Decisión nº WP01-R-2009-000067 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 2 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 2 de abril de 2009

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.E.A.S., en representación del ciudadano L.J.R.F., quien es de Nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira Estado Vargas, nacido el 28-04-1990, de 18 años de edad, de esta civil soltero, de profesión u oficio Moto Taxista, hijo de J.L. Rondòn (v) y de Y.E.F., titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.720, residenciado en Calle Soublette, frente al Liceo N.G. casa Nº 26-29, C.l.M., Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Febrero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al ciudadano antes precitado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

En su escrito recursivo la Defensa alegó entre otras cosas que:

…DE LA APELACION… En este acto, en defensa del imputado L.J.R.F., procedo a ejercer formal recurso de apelación en contra de la decisión de ese Tribunal, de fecha 07 de Febrero del 2.009, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra de mi defendido, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantenerlo privado de su libertad…En la AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO, celebrada en fecha 07 de Febrero del 2.009, la Dra. M.D.A., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, luego de exponer verbalmente los hechos que motivaron la detención de L.J.R.F., por parte de Funcionarios de la Policía del Estado Vargas, el día 07 de Febrero del 2.009, solicitó al Tribunal, que le Decretara Medida de Privación de Libertad. En la misma audiencia, el ciudadano L.J.R.F., manifestó su deseo de no declarar y se acogió al precepto constitucional. Su Abogada Defensora, Dra. M.B., alegó entre otras cosas, que en el presente caso carece de testigo alguno que puedan acreditar la circunstancia de la aprehensión, y que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente para comprometer la responsabilidad penal de persona alguna. El Tribunal, luego de escuchadas las partes, acogió la solicitud de la Representante del Ministerio Público, y Decretó la Medida Judicial de Privativa de Libertad del ciudadano L.J.R.F., de conformidad con lo pautada en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar acreditada su participación en la comisión del Delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS… Los únicos elementos probatorios cursantes dentro del Expediente, son las siguientes…ACTA POLICIAL, de fecha 07 de Febrero del 2.009, donde el Sub Inspector de la Policía del Estado Vargas (PEV), Y.M., deja constancia, entre otras cosas, que en compañía de los Funcionarios J.F. y P.M., practica la detención de un ciudadano, quien quedó identificado como L.J.R.F., de 18 años de edad y titular de la cédula de identidad número V-19.445.720, quien conducía una moto marca SENKE, color Rojo, sin placas; y que al requisar al citado ciudadano le incautó en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía, treinta y dos (32) envoltorios de tamaños pequeños, elaborados en papel de aluminio, contentivo de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita; también se deja constancia en el acta, que para el momento de la aprehensión o detención, no habían testigos presenciales. Esta acta se encuentra inserta al folio cuatro (4) y su vuelto del expediente… ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 07 de Febrero del 2.009, suscrita por los Funcionarios de la Policía del Estado Vargas, Y.M., J.F. y P.M., dejan constancia de lo siguiente: "...en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano RONDÓN F.L.J. se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: treinta y dos (32) envoltorios de tamaño pequeños, elaborados en papel aluminio, contentivo de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ¡lícita, que al ser pesada en una b.e. Marca TORREY, Modelo PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado de 12 grs... Esta acta aparece inserta al folio 5 del expediente…ARGUMENTOS Y ALEGATOS DE LA APELACION…En el auto de fundamentación del Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas, al fundamentar su decisión mediante la cual Decretó la Detención del ciudadano L.J.R.F., a criterio de este Defensor, consideró el Acta de la Aprehensión, como el único elemento de convicción procesal que estimaba al imputado como autor o participe en la comisión del hecho punible que precalificó como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Este auto se encuentra inserto a los folios 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del Expediente. Ahora bien, de la revisión de la referida Acta de Aprehensión, nos damos cuenta, que en el contenido de la misma, no hay mención de la existencia de algún testigo presencial de la detención, que pueda corroborar el dicho de los Funcionarios Aprehensores; por un lado, y por el otro lado, el aprehendido o detenido, en ningún momento ha admitido la veracidad del hecho, motivo por el cual esta defensa, que no hay en el expediente, suficientes elementos de convicción procesal que demuestren que L.J.R.F., haya tenido en su poder la presunta sustancia ilícita a que hacen referencia los funcionarios aprehensores, es decir, no hay en autos elementos de convicción procesal que estimen que mi defendido es autor del hecho que se le imputa. Es bueno señalar, que era un criterio reiterado, pacífico de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, y hoy admitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que "los informes policiales y los testimonios rendidos por funcionarios policiales en lo que respecta a lo que exponen entre si o a otras autoridades competentes en razón del servicio que prestan, no pueden ser considerados ni apreciados como elemento probatorio en juicio, sino como mero tramite de procedimiento instructivo. Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, esta Defensa Técnica, considera, que el acta de aprehensión en la que fundamenta su decisión el Juez de Control, para detener judicialmente a mi defendido L.J.R.F., por el hecho que se le imputa, carece de todo valor probatorio de culpabilidad, y así pedimos que esa Corte lo declare, y en consecuencia revoque la decisión del Juez de Control que en este acto impugnamos, y decreten su inmediata libertad sin ningún tipo de restricción…FUNDAMENTO DE DERECHO DE LA APELACION…La presente apelación tiene su fundamento legal en el numeral cuarto del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice...Son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las siguientes: 4…. Por todo lo antes expuesto, pido que la presente apelación sea admitida, se le de el curso legal y sea declarada con lugar, declarándose la inmediata libertad de mi defendido L.J.R.F., y así pido que sea declarado…

