Decisión de Tribunal Primero de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 28 de Octubre de 2005

En fecha 18 de febrero de 2002 el ciudadano R.R.R.B., antes identificado, debidamente asistido por el abogado C.S.B., interpuso demandada de cobro de prestaciones sociales en contra de la empresa “Bar Pizze.R. TRASTEVERE, C.A.”, también antes identificada. Alega el actor que comenzó a prestar sus servicios para la accionada en fecha 4 de diciembre de 1997 y que dada la naturaleza del servicio prestado por la demandada, la jornada de trabajo se llevaba a cabo en un horario de trabajo comprendido de 12:00 m a 3:00 p.m y 6:00 p.m a 12:00 p.m durante seis días de la semana incluyendo los días domingos, por lo que en su decir, trabajaba en jornada mixta. Agregando que en fecha 12 de 2001, presentó formal e irrevocable renuncia al cargo que desempeñaba en la empresa accionada y añadiendo que como contraprestación de sus servicios recibía una remuneración diaria de Bs.16.351,44, correspondiente única y exclusivamente a tres puntos sobre las ventas diarias, mas el 10 por ciento por concepto de propinas, pues, según expresa durante la relación de trabajo no le fue pagado salario mínimo y con la fundamentación legal que menciona en su escrito libelar, pasa a demandar el pago de los siguientes montos y conceptos: La cantidad de Bs.3.760.831,20 por concepto de antigüedad y los días adicionales establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de Bs. 457.840,32 por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondientes al período 2000-2001; la cantidad de Bs. 490.543,20 por concepto utilidades año 2001; intereses sobre las prestaciones sociales con base a la tasa determinada por el Banco Central de Venezuela. La cantidad de Bs. 5.643.000,00 por concepto de salarios mínimos dejados de pagar durante la relación de trabajo, es decir, del 4/12/97 al 12/1/02; la cantidad de Bs. 8.084.132,16 por concepto de horas extraordinarias trabajadas y no canceladas; la cantidad de Bs. 17.514.481,20 por concepto de bono nocturno; la cantidad de Bs. 1.438.926,72 por concepto de domingos trabajados y no pagados. Demandando igualmente el pago de costos, costas y honorarios- profesionales así como la corrección monetaria. Estimando la demanda en la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 80/100 (Bs. 37.389.754,80).

Admitida la demanda y agotados los trámites de citación, los representantes de la demandada dan contestación a la demanda en fecha 06 de mayo de 2002, en los siguientes términos:

Negando y rechazando que la relación de trabajo se haya mantenido desde el 4 de diciembre de 1997 hasta el 12 de enero de 2002, porque afirman que el demandante comenzó a prestar sus servicios el 4 de diciembre de 1997, habiendo renunciado a la empresa el 29 de marzo de 1999 dejando de prestar sus servicios el 15 de abril de 1999; habiéndole cancelado la accionada todos los emolumentos, prestaciones sociales y demás beneficios que le correspondían y agregan que posteriormente el actor les solicitó una nueva oportunidad de empleo ingresando como mesonero en fecha 29 de junio de 1.999, culminando la relación laboral el 12 de enero de 2002, por haber renunciado al cargo en fecha 12 de diciembre de 2001, procediendo la reclamada a cancelarle todos los conceptos o prestación es sociales. De la misma manera niegan la jornada de trabajo alegada por el demandante porque en su decir el horario de trabajo en la tarde y noche iba de las 7 p.m a 11 p.m; asimismo niegan el salario de Bs.16.351,44 diarios alegado por el demandante, porque en el decir de la reclamada, el salario promedio final del demandante fue de Bs.12.000 diarios. Para continuar afirmando que el trabajador se obligó a prestar sus servicios de sábado a domingo con excepción del día miércoles, que fue pactado como día de descanso semanal y que la remuneración que percibía se calculaba sobre la base de su productividad durante le jornada de trabajo, por lo que tenía un salario variable, y expresando que el salario se calculaba basándose en el 10 por ciento de las ventas de la empresa, al cual se restaba el porcentaje de comisión cobrado por los Bancos por concepto de pagos efectuados por los clientes con tarjetas de crédito, el resultante de ese monto se dividía en 27 partes que eran considerados puntos, los cuales se repartían entre todos los trabajadores de la empresa de acuerdo a las labores que efectuaban y a los cargos desempeñados, correspondiéndole al demandante tres puntos, señalando que adicionalmente al actor se le cancelaban Bs.19.900 semanales, como complemento salarial. En cuanto a las propinas que dejaban los clientes del restaurante, dice la demandada, la empresa no lo reconocía como parte integrante del salario, ya que los mesoneros y barman (cuatro en total) de forma exclusiva eran los que las recibían, no así los otros trabajadores de la empresa, por eso ellos eran los que las administraban a su libre albedrío, sin que la empresa tuviera ninguna inherencia (sic) en cuanto a los montos recibidos por este concepto, por esto niegan que el trabajador recibiera como contraprestación de sus servicios un diez por ciento por concepto de propinas. Pasando a negar el resto de alegaciones del demandante contenidas en su escrito libelar, así como todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

