Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 17 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES PENAL.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Cumaná, 17 de Noviembre de 2011.

Años: 201º y 152º.

ASUNTO PRINCIPAL : RP11-P-2011-000027

ASUNTO : RP01-R-2011-000096.

Juez Ponente : ABOG. J.M.D..

APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación de la Abogada S.B.D.M., Defensora Pública Tercera Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, quien Actúa en Representación del Ciudadano R.J.B.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-22.920.451, Acusado de Autos, Interpuesto contra la Decisión de Fecha 08/04/2011, Dictada por el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se CONDENÓ al Referido Acusado a Cumplir la Pena de VEINTE (20) Años de Prisión, por la Comisión de los Delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, Previstos y Sancionados en los Artículos 460, Ordinal 1; y 458; en Concordancia con el Artículo 84, Ordinal 3; Todos del Código Penal, en Perjuicio de A.M. (Occiso) y M.M..

Efectuada la Distribución Automática de las Presentes Actuaciones, Correspondió la Ponencia al Juez Superior J.M.D., quien con tal Carácter Suscribe la Presente Decisión.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones dentro del Lapso del Último Aparte del Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) para Emitir el Pronunciamiento Respectivo, y Celebrada como fue la Audiencia Oral por ante esta Alzada en Fecha 02/11/2011, Cuya Acta Riela a los Folios del 112 al 115 de la Presente Pieza, Previamente Observa:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO (ÚNICO MOTIVO):

   Revisada la Fundamentación del Recurso, se Observa que la Recurrente lo Fundamenta en la N.R. a las Apelación de Sentencias Definitivas, Conforme al Numeral 4 del Artículo 452 del COPP, Referido a la Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una N.J.. Específicamente, se Refiere la Defensora-Apelante, COMO ÚNICO MOTIVO DE SU IMPUGNACIÓN, a que el Tribunal de Juicio, al Momento de Estimar la Pena, Vista la Condena, Aplicó Erróneamente el Artículo 88 del Código Penal, que Recoge el “Concurso Real de Delitos”; Cuando lo que se Imponía era el “Concurso Ideal de Delitos” que Establece el Artículo 98 Ejusdem; por cuanto Ambos Hechos Punibles Enjuiciados (HOMICIDIO y ROBO), habían Ocurrido EN EL MISMO MOMENTO, y no en Tiempos Diferentes, como lo Habría Dispuesto el Juez de la Causa en su Sentencia; y que Ello habría sido Corroborado por el Testigo Presencial (Promovido por el Ministerio Público) J.M.G.; quien habría manifestado en Sala que al Momento del Robo se Produjo la Muerte de su Hermano; y por los Testigos Á.R. y J.S..

   Dijo la Defensora que el Juez A Quo Habría Determinado que la Pena que le Correspondía a su Representado era de Quince (15) Años por HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO; y que en el Delito de ROBO –Alega la Recurrente- No Existe la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

   Al Aplicar Erróneamente el Artículo 88 del Código Penal, donde se le Suma al Delito de Mayor Entidad (Homicidio), la Mitad de la Pena del Otro (Robo); y Además NO CONSIDERARLE, por el Numeral 1 del Artículo 74 Ejusdem, la Circunstancia Atenuante de que el Acusado, para el Momento de los Hechos, TENÍA 19 AÑOS DE EDAD; el Tribunal Recurrido Habría Imputado INCORRECTAMENTE una Pena de Veinte (20) Años; y no una de Quince (15); como se Deducía de la Aplicación de los Artículos 406 (se Entiende que en su Supuesto de Conexión con el 458 Ejusdem –Robo Agravado-), 98 y 74 de la N.S.P..

   Finalmente, Solicitó la Apelante que se Corrija la Referida Sentencia, Dictando esta Corte una Decisión Propia; ya que se Trataría de un Error en la Cantidad de la Pena, por cuanto debió Aplicarse el Artículo 406, Ordinal 1°, en su Límite Inferior, dada la Causal Atenuante Invocada; con lo que la Pena Correcta sería de Quince (15) Años de Prisión, de Acuerdo al Artículo 98 del Código Penal.

2. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO EN LA AUDIENCIA ORAL:

   Presente en la Audiencia Oral la Fiscala Sétima del Ministerio Público, Dra. Mariuska Gabaldón, Contestó el Recurso de Apelación de la Manera Siguiente (Ver Folios 113 y 114):

   Puntualizo que, en cuanto al Cálculo de la Pena, es un Acto Propio del Juez, que Considera de Acuerdo a las Atenuantes y Agravantes, (…), de Carácter Discrecional del Juez (…). Es un Acto Propio del Mismo, y la Pena Aplicada al Acusado de Autos está Ajustada a Derecho; Encuadrada en la Norma Correspondiente

   .

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA (EXTRACTO):

   (…) En primer lugar, del contenido del acervo probatorio se desprende la comisión de los hechos punibles investigados, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de A.A.M.G. (OCCISO), obteniendo el Tribunal su convencimiento con lo señalado por el experto Á.A.P.M., quien señaló que la causa de la muerte fue herida por arma de fuego proyectil único en hipocondrio izquierdo con perforación de asas intestinales y arteria aorta abdominal y shock hipovolémico; concatenado con lo expresado por el funcionario investigador ciudadano R.F., actuación igualmente cónsona con lo manifestado por el funcionario H.L.M.; quienes dejaron por sentado la existencia del vehículo donde se desplazaron los involucrados, concatenado con lo expresado por los funcionarios policiales R.A.G.B., F.J.Z. y E.J.M.C., quienes fueron concordantes con los testigos presénciales M.D.C.G.M., J.A.C.E.J.S.M., J.M.M.G., A.L.R., J.D.S.V., G.A.A.R. y los testigos referenciales I.J.R. y J.A.G., sobre la comisión de los delitos y el vehículo involucrado. Al adminicular dichos testimonios con lo manifestado por los expertos, los funcionarios aprehensores y las pruebas documentales, surge la certeza para quien aquí decide de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, hechos ocurridos en fecha 22/03/03, aproximadamente a las 700 PM en la población de Caimancito, Municipio C.S.A., en la calle principal, en el abasto V.d.C.; por el sector antes señalado circulaba un vehículo FORD color Blanco, descendiendo del vehículo varios sujetos que ingresan al local y habiendo solicitado al expendedor cigarros y golfeados; posteriormente los sujetos sacan armas de fuego diciendo que era un atraco, luego de tomar el dinero, comenzaron a golpearlo, dejan de golpearlo pero cuando se retiran le hacen un disparo impactándolo en su humanidad quien posteriormente fallece. No surgiendo elementos suficientes para determinar las LESIONES PERSONALES INTENCIONALES MENOS GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, por no acudir médico forense para que diera certeza de las mismas.

   En segundo lugar, también atendiendo a los hechos y demás circunstancias objeto del presente juicio y a las pruebas evacuadas en el curso del mismo, cuyo análisis y valoración ya fueron explanados, a criterio de este Tribunal se concluye que del contenido del acervo probatorio se desprende la responsabilidad plena del acusado R.J.B.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de A.A.M.G. (OCCISO), toda vez que existen otros elementos con el cual adminicular lo dicho por los Funcionarios que practicaron la aprehensión de manera flagrante del acusado señalado, tales como lo depuestos por los testigos presénciales: J.D.S.V., quien declaró: “…Ya mañana se cumplen 8 años de cuando mataron al señor, yo vivo frente a la casa de donde el señor mató al señor (señalando a R.B.), el llegó a la casa y me apuntó con un revolver, a mí, a mi niño, y a un amigo que estaba conmigo, llegaron en un FAIRLANE blanco… éste testigo fue certero, seguro y redundante sobre la participación del acusado en los delitos, señalando como cooperó de manera contundente en el robo, ya que fue el chofer del vehículo en una zona apartada, además de asegurar que otros no intervinieran a frustrar el robo, A.L.R., quien manifestó: “…Se escuchó el primer disparo en la puerta del volante había un muchacho joven parecido al Sr. que esta sentado allí al jovencito (señaló al acusado R.B.), era como de su contextura y el otro señor si estaba sería dentro del carro por que nunca lo vimos y cuando se escuchó el tiro se montaron en el carro y se fueron… J.M.M.G., quien manifestó: “…el tipo que está por el lado del volante esta con el revolver escondido en la cintura pero no se veía bien y los otros que estaban allá también tenían el revolver escondido ellos dos tenían a mi hermano dándole golpes y mi hermano chorreando sangre y el chofer le dice a ellos que esta uno por detrás y ese era yo y ellos aflojaron al hermano mío y me encañonaron a mi y mi hermano se paro chorreando sangre por la boca y agarró una silla y le dio al baúl del carro y fue que el tipo del lado del chofer le disparó como a dos metros y le metió el tiro a mi hermano y veo a mi hermano caer al piso y el mismo que le disparó… El Tribunal cuenta con lo manifestado por estos testigos quienes atribuyen la responsabilidad del homicidio al sujeto que iba de chofer del vehículo, y que pudo ser identificado en sala, y si bien es cierto el Tribunal no contó con más medios de prueba que señalara directamente al acusado como participe de dichos delito, no se puede dejar de desconocer que fue aprehendido en flagrancia. La complicidad es correspectiva en el robo agravado, fue tan necesaria, que sin su aporte de trasladar dentro y fuera del sitio del suceso a los autores del robo, no hubiese sido posible la realización de dicho delito, toda vez que los mismos se encontraban en una zona rural, apartada de otras poblaciones que contaran con asistencia policial inmediata, si el acusado no hubiese conducido el vehículo hasta la población de Caimancito, el hecho no se hubiese realizado con sus lamentables consecuencias. Por ello, su participación encuadra dentro de la norma del artículo 84 Ord. 3 del Código Penal. Por tal razón debe dictarse sentencia condenatoria en su contra y así debe decidirse.

