y condenó a la parte demandada al pago de la suma total de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.45.306.146,36), por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por considerar el Juez Ad quo que:

…Por fuerza y consideración de lo anteriormente expuesto, este sentenciador declara que no se cumplieron con los requisitos y exigencias establecidos claramente en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, objeto de análisis, el cual establece las formalidades concurrentes e impretermitibles que deben cumplirse para el otorgamiento de un poder en nombre de una persona jurídica, por lo que, se declara la nulidad e inexistencia del poder otorgado por el ciudadano H.A.A., en su pretendida representación de la empresa demandada D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, a los abogados O.A.M.H., E.M.M.O.D.M. Y O.A.M.M., por ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz el 04 de febrero de 1.997, que el pretendido apoderado marcó con la letra “A”, y que riela a los folios 365 vto y 366 de este expediente, por ende es insuficiente y así formalmente se declara.

Omissis. Por otra parte su efecto no es otro que el dar por no contestada la demanda, la no promoción y evacuación de pruebas dentro de los lapsos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica de Tribunales y procedimiento del Trabajo, por ende la nulidad de las demás actuaciones de los seudo apoderados de la parte demandada, teniéndose los mismos como inexistentes por el efecto de la nulidad en cascada propia del derecho procesal Adjetivo, y así se declara.

Por virtud y consecuencia de lo anterior, el principal efecto de decretar la nulidad e inexistencia del aludido pode, por no estar otorgado en forma legal, tal y como quedó explicado y razonado, es la de tener por confesa a la parte demandada DSD-CGI, C.A, por no haber dado contestación a la demanda y muy especialmente por no ser contraria a derecho per se…(omissis)

.

En la presente causa esta sentenciadora debe establecer que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de febrero de 2004, se pronunció al respecto del presente caso, estableciendo lo siguiente:

Ahora bien, del análisis exhaustivo del instrumento cuestionado se observa que quien otorga el poder dice en su texto proceder "en mi condición de director suplente de la junta directiva de la sociedad mercantil D.S.D. Compañía General de Industrias, C.A.,

solicitando a su vez, “al ciudadano notario público que disponga autenticar la presente declaración la cual hago hoy quince de enero de mil novecientos noventa y siete y que en la nota de autenticación correspondiente deje constancia de haber tenido a la vista el acta constitutiva-estatutos y sus reformas de la sociedad mercantil poderdante, así como el acta levantada con motivo de la reunión de la junta directiva llevada a efecto el 10 de enero de 1997 en donde se me autorizó para este otorgamiento, con indicación de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a su identificación, todo ello de conformidad con el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil."

De dicha solicitud, el notario público sólo certificó haber tenido a la vista "la inscripción de D.S.D. Compañía General de Industrias C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de junio de 1974, bajo el N° 21 Tomo 104-A y sus respectivas modificaciones en la referida oficina de Registro el 13 de diciembre de 1995, bajo el N° 09, Tomo 583-A", sin hacer mención alguna de haber tenido a la vista o no el acta levantada por la junta directiva en fecha 10 de enero de 1997 en donde se le autorizaba al poderdante a realizar el respectivo otorgamiento en representación de la empresa a los abogados correspondientes.

A juicio de esta Sala, el hecho de que no esté reflejado en la nota estampada que el Notario tuvo a la vista la autorización de la junta directiva de la empresa D.S.D. Compañía General de Industrias, C.A. para la autenticación del instrumento poder, no puede implicar la inexistencia del acto, por la cual la máxima autoridad administrativa de la empresa demandada, autorizó a su director ciudadano H.A.A. el otorgamiento de la representación judicial de la empresa a los abogados O.A.M.H., E.M.M., O.D.M.M. y O.A.M.M., por lo que si en efecto, el notario público, no la tuvo a la vista, debió y no lo hizo, dejar constancia de la falta de presentación de la autorización correspondiente, en el acto del otorgamiento, conforme a lo solicitado.

Considera la Sala que la enunciación que hace el poderdante en el texto del poder es suficiente conforme lo exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, no obstante la insuficiencia de la declaración del Notario al no señalar, como ha tenido que hacerlo, el haber tenido o no a la vista el documento que autorizaba al poderdante para el acto del otorgamiento del poder a los abogados correspondientes. No basta pues esta omisión para considerar nulo el poder, puesto que de acuerdo con el artículo 206 eiusdem en su único aparte, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, principio éste de rango constitucional recogido en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna.(Omissis).