De esta manera, evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar la existencia y alcance de la obligación de pagar los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia comenzó a sustanciarse la presente causa, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En tal sentido, se ratifica una vez más el criterio sentado por esta Sala en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley

Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

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En atención a la doctrina reproducida anteriormente, y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso fueron admitidos aún cuando tácitamente, los hechos respecto a la existencia de una relación laboral y la forma de terminación de la misma y quedaron controvertidos el tiempo de duración de la relación de trabajo, el monto del salario normal alegado por el actor, el horario de trabajo, así como todas y cada una de los montos y conceptos demandados.

La carga de la prueba en lo relativo a la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, así como el alegado recomienzo de la relación laboral luego de una primera renuncia del actor, el monto de los salarios correspondientes y las cantidades pagadas corresponde a la demandada, por cuanto alegó estos hechos en su contestación. Por otra parte, corresponderá al actor y en perfecta consonancia del Tribunal con la doctrina judicial de la Sala de Casación Social, demostrar que trabajo para la accionada en jornada de trabajo extendida, ante su reclamo de horas extraordinarias, bono nocturno y domingos trabajados y no cancelados.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

La parte actora, produjo como anexo de su libelo de la demanda marcada “A-1” carta de renuncia, que solo refleja un hecho no controvertido en la presente causa.

En la oportunidad probatoria ambas partes hicieron uso de su derecho a ello.

La parte actora promovió el mérito favorable de autos, el principio de comunidad de la pruebas y testimoniales.

Con respecto al mérito favorable de autos y el principio de comunidad de la prueba promovido por la empresa accionada, este Tribunal ratifica su doctrina en el sentido de que tal invocación no constituye un medio probatorio autónomo, sino que la misma forma parte del principio de adquisición y del principio de comunidad de la prueba que el Juez debe valorar siempre sin necesidad de alegación alguna, salvo las que en el presente caso se hizo con respecto a las instrumentales que fueron anexadas al primer escrito de contestación de la demanda, porque las mismas no solamente fueron ratificadas y hechas valer en el segundo escrito de contestación validamente consignado, sino porque tales instrumentales previamente valoradas, también fueron opuestas a la demandante, en esa segunda oportunidad Y ASÍ SE DEJÓ ESTABLECIDO..

TESTIMONIALES:

De los ciudadanos J.V., J.R.B.B. y J.L.F.P..

En cuanto a las pruebas testimoniales solo rindieron declaración en la presente causa los ciudadanos J.V. y J.R.B.B., quienes comparecieron ante el Tribunal comisionado a tales fines, Juzgado Primero del Municipio S.B.d.L.C.J.d.E.A.; en cuanto a sus dichos el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Ambos testigos hábiles, no entraron en contradicción alguna en las respuestas que dieron a las preguntas que les fueron formuladas por la parte promovente y las respuestas que dieron a las repreguntas que les formuló la contraparte, fueron consistentes en sus respuestas y ambos trabajaron en la empresa demandada, por lo que a sus dichos merecen confiabilidad y se les atribuye pleno valor probatorio y de ellos queda evidenciado un hecho no controvertido en la presente causa como lo es la preexistencia de la relación de trabajo entre el actor y la accionada; igualmente, porque fueron contestes en sus afirmaciones se deja evidenciado que el horario de trabajo que cumplía el accionante iba desde las 12 meridiem hasta las 3 de la tarde y desde las 6 p.m. hasta las 12 de la noche. De la misma con las deposiciones de estos dos ciudadanos quedó demostrado que la empresa accionada no pagaba salario mínimo y que la contraprestación que recibía el demandante por su trabajo, estaba representada por el diez por ciento del servicio y las propinas que dejaban los clientes del negocio, las cuales se repartían entre los mesoneros y el barman. Quedó evidenciado además, con los dichos de estos deponentes, que el trabajador demandante disponía de un día libre a la semana Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Por su parte la demandada, reprodujo en su promoción de pruebas el mérito favorable de los autos, prueba de informes al Banco Mercantil, C.A., testimoniales, posiciones juradas y documentales.