   En el caso de marras, en contra del otro acusado A.M., no tenemos sino solo el dicho de los funcionarios aprehensores, no debemos olvidar que los funcionarios policiales d.f., del procedimiento de la aprehensión, más no de los hechos pues ellos intervinieron ya ocurrido con antelación el hecho punible. Ninguno de los múltiples testigos presénciales o referenciales, lo señalan como autor o participe de dicho hecho, nadie lo sitúa en el sitio de los hechos, ni tampoco reúne las características físicas de los autores y partícipes del hecho, ya que todos los testigos aseguran que eran muy jóvenes, delgados y de raza color negra, lo que hace presumir que efectivamente había podido ser plagiado como lo señaló el mismo acusado, situación que tampoco quedó ni remotamente demostrada en el juicio pero que hace surgir una duda razonable a su favor. Por lo tanto debe dictarse sentencia absolutoria a su favor y así debe decidirse.

   En consecuencia y por todo lo anteriormente señalado este Tribunal obrando según su libre convicción, atendiendo las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, concluye que existen suficientes elementos de prueba para considerar acreditado el hecho punible; y considerar responsable al acusado R.J.B.C., de la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en los artículos 460, ordinal 1° y 458 en concordancia con el articulo 83 todos del Código Penal, en perjuicio de A.M.G. (occiso); en consecuencia se determina culpable. Quedó demostrado plenamente en el debate oral que el señalado acusado desplegó la conducta típica penal y por lo tanto debe dictarse sentencia Condenatoria, tal como lo planteara al concluir el juicio la Fiscalía del Ministerio Público y así se decide.

   Al quedar demostrado los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, por lo tanto debe dictarse sentencia condenatoria, ahora bien, si tomamos en cuenta la normativa vigente para el momento en que se cometió el delito, la pena a imponer sería más grave en cuanto a la especie y al quantum, la de ambos delitos serían de presidio y se impondría la pena del delito más grave que es el homicidio calificado, con una pena mínima de 15 años, mas las dos terceras partes del Robo agravado, que la pena mínima sería ocho, pero sus dos terceras partes superan los cinco años, es decir que en total la pena superaría los veinte años de presidio. Por contrario si aplicamos la ley vigente para el momento de la condena, por imperio de la irretroactividad de la ley en general, la pena a imponer no superaría ni el quantum ni la especie de la pena; por ello se aplicará la normativa vigente actualmente. La sanción prevista para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, es la pena es de prisión de quince (15) a veinte (20) años, que concatenada con la norma prevista en el artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena, es decir, quince (15) años, por cuanto las penas no pueden superar el límite de treinta (30) años; porque la media coincide con el término mínimo de la pena, es decir, quince (15) años, por lo que en este delito es inoficioso tomar en cuenta las atenuantes del artículo 74 Ord. 1 y 4 ejusdem, invocada por la defensa. La sanción prevista para el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, es la pena es de prisión de diez (10) a diecisiete (17) años, que concatenada con la norma prevista en el artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el término medio de la pena, es decir, trece (13) años y seis (06) meses, tomando en cuenta las atenuantes del artículo 74 Ord. 1 y 4 ejusdem, invocada por la defensa, ya que el acusado era menor de 21 años para el momento del delito y en virtud de que no consta que el acusado posea antecedentes penales, lo que permite llevar las penas de su término medio al mínimo; es por lo que la pena se reduce a diez (10) años. Finalmente por el concurso real de delitos, se aplica el contenido de la norma del artículo 88 del Código Penal, que establece que aplicará la pena del delito mas grave, que en este caso es el delito de homicidio calificado, con el aumento de la mitad de la pena del Robo agravado, que la pena cinco (05) años, al sumar las penas, nos origina una pena en definitiva a imponer de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley. Así debe decidirse…