(Folios 11 al 16 de la incidencia).

En su escrito de contestación el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…DE LOS HECHOS…En fecha 07 de Febrero del año en curso, tuvo lugar ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, la audiencia oral de presentación del ciudadano L.J.R.F., quien resultó aprehendido en esa misma fecha, siendo aproximadamente la 1:00 horas de la madrugada, por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en momentos que fueron notificados vía radiofónica de que en la Avenida El Ejercito, sector La Soublette, Parroquia C.L.M., se suscitaba un intercambio de disparos entre bandas delictivas y que uno de sus integrantes se desplazaba a bordo de un vehículo tipo moto marca SENKE, de color rojo, sin placas, aportando de igual manera la centralista de operaciones los rasgos fisonómicos del ciudadano en mención, por lo que se trasladaron a la dirección antes descrita y, una vez en el lugar avistaron a un ciudadano con las características aportadas, por lo que en vista de tal información, procedieron a practicarle una inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, la cantidad de treinta y dos (32) envoltorios confeccionados en papel de aluminio, contentivos cada uno de una sustancia endurecida de color beige, presuntamente ilícita…PRETENCION DEL RECURRENTE… Del escrito recursivo se desprende, de manera textual, entre otros particulares, lo siguiente: "... Los únicos elementos probatorios cursantes dentro del Expediente, son las siguientes…ACTA POLICIAL, de fecha 07 de Febrero del 2.009, donde el Sub Inspector, de la Policía del Estado Vargas (PEV), Y.M., deja constancia, entre otras cosas, que en compañía de los Funcionarios J.F. y P.M., practica la detención de un ciudadano, quien quedó identificado como L.J.R.F.... (...) quien conducía una moto marca SENKE, de color Rojo, sin placas; y al requisar al citado ciudadano le incautó en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía, treinta y dos (32) envoltorios de tamaños pequeños, elaborados en papel de aluminio, contentivo de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita…ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 07 de Febrero del 2.009, suscrita por los Funcionarios de la Policía del Estado Vargas, Y.M., J.F. y P.M., dejan constancia de lo siguiente "... en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparece como aprehendido el ciudadano RONDÓN F.L.J.... (...) treinta y dos (32) envoltorios de tamaños pequeños, elaborados en papel aluminio, contentivo de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, que al ser pesada... arrojó un peso bruto aproximado de 12 grs…Así las cosas, refiere el recurrente, que el Juez a quo, consideró el Acta de Aprehensión, como el único elemento de convicción procesal que estimaba al imputado como autor o participe en la comisión del hecho punible que precalifico como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…De igual forma señala la defensa en su escrito recursivo, que el contenido de la referida Acta de Aprehensión, no se hace mención de la existencia de algún testigo presencial de la detención que pueda corroborar el dicho de los funcionarios aprehensores, por lo que a criterio de la defensa, no existen elementos de convicción procesal que estimen que su patrocinado es autor del hecho que se le imputa…Por último, alega la defensa privada, que era criterio reiterado de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, y hoy admitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que "los informes policiales y los testimoniales rendidos por los funcionarios policiales en lo que respecta a lo que exponen entre sí o a otras autoridades competentes en razón del servicio que prestan, no pueden ser considerados ni apreciados como elemento probatorio en juicio…DEL DERECHO…Ciudadanos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, contrariamente a lo expuesto por la defensa privada del prenombrado imputado, estima esta Representación del Ministerio Público, que la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a derecho, es decir, el ciudadano Juez A quo, valoró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención en flagrancia del ciudadano L.J.R.F., con ocasión al hallazgo de la sustancia presuntamente ilícita…Ciudadanos Jueces integrantes de la Corte, como podrán apreciar del estudio de las actas procesales, el procedimiento ocurrió a la (01:00 de la madrugada), en un lugar donde no transitaba persona alguna y como quiera que la información recibida era la presunta comisión de un hecho punible, es decir, flagrante, es por lo que los funcionarios policiales practicaron la revisión corporal del imputado, logrando incautarle la presunta sustancia ilícita… En ese sentido el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente…Artículo 248.