Con respecto a la invocación del mérito favorable de autos, se ratifica lo precedentemente expuesto ante similar promoción hecha por la parte demandada Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO

INFORMES:

Solicitó la demandada al Tribunal, oficiara al Banco Mercantil, Agencia Centro Comercial Caribean Mall, a los fines de solicitar la remisión de copia certificada de los movimientos efectuados en la Libreta de Ahorro No. 0286006499 a nombre del demandante. Riela al folio 75 del expediente en estudio comunicación suscrita por el ciudadano J.C.S., Gerente de Litigio II, del Banco Mercantil, en la cual se señala el envío en 14 folios útiles, de los movimientos de la cuenta de ahorro distinguida con el No.0286-00649-9, desde la fecha de su apertura, 26 de abril de 2001 y hasta la fecha 30 de abril de 2002, y según se desprende de dichos estados la cuenta no presentó movimientos desde el 31 de diciembre de 2001, este medio probatorio el cual se valora a través de las reglas de la sana crítica, al no ser impugnado, merece fidedignidad, atribuyéndosele al mismo pleno valor probatorio y del mismo queda evidenciado los movimientos de la cuenta de ahorro que mantuvo el demandante en la referida Institución Bancaria Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

TESTIMONIALES:

Se promovió el testimonio de los ciudadanos R.A.M.R. y J.S., quienes rindieron declaración por ante el Juzgado Primero del Municipio B.d.L.C.J.d.E.A.. En cuanto a los dichos del primero de los nombrados se hacen las consideraciones siguientes consideraciones: se trata de un testigo hábil, pero, que cayó en contradicción en las respuestas que dio a las preguntas que le fueron formuladas por la demandada promovente, en efecto, luego de responder a la pregunta novena referida a si le consta que ese 10% de las ventas se dividían 26 partes que eran consideradas puntos y que el demandante recibía semanalmente, además de los Bs.19.900, tres partes o puntos y responder “eso es correcto” y luego de responder a la pregunta décimo segunda en el sentido que le constaba lo dicho por ser la persona encargada de abrir, cerrar, pagar al personal y hacerle el transporte, expresa en su testimonio a la repreguntas tercera y cuarta que, el demandante recibía de sus manos en efectivo Bs.19.900 los días domingos y los tres puntos que eran variables, los días lunes también en efectivo, para responder a la repregunta cuarta formulada en el sentido de si el demandante firmaba algún recibo cuando se les entregaban los montos a los que había hecho referencia, señaló: “Así no hubiese un recibo de por medio firmado por el señor R.R., por los Bs.19.900 y su 10%, el señor Ronny recibía su plata completa, negarlo es mentir”, este criterio que choca con la n.d.C.C., que expresamente prohíbe que las obligaciones superiores a Bs.2000, puedan ser probadas con testigos y que además constituye es evidente la contradicción en las deposiciones del testigo bajo análisis, porque pareciera que sus simples afirmaciones bastaran, y ello produce en el criterio de quien juzga que a las mismas no puede otorgársele confiabilidad, y por ende no se les atribuye ningún valor probatorio Y ASÍ QUE ESTABLECIDO.

Con respecto a la ciudadana J.S., se aprecia que las respuestas que dio a cada una de las preguntas que le fueron formuladas por la parte promovente, las contestó con un lacónico Si; de la misma manera se aprecia que a mas de las respuestas que dio a algunas de las repreguntas formuladas lo fueron a titulo referencial, es decir, sin tener conocimiento directo de los hechos que se averiguan, y que por ser contadora de la empresa demandada que presta sus servicios externamente, según lo confesó en la última repregunta que le fue formulada, la ubica en una posición que bien puede asimilarse a las que pueden tener en sus deposiciones los empleados de dirección o los trabajadores de confianza, por lo que sus dichos no merecen confiabilidad y en consecuencia no se les atribuye ningún valor probatorio Y ASÍ QUE ESTABLECIDO.

DOCUMENTALES:

Marcados con los literales “A”, “B”, “C”, “D”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J” consignadas en original cartas de renuncia, pago de antigüedad, liquidación de prestaciones sociales, vacaciones e intereses sobre prestaciones y utilidades. Sobre el particular se establece que estas son pruebas en originales, que fueron opuestas todas y cada una de ellas al accionante con excepción de las referidas a las declaraciones efectuadas al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que no fueron desconocidas por la parte demandante, ni se ejerció recurso alguno sobre ellas, por lo que para este juzgador las mismas merecen todo el valor probatorio QUEDANDO ASÍ ESTABLECIDO y de dichas pruebas se evidencian los siguientes pagos:

De las que rielan a los folios 28 al 35, ambos inclusive, se evidencia que la empresa accionada le depositó a la cuenta de ahorro No.0286006499 perteneciente al demandante, durante los meses que van de abril a diciembre, excluyendo noviembre, ambos inclusive, del año 2001, las siguientes cantidades: Bs.70.000, Bs.70.000, Bs.35.000, Bs.35.000, Bs.35.000, Bs.35.000, Bs.70.000 y Bs.70.000, respectivamente, sin que en las planillas de depósito se señale el concepto pagado.

De la marcada A, se evidencia que en fecha 15/12/1998, el trabajador recibió de la empresa accionada, la suma de Bs.268.000 correspondientes a la antigüedad, vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 98, correspondiendo el período liquidado al 12-12-97 al 12-12-98

De la marcada B, se evidencia que en fecha 31/12/1998, el trabajador recibió de la empresa accionada, la suma de Bs.80.000 por concepto de utilidades correspondientes al período 01 de enero al 31-12-1998.