4. RESOLUCIÓN DEL RECURSO:

   Un ÚNICO MOTIVO de Impugnación Presenta la Defensa; cuál es que el Tribunal de Juicio, al Momento de Estimar la Pena, habría Aplicado Erróneamente el Artículo 88 del Código Penal, que Recoge el “Concurso Real de Delitos”; Cuando lo que se Imponía era el “Concurso Ideal de Delitos” que Establece el Artículo 98 Ejusdem; por cuanto Ambos Hechos Punibles Enjuiciados (HOMICIDIO y ROBO), habían Ocurrido EN EL MISMO MOMENTO, y no en Tiempos Diferentes, como lo Apreció el Juez en su Sentencia; lo que habría sido Corroborado por el Testigo Presencial (Promovido por el Ministerio Público) J.M., Manifestando en Sala que al Momento del Robo se Produjo la Muerte de su Hermano; y por los Idems Á.R. y J.S..

   Denuncia que con Ello (Numeral 4 del Artículo 452 del COPP), el Tribunal de Juicio habría Incurrido en Errónea Aplicación de una N.J.; porque Concatenando el Articulado del Código Penal por E.I., la Resultante de la Pena para su Representado e.Q. (15) Años y No Veinte (20), como se Estableció Finalmente; y que el mismo A Quo Habría Determinado la Pena de 15 Años por HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO; y que en el Delito de ROBO No Existe la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

   Dijo que, al Aplicarse Erróneamente el Artículo 88 del Código Penal, donde se le Suma al Delito de Mayor Entidad (Homicidio), la Mitad de la Pena del Otro (Robo); y Además NO CONSIDERARLE, por el Numeral 1 del Artículo 74 Ejusdem, la Circunstancia Atenuante de que el Acusado, para el Momento de los Hechos, TENÍA 19 AÑOS DE EDAD; el Tribunal Recurrido Habría Imputado INCORRECTAMENTE una Pena de 20 Años, y no una de 15 Años; como se Deducía de la Aplicación de los Artículos 406 (se Entiende que en su Supuesto de Conexión con el 458 Ejusdem –Robo Agravado-), 98 y 74 de la N.S.P. (Código Penal).

   Ello Lleva a esta Corte a Precisar, en Primer Lugar, la Disposición del Precepto Legal que Estableció el Tribunal de Juicio, Sobre la Ocurrencia de los Dos (2) Delitos; es Decir, si Realmente se Basó en un “Concurso Real” por el Artículo 88 del Código Penal; ó por un “Concurso Ideal”, del Artículo 98, Ejusdem. En el Primero, a la Pena del Delito Más Alto, se le Suma la Mitad de la Pena del Delito Más Bajo; y en el Segundo, el Delito Más Bajo es “Consumido” por el Más Alto; Imponiéndose la Sanción que se Establece para este Último. Luego de Allí, Determinar si Ello se Corresponde con los Hechos que Quedaron Demostrados en el Juicio; para Poder Asirnos a una Penalidad Correcta.

   Previamente es Necesario Definir lo que la Doctrina P.N.D. de los CONCURSOS “REAL” e “IDEAL” de Delitos. En su “Derecho Penal Venezolano”, el Jurista A.A.S. (Octava Edición. Editorial McGraw-Hill. Caracas, 1997. Pgs. 263 y 264), Nos Enseña:

   1) CONCURSO REAL (MATERIAL): “Se plantea cuando un Sujeto realiza Diversos Hechos Delictivos Independientes Entre Sí, que Concretan Diversas Violaciones de la Ley Penal (…)”.