- Definición. Para los efectos de este Capitulo se tendrá como delito flagrante el que se éste cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad. De la norma antes transcrita, se puede apreciar que en el caso de marras, se produjo efectivamente la aprehensión en flagrancia del imputado L.J.R.F., siendo imposible, obviamente, según el concepto de fragancia, la presencia de testigo alguno, porque el hecho ocurre de manera sorprendente. En cuanto, a lo señalado por la defensa de que los informes policiales y los testimoniales rendidos por los funcionarios policiales en lo que respecta a lo que exponen entre sí o a otras autoridades competentes en razón del servicio que prestan, no pueden ser considerados ni apreciados como elemento probatorio en juicio...". (Subrayado y negritas agregadas), es de hacer del conocimiento, con el debido respeto, a la defensa, que nos encontramos en una etapa inicial, por lo que se trae a la audiencia de flagrancia, elementos de convicción no medios probatorios, toda vez que los mismos se desarrollan en la fase preparatoria o de investigación y se evacuan en juicio. El juez A quo al momento de dictar su pronunciamiento, consideró acreditado la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad, elementos de convicción para estimar que el imputado es autor de la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, una presunción razonable de peligro de fuga, no solo por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado, sino por ser delitos de lesa humanidad y, como consecuencia de ello fue valorado por el Juez a quo, todas y cada unas de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial. DE LAS PRUEBAS…A los fines de desvirtuar la pretensión de la defensa del imputado L.J.R.F., esta representación del Ministerio Público, solicita al tribunal de la causa, se sirva adjuntar el presente escrito al Asunto N° WP01-P-2009-000483 y, a su vez sea remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de que surta sus efectos legales…PETITUM…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que conocerán de la presente incidencia, esta representación del Ministerio Público, solicita, por todos los razonamientos antes expuesto, en representación de la nación Venezolana, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano L.J.R.F. y, en consecuencia se confirme la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial…

(Folios 47 al 52 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 38 al 44 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 07 de Febrero de 2009, pronunciado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el cual se decide de la siguiente manera:

…SEGUNDO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los (sic) artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la participación del ciudadano imputado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Publico como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, seguido al ciudadano L.J.R.F., arriba identificado; TERCERO: Se decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano L.J.R.F., Por cuanto se encuentran llenos los extremos los (sic) artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándole este Tribunal como centro de reclusión el Internado Judicial de los Teques, Estado Miranda…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado al ciudadano L.J.R.F., fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado Aquo, como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ilícito este cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, por señalarse su presunta comisión en fecha 07 de Febrero de 2009, teniendo asignada una pena privativa de libertad mayor a TRES (03) AÑOS.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el Decreto de Medidas Cautelares sea de naturaleza Privativa o Sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como actos de investigación los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta policial emanada del Instituto Autónomo de policía y Circulación Dirección de Investigaciones, de fecha 07 de Febrero de 2009, en la cual se dejo constancia del procedimiento realizado:

   …SUB INSPECTOR (PEV) 0-230 MARCANO YONATHAN…deja constancia de la siguiente diligencia policial…Encontrándome de servicio, en patrullaje vehicular al mando de la unidad radio patrullera, marca Nissan, placa 88D, conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 1-208 M.P.…Siendo aproximadamente las 01:30 horas de la mañana, del día de hoy 07-02-09, cuando realizábamos un recorrido por la avenida el ejercito, parroquia C.l.M., fui notificado via radiofónica por el OFICIAL (PEV) M.J., de servicio en el centro de atención social y ciudadana del sector la Soublette, jurisdicción de la misma parroquia, que en las adyacencias del lugar se estaba suscitando un intercambio de disparos, entre bandas rivales y que uno de los ciudadanos involucrados en el hecho, es de contextura delgada, estatura media, de piel color blanca, vestía una franelilla de color blanco y un pantalón del mismo color, quien al parecer se encontraba a bordo de un (01) vehículo, tipo moto, de color rojo, sin placa, acto seguido de acuerdo a esta información, procedimos a trasladarnos hasta el referido lugar, al llegar avistamos en la entrada del referido sector a un ciudadano, con similares características a las aportadas por el OFICIAL (PEV) M.J., encontrándose este ciudadano a bordo de un vehículo, tipo moto de color rojo, allí con la precaución del caso, procedimos acercarnos al mismo, dándole la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, optando en ese instante por acelerar el vehículo, tipo moto, huyendo hacia el sector la zorra, por lo que procedimos con la persecución de este sujeto, avistándolo luego, perder el control del vehículo, impactando contra la acera, en ese momentos (sic) nos acercamos rápidamente al ciudadano y una vez de identificarnos como funcionarios policiales, le practicamos la retención preventiva indicándole que me exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándome el mismo no ocultar nada, por lo que le hice conocimiento que sería objeto de una inspección corporal, posteriormente le indique al OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 1-208 M.P., que tratara de entrevistarse con algún ciudadano transeúnte del lugar, para que le pidiera la colaboración de servirnos como testigo presencial en el momento que se le iba a efectuar la revisión corporal a este ciudadano retenido, no logrando entrevistarse con ningún ciudadano, ya que el lugar se encontraba desolado…le realice la inspección corporal, incautándole en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, treinta y dos (32) envoltorios de tamaño pequeños, elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, siendo luego identificado según los datos filiatorios aportados por el mismo como RONDON F.L.J., de 18 años de edad…de acuerdo a los hechos antes narrados y la evidencia incautada al ciudadano retenido preventivamente, hace presumir que el mismo, es autor o participe de un hecho punible, motivo por el cual, siendo las 02:00 horas de la mañana, procedí a practicarle la aprehensión, informándole el motivo de la misma e informándole de igual forma sus derechos constitucionales …procedimos a trasladar todo el procedimiento, al igual que el vehículo, tipo moto, marca SENKE, de color rojo, sin placa, el cual era conducido por el ciudadano aprehendido, hasta la sede de la Dirección de Investigaciones…Siendo las 03:00 horas de la mañana, el ciudadano aprehendido firma los derechos que les fueron informados anteriormente…

   (Folio 20 y vto de la incidencia).

2. - Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia Incautada emanada del Instituto Autónomo de policía y Circulación Dirección de Investigaciones, de fecha 07 de Febrero de 2009, en la cual se deja constancia de:

   …Treinta y dos (32) envoltorios de tamaño pequeños elaborados en papel aluminio, contentivos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, que al ser pesada en un b.e. Marca: TORREY, Modelo PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojo un peso bruto aproximado, de 12 grs. En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico par la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedara a la orden de la Fiscalía decora Primera del Ministerio Público del Estado Vargas…

   (Folio 21 de la incidencia)

   De lo anteriormente trascrito, queda evidenciado que en el presente caso existen como elementos de convicción en contra del ciudadano: RONDON F.L.J., lo plasmado en el acta policial de fecha 07 de Febrero de 2009, levantada por el SUB INSPECTOR (PEV) 0-230 MARCANO YONATHAN, adscrito al Instituto Autónomo de Policía de Circulación del Estado Vargas y el Acta de Aseguramiento e identificación de sustancia incautadas de la misma fecha, siendo que del estudio efectuado a tales elementos se desprende, que en dicha acta policial se deja constancia de un procedimiento policial efectuado en la Parroquia C.L.M., en el cual se dejó constancia que siendo aproximadamente las 01:30 fue notificado via radiofónica de hecho relacionado con un presunto intercambio de disparos entre bandas rivales, indicándole que uno de los ciudadanos involucrados en el hecho era de contextura delgada, estatura media, de piel color blanca, vestía una franelilla de color blanco y un pantalón del mismo color, quien al parecer se encontraba a bordo de un (01) vehículo, tipo moto, de color rojo, sin placa, siendo que al trasladarse la Comisión hasta el referido lugar, avistaron en la entrada del mencionado sector a una persona de sexo masculino, similares características quien se encontraba a bordo de un vehículo, tipo moto de color rojo, quien al avistar la comisión policial huyo del lugar, suscitándose la persecución del mismo, quien fue retenido preventivamente y sometido a inspección corporal sin la presencia de testigos, incautándole en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía para el momento, treinta y dos (32) envoltorios de tamaño pequeños, elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, que al ser pesado arrojo un peso bruto aproximado de 12 grs , hecho este que origino la aprehensión del ciudadano quien quedó identificado como RONDON F.L.J., de 18 años de edad.-

   Ante ello, este Tribunal Colegiado acoge el alegato de la defensa, pues el solo dicho de los funcionarios policiales no constituyen elementos de convicción suficientes para acreditar los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la inexistencia de testigos presénciales o de otra índole que puedan dar fe de la actuación policial aquí practicada siendo por ello, imposible establecer en este momento procesal la existencia del ilícito penal referido por el Ministerio Público y menos aun el nexo de causalidad que debe configurarse entre este hecho ilícito y sus presuntos autores o sospechosos, siendo oportuno ante ello, traer a colación la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).-

   En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, este Tribunal Colegiado estima oportuno acotar que de acuerdo al acta policial, la detención del ciudadano RONDON F.L.J., se produjo el mismo día de los hechos que reseñan los funcionarios policiales MARCANO YONATHAN, F.J. Y M.P., lo que pudiera configurar una detención flagrante; no obstante es necesario advertir, que la autorización que otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Juez para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, exige que de autos surjan suficientes elementos de convicción que permitan, por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

   Siendo que en el caso de marras, tenemos que lo plasmado en el Acta Policial no puede ser corroborado, dada la inexistencia testigo presencial o de otra índole, que de por sentado lo expuesto en ella; ante lo cual se concluye que los actos de investigación cursantes en autos no constituyen elementos de convicción razonables basados en hechos o informaciones adecuadas que permitan por un lado acreditar la comisión del ilícito imputado y menos aun estimar que la persona señalada por los funcionarios policiales, es autor o participe del hecho que se le imputa; de lo cual se concluye, que no se configuran en este caso los supuestos legales que exigen los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Febrero de 2009, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del RONDON F.L.J., titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.720, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del referido texto legal y su lugar ORDENA SU L.S.R..-ASÍ SE DECIDE.-

   DECISION

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Febrero de 2009, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del RONDON F.L.J., titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.720, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del referido texto legal y su lugar ORDENA SU L.S.R.. Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por Defensa Privada.-

   Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese la correspondiente Orden de Excarcelación a nombre del referido ciudadano al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, donde se encuentra detenido y remítanse las actuaciones al Juzgado Aquo, en su oportunidad legal. Cúmplase.-

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ

   ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   Causa Nº WP01-R-2009-000067

   RM/NS/RC/greisy.-