De la marcada C, se evidencia que en fecha 29 de marzo de 1999, el trabajador demandante presentó por ante la empresa accionada, formal renuncia al cargo de mesonero, manifestando en dicha misiva que continuaría prestando sus servicios hasta el día 15-04-99.

De la marcada D, se evidencia que en correspondencia sin fecha el trabajador declara recibir de la empresa accionada, la suma de Bs.428.100, menos la deducción de 45 días de antigüedad por Bs.180.000, correspondientes a la antigüedad, vacaciones fraccionadas y utilidades correspondiente al período liquidado del 12-12-97 al 15-04-99 teniendo como motivo retiro voluntario.

De la marcada E, se evidencia que en fecha 12 de diciembre de 2001, el trabajador demandante presentó por ante la empresa accionada, formal renuncia al cargo de mesonero, manifestando en dicha misiva que hasta el día 12 de enero de 2002 trabajaría su preaviso.

De la marcada F, se evidencia que en fecha 15/12/2001, el trabajador recibió de la empresa accionada, la suma de Bs.210.000 por concepto de utilidades correspondientes al período 01 de enero 2001 al 31-12-2001.

De la marcada G, se evidencia que en fecha 15 de diciembre de 2001, el trabajador recibió de la empresa accionada, la suma de Bs.470.166,66, correspondientes una antigüedad de 60 días, mas una antigüedad adicional de 2 días, correspondiendo el período liquidado al 01-012001 al 31-12-2001.

De la marcada H, se evidencia que en fecha 12-01-2002, el trabajador recibió de la empresa accionada, la suma de Bs.79.800, por concepto de vacaciones fraccionadas, correspondiendo el período liquidado al 24-6-2001 al 12-01-2002.

De la marcada I, se evidencia que en recibo fechado el 12 de enero de 2002, el trabajador declara recibir de la empresa accionada, la suma de Bs.432.000, por una antigüedad de 165 días, menos la deducción de 140 días de antigüedad para una diferencia de 25 días por este concepto, que alcanza el monto de Bs.300.000 mas 11 días de vacaciones fraccionadas equivalentes a Bs.132.000, para el total ya señalado de Bs.432.000.

Asimismo, respecto a las documentales consignadas, relativas a doce formas 30 presentadas al SENIAT, producidas en original y referidas todas a la declaración efectuada por la empresa demandada ante el mencionado organismo, con respecto al impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor, se tratan de instrumentales que deben ser calificadas como públicas administrativas a las que se les atribuyen pleno valor probatorio, mas las mismas no aportan nada al presente proceso Y ASÍ SE DECIDE.

POSICIONES JURADAS:

En cuanto al acto de posiciones juradas comparecieron ante el Tribunal la parte actora y el representante estatutario de la demandada, absteniéndose la parte actora de formular las posiciones juradas al representante legal de la empresa, por lo que solo absuelve, el ciudadano R.R.R.B., ahora bien, se aprecia del acta respectiva que el demandante contestó asertivamente las posiciones juradas primera, segunda, sexta, octava y décimo primera, por lo que las mismas tienen valor de confesión en cuanto a que el demandante prestó sus servicios para la demandada en una primera oportunidad que fue desde el 12 de diciembre de 1997 hasta el 29 de marzo de 1999; que luego comenzó otra vez a prestar sus servicios personales para la accionada en fecha 15 de abril de 1999; que el demandante semanalmente tenía libre todos los días miércoles; que las propinas que recibía en el negocio se repartían entre él los otros mesoneros y el barman; que es cierto que el trabajador reclamante recibió de parte de la accionada pagos por concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades Y ASÍ SE DECIDE.