En el presente caso y de las actas que conforman el expediente se desprende que efectivamente en el momento del acto del otorgamiento, dicho representante exhibió los documentos donde emana su representación, sin embargo la Notario Público al momento de dejar constancia de los documentos que acompañaron al instrumento poder sólo hace mención del acta constitutiva de inscripción de la empresa otorgante por ante el registrador respectivo, omitiendo constancia alguna del acta en donde se autoriza al ciudadano H.A.A. en su carácter de director a otorgar dicho poder a abogados de su confianza, pues y como se dijo anteriormente, esta Sala considera que el hecho de que no se haya dejado sentado en la nota estampada por el notario que éste tuvo a la vista la autorización de la junta directiva de la empresa D.S.D. Compañía General de Industrias, C.A., aún habiéndosele exhibido, no puede implicar la inexistencia de ese acto y mucho menos cuando el mismo otorgante pidió que se dejara constancia del mismo, solicitud ésta omitida por el Notario, por lo que en este sentido esta Sala aplica el principio finalista contemplado en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en virtud de ello reconoce la representación de los apoderados de la demandada.

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala resuelve declarar eficaz en todas sus partes el poder otorgado por el ciudadano H.A.A. en su carácter de director suplente de la compañía D.S.D. Compañía General de Industrias, C.A. a los abogados O.A.M.H., E.M.M., O.D.M.M. y O.A.M.M.

Ahora bien, al haberse declarado precedentemente la validez del poder, es decir, al darle esta Sala de Casación Social pleno valor en todas sus partes al instrumento poder declarado ineficaz por la recurrida, se declara la nulidad del fallo interlocutorio de fecha 6 de octubre de 1.997 dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. No obstante y visto que en el presente caso se cumplieron todos los actos procesales en instancia, es decir, contestación pruebas e informes, se anula el fallo de fecha 05 de octubre del año 2000 dictado por el referido Juzgado Superior y se ordena al Tribunal que resulte competente, decidir sobre el fondo de la controversia, teniendo como válido todos los actos procesales anteriormente mencionados y como eficaz el poder otorgado por el ciudadano H.A. en su carácter de director suplente de la compañía D.S.D. Compañía General de Industrias, C.A. a los abogados O.A.M.H., E.M.M., O.D.M. y O.A.M.M. (Subrayado y negritas de quien suscribe)

En base a lo anteriormente establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora analizará las pruebas aportadas por las partes, tomando como válido el escrito de promoción de pruebas y la contestación de la demanda por parte de la empresa demandada, así como todas las actuaciones por esta realizada y procederá a pronunciarse en la presente causa.

V

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Alegan los apoderados judiciales del actor en su libelo de demanda, que en fecha 01 de junio de 1987, comenzó a prestar sus servicios personales bajo relación de subordinación para la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA (DSD – CGI), alega el actor que desempeñó el cargo de “Coordinador de Relaciones Industriales” adscrito a la Gerencia de Relaciones Industriales, bajo la inmediata dirección, control y supervisión del para entonces según su decir, Gerente de Relaciones Industriales, el ciudadano G.C.. Alega el actor que el sueldo alcanzó la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000), pagaderos por mensualidades vencidas. Asimismo, haber sido trasladado a diversos centros de trabajo ubicados fuera de la ciudad de Puerto Ordaz, para atender asuntos laborales que se presentaban a la empresa, ejecutó distintos proyectos para empresas del sector petrolero (Corcoven, Pequiven, Maraven, etc). Señala el actor que en el mes de enero de 1994, fue solicitado su traslado al proyecto PARC, que ejecutaba la empresa demandada, en la refinería CARDON, ubicada en Punto Fijo, Estado Falcón y que ante tal planteamiento, como quiera que para esa fecha su sueldo mensual básico era de CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs.52.400,00), condicionó dicho traslado a un incremento salarial que alcanzaría la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS QUINCE MIL NOVESCIENTOS TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.1.815.903,99), pretensión que le fue cancelada el día 10 de enero de 1994. Posteriormente, alega el actor que en el mes de noviembre de 1.993, la empresa le exigió constituír una firma mercantil con la cual la empresa demandada celebraría un contrato de suministro de personal, a nombre de la cual se emitirían los pagos, por lo que el 14 de febrero de 1994, el demandado constituyó la empresa “Asesorías Roncir”, con la cual nunca se suscribió contrato alguno, alegando que le fueron remunerados sus servicios bajo la disimulada forma de honorarios profesionales. Por lo que procede a demandar los siguientes conceptos:

1.- Reclama el pago de Bs. 44.296.146,36 por concepto de cobro de prestaciones sociales, indemnizaciones y otros conceptos derivados de la relación laboral. A) Preaviso omitido (Bs. 2.037.224,84), B) Antigüedad legal (Bs. 12.639.831,30); C) Antigüedad adicional y Antigüedad Contractual (Bs. 12.639.831,30); D) Vacaciones vencidas (Bs. 8.148.897,60); Ayuda vacacional (Bs. 2.566.664,80); E) Vacaciones fraccionadas (Bs.933.727,85); F) Ayuda vacacional fraccionada (Bs. 293.424,78); F) Utilidades 1994.- (Bs. 2.401.880), año 1995.-(Bs. 3.124.743,20) y fracción del año 1996 (Bs. 1.436.555,70) para un total demandado de (Bs. 45.212.781,67); a dicha cantidad el actor deduce (Bs.916.635,31) recibidos como anticipo de prestaciones sociales.

Igualmente, el actor señala que de considerar esta superioridad que no son aplicables las disposiciones contractuales contenidas en la Convención Colectiva entre MARAVEN S.A Filial de Petróleos de Venezuela, la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela FEDEPETROL y la Federación de la Industria de Hidrocarburos y sus derivados de Venezuela FETRAHIDROCARBUROS, demanda subsidiariamente a la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA (DSD – CGI), lo siguiente:

1.- Que la relación laboral que mantuvo con dicha empresa se inició en fecha 01 de junio de 1.987 hasta el día 15 de mayo de 1996, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

2.- Que son aplicables a la relación laboral que mantuvo con D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA (DSD – CGI), las cláusulas de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y La Federación Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares, por lo que en base a esta demanda la cantidad de (Bs. 20.177.097,03) por los siguientes conceptos:

1.- Preaviso omitido (Bs. 2.037.224,84);

2.- Antigüedad Legal (Bs. 10.891.030,50);

3.- Vacaciones vencidas y no disfrutadas (Bs. 4.124.997,00);

4.- Utilidades no pagadas, año 1994 (Bs. 1.400.000);

5.- Utilidades no pagadas año 1995 (Bs. 1.874.470,32);

6.- Fracción de utilidades año 1996 (Bs. 766.009,68). Lo que hace un total de (Bs. 21.093.732,34).-

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, en la oportunidad de la litis contestación, procedió primeramente a admitir que existió una relación laboral entre el ciudadano M.A.R. y la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA (DSD – CGI), que esta se inició el día 1 de junio de 1987 y culminó por mutuo acuerdo el día 30 de noviembre de 1.993.

Alega la demandada, que aunque es cierto que la empresa le canceló al demandante sus prestaciones sociales por un tiempo de servicio comprendido entre el 1° de junio de 1.987 y el 30 de noviembre de 1.993, los cuales alcanzaron la cantidad de (Bs. 1.815.903,99), niega rechaza y contradice punto por punto los demás alegatos expuestos por el demandante en su escrito libelar. Tal es así, que en el escrito de contestación, impugna, la parte demandada las documentales marcadas: 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 018.

Alega asimismo la demandada que la relación que medió entre M.A.R. y la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA (DSD – CGI), quedó definitivamente extinguida, por voluntad de ambas partes, todo de conformidad al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día 30 de noviembre de 1.993; hecho admitido por el demandante en su escrito de demanda. Posteriormente alega que la eventual permanencia del ciudadano M.A.R., en el proyecto Orimulsión, patio de tanques oficina (PTO), que dice ejecutó la D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, para la empresa petrolera CORPOVEN SOCIEDAD ANONIMA, no obedeció – según su decir – a exigencias por parte de la demandada sino a trámites administrativos y burocráticos a ser cumplidos por y ante la empresa “CORPOVEN SOCIEDAD ANÓNIMA”, a quien contractualmente le correspondía aprobar o no la desincorporación física de cierto personal ejecutivo, por ser esta la dueña de la obra.

Niega, rechaza y contradice que a partir del día 01-02-1994, fue el demandante encargado del Departamento de Relaciones Laborales de la empresa demandada en Punto Fijo, Estado Falcón, desconociendo e impugnando por tanto las documentales marcadas: 019.