   2) CONCURSO IDEAL (FORMAL): “Tiene Lugar Cuando, con un Mismo Hecho, se Violan Varias Disposiciones Legales, No Excluyentes Entre Sí. (…). Realmente No hay Pluralidad de Delitos; ya que se Dá en un Solo Hecho (…)”.

   Ello es Apoyado por la Doctrina de Nuestro M.T.d.J., Cuando en Sentencia N° 187 de la Sala de Casación Penal, de Fecha 02/05/07, Dijo: “(…) De la Disposición Legal Transcrita (Refiriéndose al Artículo 98 del Código Penal), Resultan como Requisitos Esenciales del CONCURSO IDEAL DE DELITOS: LA UNIDAD DE LA ACCIÓN Y LA PLURALIDAD DE LAS LESIONES JURÍDICAS (…)”.

   Y Respecto del CONCURSO REAL (MATERIAL) DE DELITOS, ha Dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Ver Sentencia N° 1433, de Fecha 14/08/2008), lo Siguiente: “Existe Concurso Real o Material de Delitos, cuando, con dos o más Actos, se Violen varias Disposiciones de la Ley Penal, o varias veces la misma disposición de la Ley Penal. Por Ejemplo: Homicidio; luego Hurto, y luego Violación. (…). Es menester que haya dos o más Actos, con los cuales se Violen varias Disposiciones de la Ley Penal, o varias veces la misma Disposición de la Ley Penal (…)”.

   Escudriñando la Sentencia de Marras, vemos que el Juez Dictamina (Cita Fiel Referencial – Ver Folio 29): “Finalmente, por el Concurso Real de Delitos, se Aplica el Contenido del Artículo 88 del Código Penal, que Aplica la Pena del Delito Más Grave (Homicidio Calificado), con el Aumento de la Mitad del Robo Agravado (05 Años). Al sumar las Penas, nos Origina una Definitiva a Imponer de 20 AÑOS DE PRISIÓN, más las Accesorias de Ley. Así Debe Decidirse”. (Resaltados de esta Corte).

   Es Decir, Acierta la Recurrente cuando Alega la Aplicación, por el Juez, del Artículo 88 del Código Penal, para la Estimación del Concurso de Delitos; Imponiéndole a la Pena del Homicidio la Mitad de la del Robo; con lo Cual Dá a Entender que, como habría CONCURSO “REAL”; Ambos Delitos Fueron Ejecutados con Acciones Independientes Una de la Otra, y hasta en Momentos Diferentes. Es Decir, que los Autores, en una Incursión Criminal, Perpetraron el Robo; y luego, con Otra, Distinta, el Homicidio. Ahora Veamos lo que Quedó Plasmado en el Debate:

   El Juez Dice, al Folio 25, en el Capítulo Denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, que –Cita No Textual-: “(…) Del Acervo Probatorio se Desprende la Comisión de los Delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; obteniendo su Convencimiento con lo señalado por el Experto Á.P. (Muerte por Herida con Arma de Fuego); y los Investigadores R.F. y H.L., quienes dejaron sentada la Existencia del Vehículo donde se desplazaron los Involucrados; y por los Funcionarios R.G., F.Z. y E.M.; Concordantes con los Testigos Presenciales M.G., JESÚS CARREÑO, ELIANDRY SALAZAR, J.M., Á.R., J.S. y G.A., con y los Referenciales I.R. y JOSÉ GÓMEZ”. (Subrayado de esta Corte).

   Resaltamos Precisamente a los Testigos Presenciales J.M., Á.R. y J.S.; por cuanto, Además de ser Validados por el Tribunal, y darles Pertinencia con la Restante Carga Probatoria Evacuada, son los que Señala la Defensa para Apoyar su Recurso. Veamos lo que Señalaron estos Tres (3) Ciudadanos:

   -J.M. (Hermano del Occiso- Ver Folio 21):

   Cuando llegué al negocio el carro tenía la puerta abierta y dijeron que era un asalto y el tipo que está por el lado del volante esta con el revolver escondido en la cintura pero no se veía bien y los otros que estaban allá también tenían el revolver escondido ellos dos tenían a mi hermano dándole golpes y mi hermano chorreando en sangre y el chofer le dice a ellos que esta uno por detrás y ese era yo y ellos aflojaron a mi hermano y me encañonaron a mi y mi hermano se paro chorreando sangre por la boca y agarró una silla y le dio al baúl del carro y fue que el tipo del lado del chofer le disparó como a dos metros y le metió el tiro a mi hermano (…)

   .