Previamente se hace necesario determinar, antes de entrar a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados, determinar el tiempo de servicio por el que las partes estuvieron vinculadas, al respecto se observa: Alegó el actor en su escrito libelar que la duración de la prestación de sus servicios para la empresa accionada lo fue por cuatro (4) años, un (1) mes y ocho (8) días, comprendido dentro del lapso que fue desde el 4 de diciembre de 1997 y hasta el 12 de enero de 2002, lo cual fue negado expresamente por la demandada al señalar en su escrito de contestación a la demanda que el accionante ciertamente comenzó a laborar el día 4 de diciembre de 1997, habiendo renunciado a la empresa en fecha 29 de marzo de 1999, dejando de prestar sus servicios en fecha 15 de abril de 1999, habiendo cancelado la demandada todos los emolumentos, prestaciones y demás beneficios que le correspondían por tal período, reingresando a prestar sus servicios a la empresa el día 26 de junio de 1999: Con respecto a ello debe anotarse que quedó evidenciado a las actas procesales, específicamente de la carta de renuncia, a la que previamente se le otorgó valor probatorio y de la manifestación asertiva de las posiciones juradas que absolvió el demandante, que ciertamente renunció al cargo desempeñado en la primera vez que prestó sus servicios a la demandada, en fecha 29 de marzo de 1999, de la misma forma quedó evidenciado con las instrumentales aportadas por la empresa accionada, que al trabajador demandante les fueron canceladas sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales por el período que fue desde el día 4 de diciembre de 1997 y hasta el 29 de marzo de 1999, y por cuanto a tenor de lo que dispone el artículo el artículo 74 en su parte in fine, de la Ley Orgánica del Trabajo, entre la interrupción de la primera prestación del servicio prestado por el actor para la accionada, y la segunda contratación también del actor por parte de la demandada, transcurrió mas de un mes, no puede considerarse que hubo continuidad de la relación de trabajo, y como consecuencia de ello, se tiene como tiempo efectivo de servicio del demandante para la empresa accionada, el que va desde el 26 de junio de 1999 hasta el día el 12 de enero de 2002, es decir, dos (2) años, seis (6) meses y 17 días Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Sentado lo anterior debe proceder a analizarse el concepto relacionado con el SALARIO devengado por el demandante; en tal sentido es importante acotar que, por razones de metodología y por estar íntimamente vinculado con la reclamación referente a la diferencia de salarios mínimos reclamada, en esta sentencia ambos conceptos se a.e.f.c.. En tal sentido se aprecia que se reclaman diferencias de salarios mínimos por el período del 4 de diciembre de 1997 al 30 de abril de 1998, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.75.000; para el período del 1 de mayo de 1998 al 30 de abril de 1999, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.100.000; por el período del 1 de mayo de 1999 al 30 de abril de 2000, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.120.000; por el período del 1 de mayo de 2000 al 30 de abril de 2001, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.144.000 y por el período del 1 de mayo de 2001 al 30 de abril de 2002, con el alegato de que el salario mínimo mensual era de Bs.158.400. Al respecto se observa: En la oportunidad de establecer la carga probatoria, quedó dicho que la empresa accionada tenia que demostrar que al final de la relación laboral, el trabajador reclamante efectivamente devengaba la suma de Bs.12.000 diarios, tal como lo alegó en su defensa, en contraposición del salario de Bs.16.351,44, aducido por el actor en su escrito libelar. En las actas procesales existen evidencias instrumentales de pagos de antigüedad, de utilidades, de vacaciones, incluyendo vacaciones fraccionadas y bonos vacacionales, pero no hay evidencia alguna de los pagos de salarios semanales que percibiera el actor y que fueran demostrativas del salario alegado por la demandada, y siendo esa su carga probatoria no cumplida, debe concluirse en que el salario final devengado por el actor fue de Bs.16.351,44, integrado por los 3 puntos sobre las ventas diarias más el 10% por concepto de propinas, sin incluir cualquier otro tipo de percepción salarial que pudieren eventualmente incidir en el salario normal. Por lo que respecta a las diferencias de salarios mínimos reclamados para el período del 1 de mayo de 2001 al 30 de abril de 2002, debe declararse improcedente porque el actor con el salario diario devengado superó con creces el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para ese lapso el cual estuvo establecido en la suma de Bs. 158.400 mensuales. De la misma manera deben declararse improcedentes las reclamaciones de diferencias de salarios mínimos solicitadas para los otros períodos ya referidos y señalados en el escrito libelar, porque de acuerdo a los salarios indemnizatorios de pagos de antigüedad, vacaciones, utilidades, quien sentencia aprecia que conforme a las instrumentales aportadas por la accionada, con tan solo los salarios indemnizatorios, el actor superaba también con creces los salarios mínimos correspondientes a los otros períodos reclamados. Todo ello se establece en perfecta consonancia con el criterio doctrinal y jurisprudencial que tiene establecido de manera reiterada y pacífica que si el salario diario en el cual se incluya cualquier tipo de percepción salarial, supera el salario mínimo establecido, no hay derecho a reclamar ningún tipo de diferencias, porque ese tipo de salario constituye el mínimo legal que debe percibir cualquier trabajador y si con las percepciones salariales se iguala o supera el salario mínimo, debe suponerse satisfecha la obligación de su pago. En el caso planteado, las propinas percibidas por el trabajador demandante formaron parte de su salario normal en la proporción del 10% que le correspondía, tal como lo preceptúa el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, formó parte del salario del demandante, los 3 puntos que recibía como mesonero sobre las ventas diarias del negocio y todo ello, de acuerdo con el criterio doctrinal y jurisprudencial sostenido, formó parte de su salario y si estas dos percepciones salariales, tal como expresamente lo manifestó el actor en su escrito libelar, superaron el salario mínimo, no es procedente el reclamo de diferencias en ese sentido Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Ahora bien, se dejó establecido al distribuir la carga probatoria, que siendo el objeto de la demanda, entre otros, y de acuerdo con la pretensión deducida, el reclamo del pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, correspondía a la empresa accionada la demostración, en principio, del pago liberatorio de cada uno de los conceptos y montos solicitados, porque así lo asumió como carga al admitir, aún cuando tácitamente, la relación de trabajo que la vinculó con el actor y porque además así lo afirmó en su escrito de contestación de la demanda. De la misma manera también quedó sentado supra, que era carga probatoria de la demandada la demostración del verdadero salario normal devengado por el actor, así como el horario de trabajo que cumplía el demandante en el desempeño de su trabajo porque la accionada alegó un salario y un horario diferente al señalado por el actor en su libelo de la demanda. Porque mientras el actor adujo en su escrito libelar que trabajó para la demandada en un horario mixto que iba desde las 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m a las 12 p.m., durante seis días a la semana, la accionada en su escrito de contestación dijo que el horario de trabajo del actor iba desde las 12 m hasta las 3 p.m y desde las 7 p.m a las 12 p.m, debe señalarse que este alegato de la accionada quedó desvirtuado con el dicho de los testigos J.V. y J.R.B.B., de los cuales quedó demostrado que el horario de trabajo del demandante en la época de prestación de sus servicios personales, fue de 12 m hasta las 3 p.m y desde las 6 p.m a las 12 p.m. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