Asimismo, niega rechaza y contradice que en el proyecto PARC el demandante, se haya desempeñado en la población de Cardón, Punto Fijo, Estado Falcón; toda vez que en ningún momento ni oportunidad hubo relación de trabajo alguna entre D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA y el demandante de autos, entre las fechas 1 de febrero de 1.994 y el 15 de mayo de 1.996. Alega la demandada que la relación que mantuvo la empresa durante ese lapso de tiempo fue con la sociedad mercantil ASESORAMIENTOS RONCIR COMPAÑÍA ANÓNIMA, por intermedio del ciudadano M.A.R., siendo este el representante legal de la misma. Asimismo, alega la demandada que las documentales aportadas por la demandante, marcadas con los números 0,20 al 061, ambos inclusive, son pruebas inequívocas de que las órdenes de compra fueron extendidas por concepto de honorarios profesionales, debido a las exigencias de la sociedad mercantil ASESORIAS RONCIR COMPAÑÍA ANÓNIMA, hechas bien a su nombre o al del ciudadano M.A.R..

Mas adelante alega la demandada que no es cierto que el ciudadano M.A.R. estuviese bajo relación de subordinación con la empresa y D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, desde el día 1 de febrero de 1994 hasta el 15 de mayo de 1996, debido a que fue la empresa ASESORIAS RONCIR COMPAÑÍA ANÓNIMA, quien prestó los servicios profesionales, tal hecho que colige de la documentación aportada por el accionante.

Niega, rechaza y contradice, que la empresa estuviera en la obligación de aplicar al ciudadano M.A.R., las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre MARAVEN, S.A Filial de Petróleos de Venezuela, la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL); y la Federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos y sus derivados de Venezuela (FETRAHIDROCARBUROS).

Niega, rechaza y contradice que M.A.R., haya sido despedido ni justificada ni injustificadamente el día 15 de mayo de 1.996 ya que para ese entonces alega la demandada, no era trabajador o empleado de la D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA.

Niega, rechaza y contradice las remuneraciones señaladas por el actor en su libelo de demanda, así como todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Igualmente, la demandada rechaza niega y contradice todos y cada uno de los alegatos expuestos por el actor en la acción subsidiaria planteada, así como todos y cada uno de los conceptos demandados.

Observa esta alzada que el hecho controvertido, es la relación que mantuvieron las partes desde el 01 de diciembre de 1993 al 14 de febrero de 1994, en virtud de que la parte demandada reconoce la relación laboral sólo hasta el día 30 de noviembre de 1.993, alega que la misma quedó definitivamente extinguida por voluntad de ambas partes, de conformidad al artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día 30 de noviembre de 1.993, y que la eventual permanencia del ciudadano M.A.R., en el proyecto Orimulsión, patio de tanques oficina (PTO), que dice ejecutaba la D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, para la empresa petrolera CORPOVEN SOCIEDAD ANONIMA, no se debió – según su decir – a exigencias por parte de la demandada, sino a trámites administrativos y burocráticos a ser cumplidos por y ante “CORPOVEN SOCIEDAD ANÓNIMA”, por ser la dueña de la obra. Asimismo y que entre las fechas 1 de febrero de 1.994 y 15 de mayo de 1.996, la relación que mantuvo la empresa durante ese lapso de tiempo fue con la sociedad mercantil ASESORAMIENTOS RONCIR COMPAÑÍA ANÓNIMA, por intermedio del ciudadano M.A.R., quien era el representante legal de la misma, estableciendo por tanto como defensa, que no existió una relación laboral entre el demandante de autos y la demandada, sino una relación mercantil.

En el presente caso es vinculante lo establecido en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., caso Jesús Enrique Henriquez Estrada en contra de ADMINISTRADORA YURUARY C.A la cual mediante sentencia de fecha 15 de febrero de 2000, la cual es del tenor siguiente:

(Omissis…) “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral y también, cuando se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos”.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretenciones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor

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En virtud de lo anterior y en concordancia con el contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, se establece en la presente causa, que el demandado tiene la carga de probar que no existió una relación laboral, ya que en la contestación de la demanda el accionado, admite la prestación de un servicio personal pero lo califica como relación mercantil, operando a favor del demandante la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

VI

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Demandante:

En la etapa procesal correspondiente, hizo valer:

1. - Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos A.C., G.S., L.M., R.Q., R.R.H., H.D., M.D., L.D., F.E., D.F., G.M., R.M., A.D., MARY MAVO, YUSMERY YAJURE. Constata esta sentenciadora que a las actas del proceso rindieron sus declaraciones solamente los ciudadanos:

   R.Q., dicho testigo manifiesta ser un mesonero del Club Italo, de lo que se desprende que su testimonio es netamente referencial por lo que no es apreciado. ASI SE ESTABLECE.