   -Á.R. (Ver Foilo 21):

   (…) Me dijeron que había un atraco en el negocio y que habían unas personas armadas en el carro que estaba al frente del negocio y en ese momento le pregunté a uno de sus sobrinos y este me dijo que estaban atracando. En ese momento salieron dos personas del negocio ya de retirada y el Sr. Andrés salio y acciono una silla contra el baúl del carro y se escucho el primer disparo en la puerta del volante había un muchacho joven parecido al señor que está sentado allí (…)

   .

   -J.S. (Ver Folio 22):

   (…) Llegaron en un FAIRLANE blanco, uno de ellos me apuntó a mi, a mi niño y a mi amigo, y dijo si se mueven se mueren, eran como las 8 o las 7. En ese momento se encontraba mi abuelita dentro de la bodega, y yo la llamo para pedirle unos fósforos. Cuando mi abuela agarra para venir por detrás del carro es cuando ellos se bajan, se meten en la bodega y estaban jodiendo al señor, estaba mi abuela, una chama que se llama Magalys y el nieto del señor, en eso viene el hermano del señor y ve que lo tienen por los dos brazos y se mete para ayudarlo, en eso como la casa tiene una pared que es de bloque de dibujo, yo vi que disparan dos tiros de escopeta y uno de revolver, el que disparó era el que iba al lado del conductor, al señor le dispararon porque le pegó una silla plástica al capot del carro, después que lo habían coñaceado todo

   .

   Es Decir, Concuerdan los Deponentes en Dibujar una Escena Criminal en la que, para Consumar una Acción Delictiva de ROBO, los Autores Cometen el Delito de HOMICIDIO; incluso una Vez que Sucede un Gesto del Occiso A.M., cuando Impacta una Silla contra el Baúl del Carro donde se Desplazaban los Perpetradores.

   También el Testigo Eliandry Millán lo Corrobora (Folio 20), Cuando Dice:

   (…) Yo me encontraba en el Abasto con mi Abuelo, cuando entraron Tres Personas, y mi Abuelo estaba atendiendo a uno y el Otro me Encañonó a Mí, y le dije (…) que se quedara Tranquilo; que Yo le iba a Entregar los Reales a los Chamos; se Enfureció, Salió para Afuera, Agarró la Silla, y el Chamo que me estaba Apuntando me Decía: No te Voltees que te Voy a Matar. Cuando salió adonde estaba mi Abuelo, le Pegaron un Tiro (…)

   .

   Aún Cuando se Sucede una Escena en Dos (2) Actos (Van Armados y Entran a Robar; y ante el Gesto del Occiso le Disparan y lo Matan), Todo se Origina en el Robo; por lo que la Acción es Única e Indivisible; Sucedida en el Mismo Tiempo; y con el Mismo Objeto Criminal con el Cual Convirtieron al ROBO en un Hecho Agravado: ARMA DE FUEGO.

   Visto lo Analizado, Considera esta Corte que le Asiste la Razón a la Recurrente, Cuando Aduce la ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J. por Parte del Tribunal A Quo; Toda Vez que, por Tratarse Aquí de un “CONCURSO IDEAL” (FORMAL) DE DELITOS (ROBO Y HOMICIDIO), COMO QUEDÓ ASENTADO EN LA SENTENCIA APELADA, CONFORME AL ANÁLISIS Y EL RAZONAMIENTO DEL JUEZ, DERIVADOS DE LO QUEDÓ DEMOSTRADO EN EL JUICIO, la N.A., PARA CALCULARLE LA PENA AL ACUSADO DE AUTOS, era la del Artículo 98 del Código Penal, Y NO EL 88 EJUSDEM. Así Se Declara.