En base a lo precedentemente sentado y a.e.p.d. pago de horas extras laboradas, aprecia quien sentencia que: Al distribuir la carga de la prueba se dejó establecido que reclamada como fue por parte del accionante el trabajo en jornada extendida o por encima de la jornada ordinaria de trabajo, tenía él la carga probatoria de demostrar que real y efectivamente laboró para la empresa reclamada mas allá del limite normal establecido legalmente y esto es así porque que ya desde el año 1998 el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha establecido que: ”… en lo atinente al extremo de que el pedimento no sea contrario a derecho, (omissis) … se aprecia que en cuanto a las horas extras demandadas la actora adujo que laboraba un promedio de dieciséis (16) horas extraordinarias diurnas semanales;… lo cual es evidentemente contrario a derecho, pues la norma del artículo 207 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo lo prohíbe expresamente cuando expresa que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, razón por la cual este pedimento, por ser contrario a derecho, deberá ser declarado improcedente y así se declara”. Criterio jurisprudencial éste que sigue quien sentencia, que fue ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 16 de octubre del 2003 en la cual se estableció: “… que aunque la demandada incurrió en confesión no exime al Sentenciador de examinar si las pretensiones deducidas se ajustan a las consecuencias legales de los hechos alegados y establecidos…”. Este Tribunal concluye que el extrabajador debe probar el limite superior al establecido en la ley, de lo contrario, solo deben serle reconocidas únicamente la cantidad de horas extraordinarias de trabajo que establece la normativa legal en su tope máximo, es decir, 10 horas extras por mes y 100 horas extraordinarias por año, ello conforme al literal b del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y siendo que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada mixta no podrá exceder de siete y media horas por día, ni de cuarenta y dos semanales, pero de la misma manera señala este dispositivo que cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas, se considerará como jornada nocturna y por cuanto además se establece en el artículo in comento, que se entiende como jornada nocturna la cumplida entre las 7 p.m. y las 5 a.m., debe concluirse que el trabajador demandante en su segundo turno al cumplir una jornada que iba desde las 6 p.m., hasta las 12 p.m., realizaba una jornada nocturna mayor de cuatro horas, por lo que debe establecerse a tenor del artículo 195 de la ley sustantiva laboral, que por las características de su horario el actor cumplía una jornada nocturna.

Se tiene entonces que al cumplir el trabajador demandante una jornada efectiva de trabajo de nueve (9) horas diarias durante seis días a la semana, trabajó para su patrono diariamente hora y media (1 ½) en jornada extendida nocturna equivalente a nueve (9) horas por semana lo que sobrepasa la cantidad de cuarenta horas (40) semanales establecidas en el señalado artículo de la ley sustantiva laboral, en catorce (14) horas por semana, por lo que deberá declararse la procedencia del pedimento respecto a las horas extras reclamadas, pero solo en el límite de hora y media por día laborado y por el tiempo real de prestación de servicios que supra quedara establecido, es decir, de 2 años, 6 meses y 17 días, lo que traducido en semanas, resulta en 130 semanas y 3 días, tratándose, como se dijo de semanas de 6 días, ello totaliza la suma de que al ser multiplicados por 1 ½ horas por días resulta en 958,5 horas extraordinarias.