   R.R.H., observa esta alzada que la testimonial rendida por este testigo, nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, lo que no es apreciado. ASI SE ESTABLECE.

   A.C., observa esta alzada que la testimonial rendida por este testigo nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no es apreciado. ASI SE ESTABLECE.

   F.E., observa esta alzada que la testimonial rendida por este testigo, nada aporta a los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no es apreciado. ASI SE ESTABLECE.

   G.M., R.M. y YUSMERY YAJURE, son contestes en establecer que en la ciudad de Punto Fijo, el demandante de autos usaba una camioneta chevrolet, con la cual se trasladaba a la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, de lunes a domingo, por lo que sus testimoniales se valoran de conformidad al artículo 508 al artículo del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió la prueba de exhibición de las documentales:

   Acompañada en copia simple que corren insertas del folio 585 al 614. En cuanto a las documentales marcadas con los números 01 al 17, hace la observación esta sentenciadora, que el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece que la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. Con respecto a este punto analizadas como han sido las referidas documentales las mismas emanan de CORPOVEN Filial de PDVSA, y no son de D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA y no existe prueba de que las mismas se hallen en poder de la empresa, estas no aportan elementos suficientes de convicción a esta alzada, no se les otorga valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto a la exhibición de la documental que riela al folio 614, memo interno de la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, existe la presunción de que la misma se encuentra en manos de la empresa, y en vista de que el instrumento no fue exhibido en el plazo indicado y no aparece en autos prueba de no hallarse en poder de la empresa, se tiene como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por la parte actora. De esta documental se desprende: “POR MEDIO DEL PRESENTE, INFORMAMOS A TODO EL PERSONAL QUE A PARTIR DEL DÍA 01/02/94 EL SR. M.A.R. ESTARA A CARGO DEL DEPARTAMENTO DE RELACIONES LABORALES EN DSD-PUNTO FIJO. MOTIVO POR EL CUAL SOLICITAMOS LA MAYOR COLABORACIÓN QUE PUEDAN PRESTARLE AL SR. RONDON.”, con lo cual se evidencia que el ciudadano M.A.R., continuó laborando para la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, personalmente y por cuenta de la empresa demandada. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Las documentales en poder de terceros, que acompañan en copia simple y que corren insertas del folio 616 al 643, esta superioridad no las aprecia, en virtud de ser documentos emanados de terceros, los cuales además de promoverlos a través de la prueba de exhibición debieron ser y no fueron ratificados en este proceso, a través de la prueba testimonial, conforme lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto a la exhibición de la documentales que corren insertas del folio 645 al 660, en copia simple, existe la presunción de que las mismas, se encuentra en manos de la empresa, y en vista de que no fueron exhibidas en el plazo indicado y no aparece en autos prueba de no hallarse en poder de la empresa, se tiene como exacto el texto del documento, tal y como aparece en las copias presentadas por la parte actora. Esta sentenciadora les da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a la exhibición de las documentales en poder de terceros, que acompaña en copia simple y que corren insertas del folio 662 al 677, existe la presunción de que la misma se encuentra en manos de la empresa y en vista que no fueron exhibidas en el plazo indicado y no aparece en autos prueba de no hallarse en poder de la empresa, se tiene como exacto el texto del documento tal y como aparece de las copias presentadas por la parte actora. Esta sentenciadora les da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Con respecto a la exhibición de las documentales que acompaña en copia simple que corren insertas del folio 669 al 686, existe la presunción de que se encuentran en manos de la empresa, y vista que no fueron exhibidas en el plazo indicado y no aparecen en autos prueba de no hallarse en poder de esta empresa, se tiene como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por la parte actora. Esta sentenciadora les da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Las documentales en poder de terceros, que acompaña en copia simple y corren insertas del folio 688 al 716, este superioridad no las aprecia, en virtud de ser documentos emanados de terceros, los cuales, además de promoverlos a través de la prueba de exhibición debieron y no fueron ratificados en este proceso a través de la prueba testimonial, conforme lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Las documentales en poder de terceros, que acompaña en copia simple que corren insertas del folio 718 al 746, este superioridad no las aprecia, en virtud de ser documentos emanados de terceros los cuales además de promoverlos a través de la prueba de exhibición debieron y no fueron ratificados en este proceso a través de la prueba testimonial, conforme lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   La documental que acompaña en copia simple que corren inserta al folio 748, esta superioridad no la aprecia, en virtud de ser documento emanado de tercero, el cual además de promoverlo a través de la prueba de exhibición debió y no fue ratificado en este proceso mediante la prueba testimonial, conforme lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Las documentales, que acompañan en copia simple y que corren insertas al folio 750 al 751, con respecto a su exhibición, existe la presunción de que las mismas se encuentran en manos de la empresa, y visto que no fueron exhibidas en el plazo indicado y no aparece en autos prueba de no hallarse en poder de la empresa, se tiene como exacto el texto de los documentos, tal y como aparece en las copias presentadas por la parte actora. Esta sentenciadora les da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   La documental que acompaña en copia simple y que corren inserta al folio 753, con respecto a la exhibición de la misma, existe la presunción de que se encuentra en manos de la empresa, y visto que no fue exhibida en el plazo indicado y no aparece en autos prueba de no hallarse en poder de la empresa, se tiene como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia presentada por la parte actora. Esta sentenciadora le da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