   De tal Suerte que, al Establecerse la Procedencia del MOTIVO ÚNICO DE APELACIÓN de la Recurrente, Conforme al Numeral 4, en su Segundo Supuesto (ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA) del Artículo 452 del COPP; y Pedida como Fue por la Defensora la Corrección de la Pena Impuesta; este Tribunal Colegiado Procede en Consecuencia; POR CONSIDERARSE QUE EL JUZGADO DE JUICIO A QUO INCURRIÓ EN ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 88 del Código Penal para Estipular la Pena Contra el Acusado de Autos; Cuando lo Correcto era IMPUTÁRSELA por el ARTÍCULO 98 Ejusdem; y Así Se Declara.

   Respecto de la Denuncia de la Inaplicación, al Reo de Autos, por Parte del Tribunal Impugnado, de la Atenuante del Artículo 74, en su Numeral 1; por Contar el Mismo, para la Fecha de la Ocurrencia del Hecho (22 DE MARZO DE 2003. Ver Folio 14 de la Presente Pieza), Con Apenas DIECINUEVE (19) AÑOS DE EDAD (Ver Folio 02 de la Pieza 1), esta Corte se Pronuncia Respecto de este Punto en los Términos Siguientes:

   Frente a la Solicitud Defensorial de la Atenuante, se Pronunció el Juez de Instancia Diciendo: “La Sanción para el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, es de 15 a 20 Años, que concatenado con el Artículo 37 del Código Penal, se debe tomar el Término Medio de la Pena; es decir, 15 Años, por cuanto las Penas no pueden superar el Límite de 30 Años, porque la Media Coincide con el Término Mínimo de la Pena; es decir, 15 Años, por lo que en este Delito ES INOFICIOSO TOMAR EN CUENTA LAS ATENUANTES DEL ARTÍCULO 74, ORD. 1, Y 4, EJUSDEM, INVOCADA POR LA DEFENSA”.

   Se Colige, entonces, que el A Quo Obvió Aplicar la Circunstancia Atenuante de la EDAD, a Favor del Acusado; lo que Naturalmente Dá la Razón a la Recurrente en esta Denuncia; Recordando esta Corte que es Jurisprudencia REITERADA de Nuestro M.T., y así lo hemos Hecho Saber en Distintas Ocasiones, LA OBLIGACIÓN POR LOS JUECES DE LA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DEL NUMERAL 1, 2 y 3 DEL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL. Así lo Dijo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 162, de Fecha 23/04/2009:

   Al Respecto, la Sala Considera que la Aplicación de las Atenuantes Contenidas en los Ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 74 del Código Penal, SON DE OBLIGATORIA APLICACIÓN POR PARTE DEL JUZGADOR, y que la Atenuante Contenida en el Ordinal 4, por ser de Amplia Interpretación, depende de la Potestad Discrecional del Juez (…)

   .

   Por Ello, PROCEDE También la Corrección de la Pena Respecto de este Punto; Y ASÍ SE DECLARA.

   Concluye esta Corte en que le Asiste la Razón a la Apelante en su Recurso; por lo que lo Procedente es DECLARAR CON LUGAR el Mismo; por Cuanto se Trata Aquí de un CONCURSO IDEAL DE DELITOS; el Cual Impone la Aplicación, para el Cálculo de la Pena Contra el Acusado de Autos, del Artículo 98 del Código Penal. Por Ello, Procede este Tribunal Colegiado, como lo Solicitó la Recurrente, a CORREGIR la PENA IMPUESTA. Hé Allí que, Incluyendo la Denuncia de la Inaplicación al Acusado de la Circunstancia Atenuante del Artículo 74, en su Numeral 1; por Contar el Mismo, para la Fecha de la Ocurrencia del Hecho (22 DE MARZO DE 2003. Ver Folio 14 de la Presente Pieza), Con Apenas DIECINUEVE (19) AÑOS DE EDAD (Ver Folio 02 de la Pieza 1); pasa este Tribunal de Alzada a CORREGIR LA PENA IMPUESTA en la Presente Causa, en los Siguientes Términos:

   Por cuanto Quedó Demostrada en el Juicio la Comisión de los Delitos de 1) HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y 2) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; Previstos y Sancionados en los Artículos 460, Ordinal 1; y 458; en Concordancia con el Artículo 84, Ordinal 3; Todos del Código Penal, en Perjuicio de A.M. (Occiso) y M.M.; y Habiéndose CONDENADO POR ELLO al Acusado de Autos R.J.B.C., Titular de la Cédula de Identidad N° V-22.920.451, en V.d.H.Q.F.P. su Participación en el Hecho; y por Cuanto las Circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar de los Acontecimientos, D.C. de la PRESENCIA en el Caso de Marras de un CONCURSO IDEAL DE DELITOS; SE CONDENA AL ACUSADO A CUMPLIR UNA PENA DE: DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN por la Comisión de los Delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; Ello, como Resultante de lo Siguiente:

   Por el ARTÍCULO 98 del Código Penal, por Tratarse Aquí de un Concurso IDEAL de Delitos, se Castiga al Acusado Solo por el Delito Más Grave (HOMICIDIO). El HOMICIDIO CALIFICADO, Cuando la Circunstancia Calificante es la Ejecución del ROBO AGRAVADO (Artículo 406, Numeral 1), Conlleva una Pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS. Por Aplicación del Artículo 37 Ejusdem, Ubicándonos en el Término Medio, Nos Dá una Pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES. Imputándole a Dicha Cantidad la Rebaja de la ATENUANTE del Numeral 1 del Artículo 74 del Código Penal (MENOR DE 21 AÑOS PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS), QUE EN ESTE CASO ESTA CORTE ESTIMA PRUDENTEMENTE EN UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, Queda la PENA A IMPONER en DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN. ASÍ SE DECIDE.

6. DISPOSITIVA:

   Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decide: Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación de la Abogada S.B.D.M., Defensora Pública Tercera Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, quien Actúa en Representación del Ciudadano R.J.B.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-22.920.451, Acusado de Autos, Interpuesto contra la Decisión de Fecha 08/04/2011, Dictada por el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual se CONDENÓ al Referido Acusado a Cumplir la Pena de VEINTE (20) Años de Prisión, por la Comisión de los Delitos de 1) HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y, 2) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, Previstos y Sancionados en los Artículos 460, Ordinal 1; y 458; en Concordancia con el Artículo 84, Ordinal 3; Todos del Código Penal, en Perjuicio de A.M. (Occiso) y M.M.. Segundo: SE REVOCA, SOLO RESPECTO DE LA PENA IMPUESTA, la Decisión Recurrida; Procediendo esta Corte a CORREGIR DICHA PENA. Tercero: SE CONDENA al Ciudadano R.J.B.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-22.920.451, ACUSADO DE AUTOS, A CUMPLIR UNA PENA DE DIECISÉIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, por la Comisión de los Delitos de: 1) HOMICIDIO CALIFICADO PERPETRADO EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO y; 2) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; Previstos y Sancionados en los Artículos 460, Ordinal 1; y 458; en Concordancia con el Artículo 84, Ordinal 3; Todos del Código Penal, en Perjuicio de A.M. y M.M.. Cuarto: La Pena Acordada se Basa en la Dosimetría Siguiente: Por el ARTÍCULO 98 del Código Penal, por Tratarse Aquí de un Concurso IDEAL de Delitos, se Castiga al Acusado Solo por el Delito Más Grave (HOMICIDIO). El HOMICIDIO CALIFICADO, Cuando la Circunstancia Calificante es la Ejecución del ROBO AGRAVADO (Artículo 406, Numeral 1), Conlleva una Pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS. Por Aplicación del Artículo 37 Ejusdem, Ubicándonos en el Término Medio, Nos Dá una Pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES. Imputándole a Dicha Cantidad la Rebaja de la Circunstancia ATENUANTE del Numeral 1 del Artículo 74 del Código Penal (MENOR DE 21 AÑOS PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS), QUE EN ESTE CASO ESTA CORTE ESTIMÓ PRUDENCIALMENTE EN UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES. Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad Legal al Tribunal de Origen.

   La Jueza Superior Presidenta:

   ABOG. C.Y.F.

   El Juez Superior-Ponente:

   ABOG. J.M.D.

   El Juez Superior:

   ABOG. TOMÁS ALCALÁ RIVAS

   El Secretario:

   ABOG. LUIS BELLORÍN MATA

   Seguidamente se dio Cumplimiento a lo Ordenado en la Decisión que antecede.

   El Secretario:

   ABOG. LUIS BELLORÍN MATA

   EXP. RP01-R-2011-000096.

   JMD/irv/fd.-