Ahora bien, a los fines de determinar el monto de las mismas, este Juzgador parte de la suma establecida correspondiente al salario diario normal devengado por el accionante, de Bs. 16.351,44, la cual al ser dividida entre 7, pues, conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada nocturna no podrá exceder de 7 horas, ello da un total de Bs. 2.335,92 por hora; siendo el 50% de dicha suma el monto de Bs. 1.167,96 y el recargo legal del 30%, por concepto de hora nocturna, calculado sobre el señalado monto por hora de Bs. 2.331,44; todo lo cual asciende al monto de Bs. 700,77. Luego Bs. 2.331,44 + 1.167,96 + 700,77 = Bs. 4.200,17, monto éste que se establece por cada hora nocturna extra laborada por el accionante, suma que al ser multiplicada por el total de horas laboradas, es decir, 958,5; totaliza el monto de Bs. 4.025.716,29, por concepto de horas extraordinarias nocturnas que debe cancelar la empresa accionada a favor del demandante Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Respecto al reclamo de DÍAS DOMINGOS TRABAJADOS Y NO CANCELADOS, se aprecia que el demandante reclama el pago de 176 domingos durante todo el tiempo de servicios por él alegado y no por el tiempo de servicio efectivamente laborado y que supra quedó establecido en 2 años, 6 meses y 17 días. Tenía la carga probatoria el demandante de que efectivamente laboró para la accionada durante los días domingos reclamados como trabajados mas no cancelados. Parte de su reclamación se cae por el tiempo de servicio efectivo al que como conclusión llegó previamente el Tribunal, porque en ese tiempo de servicio no es posible que estén contenidos los 176 domingos reclamados. Y porque además hay que considerar que de acuerdo al servicio prestado por la accionada pizzería y restaurante, las partes habían convenido que el trabajador accionante tendría libre semanalmente los días miércoles, como bien lo admitió el actor al responder las posiciones juradas que les fueron formuladas por la representación judicial de la empresa demandada, lo que le servía como compensación del día domingo trabajado, porque en situaciones como estas es perfectamente posible que las partes acuerden como día de descanso semanal, un día cualquiera de la semana que necesariamente no tiene que ser precisamente el día domingo, porque el trabajador a lo que tiene derecho es a un día de descanso semanal, que en el presente caso lo constituyó el día miércoles de cada semana. Igualmente es de vieja data el criterio jurisprudencial que tiene establecido de manera pacífica, que planteado como fue el hecho negativo absoluto por parte de la accionada con respecto a la reclamación de domingos trabajados y no cancelados, tenía el demandante la carga probatoria de demostrar no solamente los días domingos reclamados como trabajados, para lo cual era necesario que los señalara expresamente en su escrito libelar, sino que tenía que demostrar además que efectivamente laboró esos días domingos, lo que no constituyó un punto controvertido en la presente causa porque así lo admitió la accionada al dar contestación a la demanda, y por lo tanto constituyó un hecho relevado de pruebas, porque en la oportunidad de la contestación la empresa, en el escrito respectivo, señaló que el demandante convino prestar sus servicios de LUNES a DOMINGO, con excepción del día miércoles de cada semana que fue pactado como día de descanso. A más de eso, el trabajador demandante, como quedó dicho, según su propia confesión, dispuso de un día libre semanalmente, por lo que en consecuencia deberá declararse improcedente la solicitud de pago de 176 domingos trabajados y no cancelados Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO

Sentado lo anterior, es decir, el tiempo efectivo de servicio, el salario final devengado por el actor, la hora y media extraordinaria nocturna trabajada por el actor durante seis días de la semana y la improcedencia de las diferencias de salarios mínimos y de domingos reclamados como trabajados y no cancelados, debería procederse a calcular la incidencia que tuvo la hora y media nocturna con el recargo adicional, en el salario normal del trabajador, para entrar a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados; mas sin embargo se observa que el actor, tal como se expuso, no dio ninguna explicación adicional respecto al alegado salario diario, por lo que, como se dijo, en base al salario diario de Bs. 16.351,44, diarios procedió a realizar el cálculo de los conceptos demandados, lo que no encontró oposición por parte de la accionada, por lo que todos los conceptos demandados, a saber: antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones anuales y utilidades: Y por cuanto consta en autos la cancelación de los mismos sobre una base salarial diaria inferior al señalado salario, deben concluirse en que los mismos han de ser recalculados sobre la base del citado salario diario ya establecido de Bs. 16.351,41, y determinar la diferencia a cancelar por parte de la accionada.

ANTIGÜEDAD:

Se reclama el pago de 230 días, pero tal como quedó establecido, por el tiempo de duración de la relación laboral, de 2 años, 6 meses y 17 días debe este Juzgador dejar sentado que correspondían al accionante la cantidad de 45 días por el primer año, 60 días por el segundo, 30 días por la fracción de 6 meses del tercer año y 4 días de antigüedad adicional, todo lo cual totaliza la cantidad de 139 días, los que al ser multiplicados por Bs. 16.351,44, asciende a la cantidad de Bs. 2.272.850,16; tomando en consideración que por este monto el actor recibió en fecha 15 de diciembre de 2.001 la suma de Bs. 470.166,66 y el 12 de enero de 2.002, la suma de Bs. 300.000,00, para un globalizado total de Bs. 770.166,66, todo según se desprende de sendos recibos que rielan a los folios 43 y 45 del expediente; debe ordenarse el pago de la diferencia, la cual asciende a la suma de Bs. 1.502.683,50 Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

ANTIGÜEDAD ADICIONAL:

Por la cual se reclama el pago de 8 días para un total de Bs. 130.811,52. Al respecto se aprecia que se trata de un concepto sobre el que este Juzgador ya se pronunció al analizar el pedimento referente a la Antigüedad Y ASÍ SE DECLARA.