   Las documentales que acompaña en copia simple que corren inserta al folio 755 al 757, con respecto a la exhibición de las mismas, existe la presunción de que estas se encuentran en manos de la empresa, y vista que no fueron exhibidas en el plazo indicado y no aparece en autos prueba de no hallarse en poder de la empresa, se tiene como exacto el texto de los documentos, tal y como aparecen de las copias presentadas por la parte actora. Esta sentenciadora les da pleno valor probatorio de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovió la prueba de experticia de alquiler mensual en el mercado del vehículo del demandante, la cual es apreciada de conformidad al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, según las reglas de la sana critica. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Caja Regional de Ciudad Guayana), las resultas del mismo corre inserta a los folios 978 al 983 de la tercera pieza del expediente, las cuales son apreciadas de conformidad al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, según las reglas de la sana critica. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la Parte Demandada:

1. - Reprodujo el valor y mérito probatorio cursante en autos; el cual es aplicado por la comunidad de la prueba en beneficio de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promueve las testimoniales de los ciudadanos G.C., OLGA IRASQUIN Y F.A.C..

   Observa esta alzada que fueron evacuadas las siguientes testimoniales:

   G.C.; fue conteste en responder que prestó servicios para DSD COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, desde el 01 de enero de 1991 hasta noviembre de 1.995, desempeñándose en el cargo de Gerente de Relaciones Industriales, le consta que en fecha 30 de noviembre de 1993 M.R. terminó la relación laboral con esta compañía, por cuanto iba a constituìr una empresa de asesorías laborales para ver si obtenía mejores ingresos. Que M.R. no trabajó para DSD COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA en el proyecto PARC Punta Cardón, Estado Falcón, que dió asesoría laboral a la empresa, y que los pagos por esos servicios se hacían indistintamente a nombre de la empresa o a nombre de M.R., por cuanto en las facturas que presentaba oportunamente ASESORIA RONSIR C.A, se señalaba en los mismos que se emitiera cheque a nombre de ASESORÍA RONSIR C.A o a nombre de M.A.R.. Esta testimonial es valorada por esta sentenciadora y apreciada de conformidad al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   O.I.: quien fue conteste en responder que el ciudadano M.A.R. no era empleado de DSD CGI en el proyecto Par que ejecutó para la empresa Foster Wheeler Contratista de Maraven; que el ciudadano M.R. tenía o creó una compañía denominada Asesoría Roncir C.A, dedicada al asesoramiento empresarial en materia laboral, que su única intervernción fue a través de tal empresa. Observa esta sentenciadora que esta testigo solo hizo afirmaciones o negaciones en cuanto a tales preguntas formuladas por el representante de la empresa, sin que mediara de su parte una respuesta en cuanto a tales hechos, aunado a no haber declarado que para ese momento era administradora de la empresa, y es por lo que la confianza de sus deposiciones se encontraba comprometida con la empresa, por lo cual su testimonio carece de veracidad por ende no es valorada. ASI SE ESTABLECE.

   F.A.C.. Este testigo en el acto de evacuación fue declarado desierto por lo que nada tiene que valorar esta sentenciadora. ASI SE ESTABLECE.

   VII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las defensas opuestas, este Tribunal Superior constata los términos en que ha quedado la controversia, los cuales van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada y ésta a su vez manifestó que dicha relación no puede tener carácter de tal por cuanto existió entre las partes fue una relación mercantil.

   Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, el cual dispone lo siguiente:

   “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral¨.

   La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

   De acuerdo al criterio jurisprudencial sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, como son: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   En el caso bajo estudio, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, aceptó la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, calificándola en todo momento como una relación mercantil, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor de la accionada, es decir, corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

   Finalizado el examen de conjunto de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, concluye esta alzada que la parte demandada no logró desvirtuar, la presunción de laboralidad y ello constituía su obligación, por tanto la presunción de existencia de la relación laboral surgida del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual se establece que entre el ciudadano M.A.R. y la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA, existió una relación de carácter laboral a tiempo indeterminado, conformada por todos los elementos de la relación laboral como son la prestación de un servicio, remuneración y subordinación. Es evidente que la empresa demandada pretendió simular la relación laboral que la unió con el demandante, alegando una relación mercantil, negando así con ello la verdadera naturaleza de dicha relación jurídica e incurriendo además en una falta de lealtad y probidad en el presente proceso.

   Es criterio de este Juzgado Superior de Trabajo que en la presente causa quedó plenamente demostrado la relación que vinculó al demandante con la demandada es de naturaleza laboral, al haber sostenido la empresa la tesis de la relación mercantil como elemento de fondo de su defensa y prosperado el carácter laboral de la naturaleza de los hechos sociales que los vincularon, la presente demanda deberá decretarse con lugar. ASI SE ESTABLECE.

   En consecuencia, se tienen por admitidos igualmente, los argumentos expuestos por el demandante en su escrito de demanda, tales como fecha de ingreso, egreso, cargos y salarios. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, al examinar las pretensiones del actor y evaluar si son procedentes y ajustadas a derecho, observa esta sentenciadora que el trabajador demandante, reclama en su calculo de prestaciones sociales la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de 1.995 celebrando entre MARAVEN S.A filial de Petróleos de Venezuela, la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL) y la Federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos y sus Derivados de Venezuela (FETRAHIDROCARBUROS). Ahora bien la Cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1.995 celebrada entre MARAVEN S.A filial de Petróleos de Venezuela, la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL) y la Federación de Trabajadores de la Industria de Hidrocarburos y sus Derivados de Venezuela (FETRAHIDROCARBUROS), establece lo siguiente:

   En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la compañía, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42,45,47,50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Así tenemos que los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo señalados por la Convención Colectiva en comento son en primer lugar la Ley publicada en Gaceta Oficial N° 4.240, extraordinario del 20 de diciembre de 1.990, en segundo lugar los mismos están referidos al empleado de dirección, trabajador de confianza y de los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la Convención Colectiva y participar en su discusión.

   El artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990 estableció:

   Las estipulaciones de las Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley

   .

   Así mismo el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, estableció:

   Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones

   .

   El artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, estableció:

   Se entiende por trabajadores de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

   .

   En base a lo anterior observa esta sentenciadora; que están expresamente excluídos de la Convención Colectiva los empleados de dirección y los trabajadores de confianza; tal y como lo establece el artículo 509 de la Ley orgánica del Trabajo de 1.990 y así se evidencia de la Cláusula 3 de la Convención en comento.

   Ahora bien, alega el trabajador que siempre laboró para la empresa en el cargo de Coordinador de Relaciones Industriales; según a su decir, adscrito a la Gerencia de Relaciones Industriales, atendiendo asuntos laborales que se le presentaban a DSD- CGI, en la ejecución de distintos proyectos para empresas del sector petrolero (CORPOVEN, PEQUIVEN, MARAVEN, etc) y que a partir del 01 de febrero de 1994 al 15 de mayo de 1.996 se desempeñó como Superintendente de Relaciones Laborales.

   Observa esta sentenciadora que el servicio prestado por el trabajador, estaba enfocado a un cargo de confianza; en la contratación de personal para DSD; además de solucionar los conflictos con el personal; evidenciándose por tanto que el demandante de autos está inmerso en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, por lo que al representar al patrono frente a los trabajadores en el cumplimiento de sus obligaciones de Coordinador y luego de Superintendente de la empresa, demostró ser un trabajador de confianza, trayendo esto como consecuencia que la aplicación de la Convención Colectiva en el presente caso, no sea procedente. ASI SE ESTABLECE.

   Según lo expuesto, resta a esta sentenciadora pronunciarse con respecto de la acción subsidiaria propuesta por el actor en su libelo de demanda, que le son aplicables las cláusulas de la Convención Colectiva del Trabajo Celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela. Señala la actora que en base a esas disposiciones se realizó el calculo de anticipo de prestaciones sociales contenidas en fecha 30 – 11 – 1993.