VACACIONES ANUALES Y BONO VACACIONAL:

Respecto a este concepto se aprecia que el accionante reclama el pago de 18 días por vacaciones y 10 días de bono vacacional, para un total de 28 días, lo que asciende a la cantidad de Bs. 457.840,32. Al respecto aprecia que sentencia que al quedar establecido el tiempo real de servicios prestado por el accionante en 2 años 6 meses y 17 días, a éste le correspondía el pago de tales derechos en forma fraccionada, es decir, 15 días de vacaciones por el primer año y 1 adicional por cada uno de los años siguientes de antigüedad; en el caso del bono vacacional 7 días por el primer año y 1 adicional por cada uno de los años siguientes de antigüedad, con topes máximos legales de 30 y 21 días respectivamente. En el caso que ocupa a esta instancia, al quedar sentado precedentemente que la relación laboral se inició en fecha 26 de junio de 1.999, al accionante le correspondían que sus vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado se le calculara sobre la base de 17 días y 9 días, respectivamente, lo cual determina una fracción mensual en cada caso de 1,41 días y de 0,75 días, que multiplicada por los 6 meses que laboró el accionante durante el último año del vínculo laboral, totaliza la cantidad de 8,46 días por concepto de vacaciones y de 4,5 días de bono vacacional, esto es, un globalizado monto de 12,96 días que multiplicados por el salario diario de Bs. 16.351,44, resulta en la suma de Bs. 211.914,66; tomando en consideración que por este monto el actor recibió en fecha 12 de enero de 2.002 la suma de Bs. 79.800,00, según se desprende de recibo que riela al folio 44 del expediente; debe ordenarse el pago de la diferencia, la cual asciende a la suma de Bs. 132.114,66, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

UTILIDADES:

Por concepto de UTILIDADES, se reclama el pago de 30 días, esto es, la suma de Bs. 490.543,20 00, y en este sentido encuentra quien suscribe, que en fecha 15 de diciembre de 2.001, según recibo que cursa al folio 42, se le canceló la suma de Bs. 210.000,00, por concepto de 30 días de utilidades; por lo que este Juzgador a los fines de determinar la diferencia debe multiplicar el salario normal diario de Bs. 16.351,44, por la señalada cantidad de 30 días, lo cual da como resultado la suma de Bs. 490. 543,20, que al serle restada la indicada cantidad de Bs. 210.000,00, recibida el 15 de diciembre de 2.001, resulta en un saldo a favor del accionante de Bs. 280.543,20, por este concepto de utilidades Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Los anteriores conceptos y montos que han de ser cancelados por la empresa accionada directa a la demanda son los siguientes:

1. Por concepto de HORAS EXTRAS NOCTURNAS, la suma de Bs. 4.025.716,29;

2. Por concepto de ANTIGÜEDAD, la suma de Bs. 1.502.683,50;

3. Por concepto de FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADA, la suma de Bs. 132.114,66;

4. Por concepto UTILIDADES FRACCIONADAS, la suma de Bs. 280.543,20;

Los señalados conceptos ascienden a la suma de Bs. 5.941.057,65, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano R.R.R.B. contra la sociedad mercantil BAR, PIZZERÍA, RESTAURANT TRASTEVERE, C.A., ambos plenamente identificados en autos.

Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante la suma de Bs. 5.941.057,65, por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Se ordena la corrección monetaria de la suma condenada a pagar según el particular anterior y que corresponde al actora, para lo cual el Juez de Ejecución tomará en cuenta el Índice Inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela acaecido en el país, correspondiente al lapso comprendido entre el día 21 de febrero de 2002, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la ejecución de la presente sentencia, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que se aplique sobre el monto que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales corresponden a la demandada condenada cancelarle a la demandante. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria.

A los fines de la corrección monetaria ordenada en esta sentencia se acuerda que tal cálculo sea llevado a cabo por el correspondiente Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución a quien por distribución le corresponda ejecutar el presente fallo, para lo cual podrá designar, de considerarlo pertinente, un experto, cuyos honorarios serán cancelados por la demandada parcialmente condenada en este fallo.

No se condena en costas a la demandada, dado el carácter parcial del presente fallo,

Regístrese. Publíquese. Déjese Copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Transitorio de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El JUEZ TEMPORAL,

Abog. A.R.H..

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. M.Y.N.

Nota: La anterior sentencia fue dictada, consignada y publicada en su fecha 28 de octubre de 2005, siendo las 12:25 p,m. Conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL.

ABOG. M.Y.N.