   Con respecto a este punto, observa esta Alzada, que la cláusula 2da “De los Trabajadores Beneficiados por la Convención”, establece:

   Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención todos los trabajadores que desempeñen algunos de los oficios contemplados en el tabulador

   ; pues bien en ninguno de los casos está incluído el de Superintendente Laboral”.

   Ahora bien, es criterio de esta Alzada, que la exclusión a que se refiere el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, no es automática u Ope Legis, por lo que son las partes las que pueden hacer uso de esta facultad y debido a que no estando excluídos de la misma, los trabajadores de confianza o empleados de dirección; al negar y rechazar pura y simplemente la aplicación de la Convención Colectiva por parte de la empresa en la contestación de la demanda, alegando asimismo en la inexistencia de la relación laboral, la cual verificada como ha sido entre la empresa D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA y el actor; la acción subsidiaria demandada es procedente. ASI SE ESTABLECE.

   En base a lo anterior y no existiendo elemento probatorio alguno que demuestre que el trabajador no esta amparado por la Convención Colectiva, la cual no excluye expresamente a los trabajadores de confianza, ni a los empleados de dirección, es por lo que se declaran procedentes los conceptos solicitados en la acción subsidiaria. ASI SE ESTABLECE.

   Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, vigente para la fecha en que terminó la relación laboral establecía:

   Para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso, y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor. Cuando el patrono o el trabajador o ambos estén obligados legalmente a cancelar una contribución tasa o impuesto a un organismo público, el salario base para el calculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.M.U., de fecha 10 de mayo del 2000, en el caso L.R.S.R. en contra de Gaseosas Orientales, S.A, se pronunció con respecto al salario bajo la Luz de la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990:

   (Omissis…)“ Al respecto observa esta Sala de Casación Social que la relación laboral, de la cual se pretende hacer derivar el cobro de prestaciones sociales reclamadas, terminó el 06 de julio de 1994, es decir; antes de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de junio de 1.997, por lo que la norma aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, en su versión publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° Extraordinaria 4.240 del 20 de diciembre de 1.990.

   (…Omissis). Así mismo señala el a.a.1.d. modo enunciativo, los conceptos que se encuentran comprendidos en la noción de salario, lo cual se evidencia del hecho de que luego de enumerarlos deja dicha norma, abierta la posibilidad de considerar como parte de este a cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que el trabajador perciba por causa de su labor; y, de manera restrictiva en su parágrafo único, indica aquellos conceptos que deben considerarse excluidos del ámbito salarial”.

   A tenor del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en las causas que son sentenciadas en base a la Ley correspondiente para el momento en que terminó la relación laboral, es decir la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990, esta sentenciadora establece que es procedente para el cálculo del salario normal del demandante sean tomados en cuenta las asignaciones como vehículo no justificables, suministro de boletos aereos, uso de vehículo y vivienda, por cuanto quedó demostrado en autos que los mismos fueron percibidos por el trabajador de forma habitual de conformidad al artículo 131 ejusdem. ASI SE ESTABLECE.

   Así las cosas, la empresa demandada D.S.D, COMPAÑÍA GENERAL DE INDUSTRIAS COMPAÑÍA ANONIMA (DSD – CGI), deberá cancelar al ciudadano M.A.R., la cantidad de (Bs. 20.177.097,03) en base a los siguientes conceptos:

1. - Preaviso omitido (Bs. 2.037.224,84);

2. - Antigüedad Legal (Bs. 10.891.030,50);

3. - vacaciones vencidas y no disfrutadas (Bs. 4.124.997,00);

4. - Utilidades no pagadas, año 1994 (Bs. 1.400.000);

5. - Utilidades no pagadas año 1995 (Bs. 1.874.470,32);

6. - Fracción de utilidades año 1996 (Bs. 766.009,68).

   Ascendiendo el monto a VEINTE Y UN MILLONES NOVENTA Y TRES MIL SETESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 21.093.732,34).-

   En atención a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la indexación de los conceptos condenados comienzan a correr desde la fecha de admisión de la demanda y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

   Por otro lado, de acuerdo al principio previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la pacífica y reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente el salario y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dichos créditos, el de cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los cuales se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil. Si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los montos condenados a pagar por esta alzada, lo cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECLARA.

   En virtud de los argumentos precedentemente establecidos, es forzoso para este Tribunal Superior, declarar parcialmente con lugar la apelación formulada por la parte demandada en contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 1.998 por el extinto JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA Y DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, la cual queda modificada por los argumentos expuestos en este fallo. ASI SE ESTABLECE.

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: