Decisión nº 39 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 22 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 22 de Abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-000994

ASUNTO: NP01-R-2009-000070

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión de fecha 09 de Abril de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano R.J.C., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.782.553, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal N° NP01-P-2009-000994, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Contra esa decisión interpuso Recurso de Apelación en esa misma fecha 09 de Abril de 2009, la ciudadana Abg. L.I., Fiscal Sexta (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de declaración de imputados acto este mediante el cual la Juez de Primera Instancia en Función de Control dicto la decisión; remitida a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14/04/2009, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, siendo entregada dichas actuaciones a aquélla en fecha, 16/02/2009. Visto que el presente recurso de apelación fue interpuesto en Sala de Primera Instancia al momento del acto de oída de los imputados; acatado como fue el procedimiento o pautas establecidas en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al emplazamiento de las partes, seguidamente procede esta Corte de Apelaciones, a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 09 de Abril de 2009, la Ciudadana Abogada L.I., Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público del Estado Monagas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 09/04/2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en actas del asunto principal NP01-P-2009-000994; acto ese que consta en el acta de de oída de imputados donde el Tribunal de Control dicto en el mismo acto la decisión recurrida, acta esta inserta en copias certificadas a los folios del 01 al 10, del presente asunto en apelación en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…Ante la decisión emitida por este Tribunal en el presente caso donde decreta a favor del imputado R.J.C. medida cautelar sustitutiva de conformidad con el articulo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, Interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTOS, de conformidad con el articulo 447 Numeral 4° en concordancia con el articulo 374 y 439 ambos del código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que la pena prevista en el delito imputado como lo es TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIASS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el 2° aparte del articulo 31 en la LEY DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual prevé una pena de prisión de 6 a 8 años encontrándonos entonces que cumple con uno de los supuestos exigidos en el articulo 374 del código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho punible merece una pena privativa de libertad que excede en su limite máximo por cuanto considera el ministerio público, que existe inmotivación en su decisión, pues, cuando la ciudadana Juez deja constancia en la misma que “considera que es desproporcionada decretar una medida Judicial Preventiva de Libertad, ya que de dicho procedimiento surgen serias dudas.” No motiva, no explica, no señala cuales son esas dudas dejando al Ministerio Público como representación del estado Venezolano en completa indefensión; indefensión esta que la motiva a ejercer el presente recurso, pues, al presentarle el Ministerio Público al imputado de autos por ante este Tribunal lo hace con elementos serios y lícitos para solicitar la medida de privación judicial como en efecto lo solicito esta representación fiscal, pues, existe en el presente asunto acta policial suscrita por los funcionarios L.S., E.M. Y N.G., quienes dejan constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano R.J.C., pues, el mismo quien al notar la presencia policial procedió presuntamente a salir huyendo e introducirse en un inmueble por lo que los funcionarios policiales procedieron de conformidad con el articulo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego al aprehender al identificado imputado y realizarle la respectiva revisión corporal logrando ENCONTRARLE EN EL BOLSILLO DELANTERO DERCHO DEL PANTALON QUE VESTIA UN BOLSO PEQUEÑO DE TELA DE COLOR ROJO AMARILLO Y VERDE, DONDE SE NCONTRABA UN ENVOLTORIO PLASTICO DE COLOR NEGRO AMARRADO POR LA PUNTA CON HILO DE COSER MORADO QUE AL ABRIRLO SE OBSERVO QUE CONTENIA UNA SUSTANCIA POLVORIENTA DE COLOR BLANCO PRESUMIBLEMENTE DROGA, PRESUNCION ESTA QUE SE CONVIRTIO EN CERTEZA POR CUANTO DEL RESULTADO DE LA EXPERTICIA QUIMICA N° 9700-128-T-0298, PRACTICADA A DICHA SUSTANCIA RESUTO SER 20gm DE CLORIDRATO DE COCAINA. Existiendo insertas igualmente en la presente causa acta de visita domiciliaria la cual se levantó de conformidad con el ultimo aparte del articulo 210 del Código orgánico Procesal Penal; asimismo existe en actas entrevistas aportadas por los funcionarios aprehensores N.G. Y E.M. quienes ratifican el referido procedimiento policial plasmado en el acta inserta al folio 02 y su vuelto; existen actas, experticia de reconocimiento legal N ° 9700-774-0240, practicada al dinero incautado al imputado de autos existen actas insertas, inspección técnica 1668, practicada por expertos en el sitio donde ocurrió la aprehensión del imputado. No entendiendo entonces de donde emergen las dudas que tiene la ciudadana Juez respecto al caso en concreto, pues la misma de igual forma deja constancia de lo siguiente “Que existen elementos que el ciudadano pudiera ser autor de la conducta antijurídica”. Razones estas por la que el Ministerio Público solicita respetuosamente a los miembros de la corte que admitan en su totalidad el presente recurso de apelación y en consecuencia anulen la decisión emitida por este Tribunal por carecer de motivación violando con ello el debido proceso y la tutela judicial efectiva y en su lugar se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado R.J.C., pues, nos encontramos ante un delito pluri ofensivo y que es considerado por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad; es imperativo que los operadores de justicia y los aplacadores de la ley comprendan y asimilen que el trafico ilicito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lato y strictu sensu, son unas de las prominentes actividades delictivas de la delincuencia organizada trasnacional y dentro de esta categoría debe ser tratada mundialmente, por ultimo solicito a esta corte que solicite copias certificadas de toda la causa incluyendo la decisión antes descrita y recurrida a los fines de fundamentar el presente recurso de apelación. ...” (Sic.). (Cursiva de este Tribunal Colegiado).

ALEGATOS DE LA DEFENSA

“…Solicito muy respetuosamente no se admita el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en este acto pór las consideraciones siguientes: fundandamenta dicho recurso el Ministerio publico en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito imputado sin embargo el ministerio publico no puede tomar de la norma solo lo que le beneficie y desechar lo que no ya que el articulo mencionado establece que el imputado tenga antecedentes penales y de las acat6as procesales se desprende que mi defendido es primario por lo que no se configura en la presente fundamentación del recurso lo establecido en el articulo 281 Ejusdem, ya que el Ministerio Público se ha dedicado a buscar elementos que inculpen a mi defendido los cuales de la revisión de las actas procesales de la presente causa solo tenemos un acta policial suscrita por 03 funcionario policiales los cuales señalan que no pudieron conseguir personas que pudieran servir de testigos debido a que en ese momento se estaban acercando al inmueble varias personas que estaban en contra de la acción policial, cabe preguntarse ciudadanos magistrados si el procedimiento se estaba realizando apegado a le ley por que la comunidad estaba en contar de esa acción de ello pueden dar fe los 03 testigos mencionados por mi defendido en su declaración, cabe otra pregunta por que se introdujeron al inmueble por la ventana si la puerta estaba abierta, es de allí que se presume que la ciudadana Jueza Cuarto de Control, manifiesta en su decisión que existen dudas razonables de cómo se realizó el procedimiento en el cual fue aprehendido mi defendido y como es sabido por ustedes el In dubio Pro Reo, siempre va en beneficio del imputado. Por otra parte señala el Ministerio Público que la decisión del Tribunal Cuarto de Control se encuentra inmotivada es de aclarar y de suma importancia para el conocimiento de la corte que en este acto se dicto solo la parte dispositiva de la decisión manifestando la ciudadana Jueza que fundamentaría la misma por auto separado por lo que podríamos pensar que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, esta actuando de forma inquisitiva apelando de una decisión sin haberse dictado en su totalidad. Señala la ciudadana Jueza en su dispositiva que seria desproporcionar decretar una medida judicial privativa de libertad en el presente asunto toda vez que existen dudas de cómo se realizó el procedimiento donde el Ministerio Público solicita medida privativa de libertad alegando que existen suficientes elementos de convicción y señalando actas que no se pueden tomar como esos elementos tales como la inspección del sitio y la sola declaración de los funcionarios aprehensores siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que lo manifestado por los funcionarios policiales solo se tomaran como indicios y no como pruebas para condenar o absorber a un ciudadano es de advertir que nos encontramos en la fase de investigación siendo este el primer acto que tiene el imputado para defenderse de la imputación del Ministerio Público, y no debemos olvidar que la regla general es la libertad y la excepción la privación para garantizar resultas del proceso en el caso que nos ocupa no se han recabado esos suficientes elementos de convicción toda vez que solo existe lo manifestado por los funcionarios aprehensores y que al declararse los testigos mencionado demostraremos que el procedimiento se realizo en contravención con la normativa jurídica tan es así que ellos mismos manifiestan que los vecinos que se acercaron iban en contra del procedimiento de cuyo mal procedimiento cursa denuncia por ante la Fiscalía de Derecho Fundamentales. Alega el Ministerio Público, que los funcionario actuaron de conformidad con lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pero así como ella manifiesta que la Jueza no motivo la decisión los funcionarios tampoco explican las circunstancias de modo tiempo y lugar por que actúa de conformidad con ese articulo solo se limita a mencionarlo. Alega la ciudadana Fiscal del Ministerio Público que el delito de trafico de estupefacientes es considerado pluriofensivo y de lesa humanidad hecho este que no esta en dudas sin embargo la ciudadana Jueza del Cuarto de Control no puede en este momento procesal irse al fondo del proceso ya que este es propio de la audiencia Oral y Publica y no de la fase de investigación. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones declare sin lugar el presente Recurso de Apelación y mantenga a mi defendido con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por el Tribunal Cuarto de Control, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento con los principios constitucionales y presunción de inocencia y estado de libertad consagrados en nuestra Carta Magna.-“ (Cursiva de este Tribunal Colegiado).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de Abril de 2009, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en el acto de oída de imputado luego por auto separado en actas del asunto principal NP01-P-2009-000994, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del Ciudadano R.J.C., de cuyo texto que corre insertos a los folios del 01 al 10, del presente asunto en apelación y del 47 al 50 del asunto principal antes mencionado se desprende, entre otros particulares, lo siguiente:

..Oídas las solicitudes formuladas por las partes, como punto previo vista la solicitud de la defensa del ciudadano en los cuales hace referencia a la violación de domicilio, lo cual es una norma de rango constitucional establecida en el articulo 47, a juicio de quien aquí decide y del acta policial se evidencia que los funcionarios actuaron de conformidad a lo que prevé el articulo 210 Ordinal 1°, por lo cual legitima la aprehensión del ciudadano al cual este Tribunal le ha brindado las garantías constitucionales y procesales por lo que no existe vulneración de orden constitucional ni procesal pasando a decidir de la siguiente manera Primero: del articulo 250 se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito el cual se encuentra establecido en el articulo 31 en su segundo aparte de la ley que rige la materia. Segundo: existen fundados elementos. Tercero: aun cando existen elementos para presumir que el ciudadano podría ser el autor de la conducta anti jurídica, vista la declaración del ciudadano imputado al igual que las entrevistas solo a funcionarios policiales, ponderando el caso en particular considera que es desproporcionado decretar una medida judicial preventiva de libertad ya que de dicho procedimiento surgen serias dudas de las cuales se hace beneficiario el imputado de autos por lo que se sujeta al proceso con Medida de Coerción de las establecidas en el articulo 256 ordinales tercero y cuarto, con presentaciones cada 8 días y la prohibición de la salida de la jurisdicción, acordándose las copias certificadas, quedando las partes debidamente convocadas y notificadas, la presente decisión se fundamentara por auto separado..

…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogada L.I., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, a el ciudadano R.J.C., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, segundo aparte se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Ordinario, de conformidad al artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos: Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano R.J.C., es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.-Acta Policial, la cual cursa al folio Dos (02) y su vuelto del presente asunto penal, suscrita por el Funcionario en el procedimiento L.S., Adscritos a la División de Investigaciones Penales , en la cual entre otras cosas expresa :

…Siendo aproximadamente las seis y cuarenta minutos de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje en el Sector San Miguel, de esta ciudad de Maturín, un ciudadano nos hizo seña para que nos detuviéramos, al acércanos a este e identificarnos como funcionarios policiales, este ciudadano nos manifestó que nos daría una información de venta de droga, pero que por favor no le identificaran para involucrarlo en ese problema, ya que esas personas son peligrosas y no quería correr riesgos, ni el ni su familia, entonces nos informó que la venta se estaba realizando en la calle 02, frente a una casa construida a base de bloque, pintada de color morado, con chaguaramos de color blanco, dicha casa informo ese ciudadano es un centro de distribución y consumo de droga, dicha droga estaba siendo vendida por un ciudadano que estaba parado frente a esa casa, de estatura alta, contextura delgada, color de piel morena, una vez obtenida la información nos trasladamos de inmediato al sitio, dónde al llegar siendo las 06:42 horas de la tarde de este mismo día, avistamos a un ciudadano con las mismas características descritas por el ciudadano que nos dio la información, frente a la misma casa nos describió, en compañía de un ciudadano con el que se estaba intercambiando algo con sus manos, por lo que le dimos la voz de alto, previa identificación cómo funcionarios, quienes al notar nuestra presencia hicieron caso omiso y salieron huyendo, el otro ciudadano hacia la calle y el ciudadano que nos señalaron salió en dirección de la parte trasera de la casa, introduciéndose por la puerta, la cual cerró, procediendo a seguir a este ciudadano, tocamos la puerta, indicándole que saliera, pero ante la negativa de este, procedimos de conformidad a lo establecido en el artículo 210 ordinales 1 y 2 Ejusdem, dándole un golpe a la ventana lateral ,la cual se abrió y nos introducimos por la misma, logrando avistar al ciudadano en la sala principal, a quien de inmediato abordamos y le indicamos que nos mostrara lo que se estaba intercambiando con el otro ciudadano que salió huyendo por la calle, pero este manifestó no tener nada, informándole que iba a ser sometido a registro corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le indique al funcionario N.G. , que buscara una persona que sirvieran de testigos para la revisión del ciudadano, pero no se pudo, debido a que en ese momento se estaban acercando a ese inmueble varias personas que estaban en contra de la acción policial, por lo que se procedió de inmediato a la revisión, logrando encontrarle en el bolsillo delantero derecho del pantalón, un bolso pequeño de tela, de colores rojo amarillo y verde, donde estaba un envoltorio plástico, pequeño, de color negro, amarrado por la punta con hilo de coser morado, que al abrirlo se observó que contenía una sustancia polvorienta de color blanco, presumiblemente droga, de la denominada Cocaína, en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón varios billetes de circulación nacional de varias denominaciones, que al contarlos arrojó la cantidad de 192 bolívares fuertes, por lo que procedimos a su aprehensión. 2- Riela al folio cuatro (04) Acta de Lectura de los Derechos del Imputado, debidamente firmado. 3- Cursa al folio cuatro y cinco Acta de Visita Domiciliaria, suscrita por los funcionarios aprehensores, así mismo indica, que se realizó sin testigos. 4-Riela al folio 07,Acta de Entrevista del funcionario N.G., la cual esta juzgadora da por reproducidas. 5. Riela al folio 08, Testifical del funcionario E.M., la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión y esta juzgadora da por reproducida. 6- Riela al folio veinticinco (25) Inspección Técnica N° 1668 : suscrita por el funcionario J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al sitio del suceso. 7-Riela al folio 22 Experticia Química- BOTANICA , N° 9700-128-0298 en la cual concluye CONTENIDO: Sustancia polvo de color blanco brillante , 20 gramos Clorhidrato de cocaína . 8- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-074-0240, suscrita por los expertos E.G. Y G.M., al dinero incautado, para un total de ciento noventa y dos bolívares fuertes. Es por lo que este decidor estima que la conducta del Ciudadano R.J.C., encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, segundo aparte, cuya pena es de cuatro a seis años de prisión, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público, visto que cómo quiera en el P.P.L.R. es El Estado de Libertad , aunado ha lo manifestado por el imputado, quien señaló que de manera sorpresiva fue abordado por funcionarios , quienes indicaron que dónde tenía la droga ,llamando poderosamente la atención que en las actas sólo están los testimonios de los funcionarios aprehensores, aunado a que los funcionarios pese a la hora y a que indican que el lugar no se encontraba sólo, no lograron ubicar un testigo que presenciara la revisión de la vivienda y así se evidencia del Acta de Visita Domiciliaria, por cuanto surgen al escuchar al imputado serias dudas que motivan a esta Juzgadora a Decretar Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del texto adjetivo penal, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley,. PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Cautelar Sustitutiva de Libertad , contra el imputado: R.J.C., titular de la cédula de identidad Nº 19.782.553,, Venezolano, Natural de Maturin Estado Monagas, nacido en fecha 03-05-1989, de 19 años de edad, con Cuarto Año y de oficio: Caletero, Estado Civil: Soltero hijo de: A.T. (V) y de Ramon suarez (V) domiciliado en la Calle 02, N° S/N, del San Miguel, Maturín Estado Monagas, cerca de la Frente a la bodega del Señor Cruz. Teléfono 0424-9032811, por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada ocho días ante la oficina del Alguacilazgo .Líbrese boleta de excarcelación, SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ante nombrado imputado y se ordena seguir las reglas del procedimiento Ordinario. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia CUARTO En cuanto a lo solicitado por la defensa Técnica en relación a las copias certificadas y la Fiscal Sexta este Tribunal acuerda las mismas. Y así se decide. …”. (Sic). (Nuestra la cursiva).

-III-

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Considera esta Corte de Apelaciones, que el recurso antes referido, interpuesto por la Ciudadana Abogada L.I., Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, fue interpuesto al final de la Audiencia de presentación de imputados, luego que el Juez A quo decretara su dispositiva de la decisión tomada al final de la audiencia, en la cual fue decretada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de aquel, siendo tempestiva su presentación; cabe destacar que, la recurrente de autos, invocando el presupuesto pautado en el artículo 447.7 en relación con el artículo 374 ibidem, pues la recurrida es una resolución judicial cuyo recurso de apelación está establecido en esta última norma adjetiva; por no configurarse en el presente caso, alguna de las circunstancias dispuestas en el artículo 437 de la ley adjetiva penal tantas veces mencionada, se estima ADMISIBLE, el Recurso de Apelación aquí propuesto por la Representante de la Vindicta Pública. Así se decide. (Negrilla de la Corte).

-IV-

ANÀLISIS DE LA SITUACIÒN

Cree conveniente esta Alzada colegiada, citar el contenido de algunas normas adjetivas penales que serán revisadas y analizadas en la presente resolución, a saber:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables...

.

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por la ciudadana Abg. L.I., en su carácter de Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

• Que la pena prevista en el delito imputado como lo es Trafico Ilícito de SustanciaS estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de prisión de 6 a 8 años, encontrándose entonces que cumple con uno de los supuestos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho punible merece una pena privativa de libertad que excede en su limite máximo para ejercer el recurso.

• Que considera el Ministerio Público que existe inmotivación en la decisión cuando la Juez deja constancia en la misma que “considera que es desproporcionada decretar una Medida Judicial Preventiva de Libertad, ya que de dicho procedimiento surgen ciertas dudas”, que no motiva, no explica, no señala cuales son esas dudas, dejando al Ministerio Público como representante del Estado Venezolano en completa indefensión. Lo que la motiva a ejercer el recurso. Que esta ante un delito pluriofensivo y que es considerado por nuestro M.T. como de lesa humanidad, que es imperativo que los operadores de Justicia y los aplicadores de la Ley comprendan y asimilen que el trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lato y estricto sensu, son unas de las prominentes actividades de la delincuencia organizada trasnacional y dentro de esa categoría debe ser tratada mundialmente. Después de hacer un recorrido por las actas de investigación señala que no entiende de donde emergen las dudas que tiene la ciudadana Juez, en el caso en concreto, pues la recurrida señala que existen elemento que el ciudadano pudiera ser autor de la conducta antijurídica.

Como petitorio, solicita sea admitido en su totalidad el recurso de apelación y en consecuencia se anule la decisión dictada por el a-quo por carecer de motivación y en su lugar decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado R.J.C..

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

Del acta fechada 09 de Abril de año 2009, contentiva del desarrollo de la audiencia de presentación del ciudadanos R.J.C., inserta a los folios del 33 al 42 del asunto principal, actualmente en apelación, se evidencia que el Representante del Ministerio Público, al momento de intervenir en dicho acto, puntualizó, que precalifica los hechos conforme al tipo penal dispuesto en el artículo 31 en su segundo aparte en relación con el artículo 2 numeral 2 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, y en razón de ello, solicitó se decretará la aprehensión en flagrancia, pidió se continuara el proceso por la reglas del procedimiento ordinario; y, además de que se decretase Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, pues -a su entender- se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252, todos de la ley adjetiva penal, estimando la existencia de fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad del imputados en el delito flagrante atribuido.

Ante esos señalamientos, y en el mismo acto, la Defensa de los imputados de autos, acotó: a) que no se admita el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, que el Ministerio Público no puede tomar de la norma lo que le favorece y desecha lo que no. Que su representado no tiene antecedentes penales, que es primario. que el Ministerio Público se ha dedicado a buscar elementos que inculpen a su defendido los cuales de la revisión de las actas procesales de la presente causa solo tenemos un acta policial suscrita por 03 funcionario policiales los cuales señalan que no pudieron conseguir personas que pudieran servir de testigos debido a que en ese momento se estaban acercando al inmueble varias personas que estaban en contra de la acción policial, cabe preguntarse ciudadanos magistrados si el procedimiento se estaba realizando apegado a le ley por que la comunidad estaba en contar de esa acción de ello pueden dar fe los 03 testigos mencionados por mi defendido en su declaración, cabe otra pregunta por que se introdujeron al inmueble por la ventana si la puerta estaba abierta, es de allí que se presume que la ciudadana Jueza Cuarto de Control, manifiesta en su decisión que existen dudas razonables de cómo se realizó el procedimiento en el cual fue aprehendido mi defendido y como es sabido por ustedes el In dubio Pro Reo, siempre va en beneficio del imputado. Por otra parte señala el Ministerio Público que la decisión del Tribunal Cuarto de Control se encuentra inmotivada es de aclarar y de suma importancia para el conocimiento de la corte que en este acto se dicto solo la parte dispositiva de la decisión manifestando la ciudadana Jueza que fundamentaría la misma por auto separado por lo que podríamos pensar que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, esta actuando de forma inquisitiva apelando de una decisión sin haberse dictado en su totalidad. Señala la ciudadana Jueza en su dispositiva que seria desproporcionar decretar una medida judicial privativa de libertad en el presente asunto toda vez que existen dudas de cómo se realizó el procedimiento donde el Ministerio Público solicita medida privativa de libertad alegando que existen suficientes elementos de convicción y señalando actas que no se pueden tomar como esos elementos tales como la inspección del sitio y la sola declaración de los funcionarios aprehensores siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que lo manifestado por los funcionarios policiales solo se tomaran como indicios y no como pruebas para condenar o absorber a un ciudadano es de advertir que nos encontramos en la fase de investigación siendo este el primer acto que tiene el imputado para defenderse de la imputación del Ministerio Público, y no debemos olvidar que la regla general es la libertad y la excepción la privación para garantizar resultas del proceso en el caso que nos ocupa no se han recabado esos suficientes elementos de convicción toda vez que solo existe lo manifestado por los funcionarios aprehensores y que al declararse los testigos mencionado demostraremos que el procedimiento se realizo en contravención con la normativa jurídica tan es así que ellos mismos manifiestan que los vecinos que se acercaron iban en contra del procedimiento de cuyo mal procedimiento cursa denuncia por ante la Fiscalía de Derecho Fundamentales. Alega el Ministerio Público, que los funcionario actuaron de conformidad con lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pero así como ella manifiesta que la Jueza no motivo la decisión los funcionarios tampoco explican las circunstancias de modo tiempo y lugar por que actúa de conformidad con ese articulo solo se limita a mencionarlo. Alega la ciudadana Fiscal del Ministerio Público que el delito de trafico de estupefacientes es considerado pluriofensivo y de lesa humanidad hecho este que no esta en dudas sin embargo la ciudadana Jueza del Cuarto de Control no puede en este momento procesal irse al fondo del proceso ya que este es propio de la audiencia Oral y Publica y no de la fase de investigación. Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones declare sin lugar el presente Recurso de Apelación y mantenga a mi defendido con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada por el Tribunal Cuarto de Control, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la decisión del Tribunal a quo, resultó diferente a lo aspirado por el Ministerio Público, al considerar que vista la declaración del imputado y el dicho de solo dos funcionarios policiales consideró desproporcionado una medida Judicial preventiva de libertad, porque a su entender surgen serias dudas del procedimiento, decretando el a quo en consecuencia para el imputado de autos R.J.C., la medida cautelar no privativa de libertad de presentación periódica y prohibición de salida del país, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del COPP, bajo los argumentos establecidos en la decisión recurrida, argumentos estos considerados por la Fiscal Sexto del Ministerio Público, como inmotivados, lo que provocó que este apelará por inmotivación de la decisión, en la misma oportunidad de la imposición de la decisión.

Ante tales planteamientos este Tribunal Colegiado luego de analizar y revisar exhaustivamente los argumentos expuestos por el recurrente y los presentados en la recurrida en fecha 09-04-2009, nos ha permitido arribar a la conclusión que la razón le asiste al representante del Ministerio Público, habida cuenta que se encuentra acreditado el argumento esgrimido por este, de falta de motivación de la decisión en la cual el Tribunal Cuarto de Control, al señalar en principio que se estaba ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y que de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano R.J.C., es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal; al pasar a pronunciarse sobre la medida de privación solicitada por la Representación Fiscal, consideró que vista la declaración del imputado y el dicho de solo dos funcionarios policiales consideró desproporcionado una medida Judicial preventiva de libertad, porque a su entender surgen serias dudas del procedimiento, decretando el a quo en consecuencia para el imputado de autos R.J.C., la medida cautelar no privativa de libertad de presentación periódica y prohibición de salida del país, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del COPP, vicio de inmotivación por contradictoria, verificado por esta Alzada que afecta el debido proceso, consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado NP01-P-2009-OO0994.

En el presente asunto, concluye esta Corte que le asiste razón a la recurrente en la denuncia de su recurso, pues en la recurrida se analizan y confrontan elementos propios de la fase de investigación, incurriendo en algunos casos en contradicciones, toda vez que en ella se aprecia que la Juez de Instancia por un lado señala “…Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que el Ciudadano R.J.C., es el autor o participe del hecho criminal tipificado por la representación fiscal…” mas adelante establece: “…Es por lo que este decidor estima que la conducta del Ciudadano R.J.C., encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, segundo aparte, cuya pena es de cuatro a seis años de prisión, y es en razón de ello que lo por el delito tipificado por el Ministerio Público…” pero cuando se pronuncia sobre la Medida judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Representación Fiscal, indicó: “…visto que cómo quiera en el P.P.L.R. es El Estado de Libertad , aunado ha lo manifestado por el imputado, quien señaló que de manera sorpresiva fue abordado por funcionarios , quienes indicaron que dónde tenía la droga ,llamando poderosamente la atención que en las actas sólo están los testimonios de los funcionarios aprehensores, aunado a que los funcionarios pese a la hora y a que indican que el lugar no se encontraba sólo, no lograron ubicar un testigo que presenciara la revisión de la vivienda y así se evidencia del Acta de Visita Domiciliaria, por cuanto surgen al escuchar al imputado serias dudas que motivan a esta Juzgadora a Decretar Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del texto adjetivo penal,…” De los extractos señalados se evidencia que las actuaciones fueron valoradas para presumir con certeza la participación del imputado en el hecho punible atribuido, es decir, fueron valorados plenamente al referirse a unos hechos y las mismas actuaciones crearon dudas al Juez, para pronunciarse sobre la medida de coerción personal que fue solicitada por el Ministerio Público, siendo ilógico que el procedimiento y las actuaciones propias de esa investigación sirvan para dar por demostrados algunos hechos y para otros no, pues si las actuaciones o el procedimiento no generaba certeza o era contradictoria debió desestimarse totalmente, ya que se crea inseguridad y genera la duda sobre cuales hechos son ciertos y cuales son falsos o porque se le cree para presumir la participación del imputado en el hecho y para la otra no, con lo cual genera incertidumbre incurriendo en contradicciones significativas, que hacen estimar la existencia de ilogicidad y contradicción manifiesta.-

Como consecuencia de lo que se ha expresado supra, la Corte declara CON LUGAR la presente denuncia contenida en el recurso de Apelación interpuesto y en razón de ello, al verificar la existencia del vicio de inmotivaciòn, constitutivo ello de infracción al Debido P.C., contenido en el Artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al incumplimiento de una formalidad esencial, como lo es la fundamentación de las decisiones, tal como así lo establecen los Artículos 173 y 254 de la norma adjetiva penal, por lo que, en criterio de esta Alzada, decretar la nulidad de la decisión emitida en fecha 09-04-2009, por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra del imputado R.J.C., por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas consecuencialmente se ordena la celebración de una nueva audiencia, en el asunto principal in commento, ante un Juez de Control distinto de aquél que emitió la decisión aquí recurrida. Y así se decide.-

Ahora bien, en este sentido cabe señalar que la actuación jurisdiccional que se valoró en esta oportunidad, referida a la inmotivación de la decisión recurrida y su consecuente resultado al declararse la nulidad de esta, y con ella los actos derivados de la misma, resultó lesiva al derecho fundamental del imputado de autos, quién en virtud de la medida cautelar que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial dictase, se viene presentando periódicamente (cada ocho días) por ante el Alguacilazgo de este Circuito, tal y como le fue ordenado en la oportunidad de la imposición de la decisión, sujeción al proceso por parte del imputado que se observa a través del sistema automatizado de IURIS 2000, que permite a esta Corte monitorear el cumplimiento de las presentaciones en este tiempo transcurrido, medida menos gravosa; que con la declaración de nulidad efectuada por esta Alzada en esta oportunidad quedaría sin efecto; no obstante a tal situación esta Corte al analizar la jurisprudencia del M.T. de la República , en la cual se resolvió punto coincidente con el presente caso, que hace procedente por parte de esta Corte la declaratoria expresa de la vigencia de la medida cautelar no privativa de libertad prevista en el artículo 256.3 del COPP, que le fuere decretado en la oportunidad de la realización de la decisión aquí anulado.

Lo cual resulta perfectamente procedente cuando observamos aplicaciones en este sentido por parte del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha 19-05-06, Nro.: 1079, en la cual se decidió luego de haberse anulado una decisión relativa a medidas de coerción personal, reponer la causa al estado de nueva celebración de la audiencia y la respectiva consideración de medida por parte del juez distinto a aquel que pronuncio la decisión que se estaba anulando, dejándose en ese caso expresamente vigente la medida de coerción personal que fuere impugnada y anulada.

En este sentido estima esta alzada que, si en el caso in commento de la decisión del M.T. de la Republica, se ordenó mantener la medida cautelar de coerción personal que resultare anulada con la decisión, hasta el estado en que un Juez distinto dicte nueva decisión al respecto, sirve tal declaratoria aplicable en el presente caso, máxime cuando al imputado de autos se le impuso una medida menos gravosa y mal pudiera agravársele su situación cuando ha sido un acto jurisdiccional emanado del propio Estado - y aquí anulado - el que le ha causado una lesión, con la decisión de la medida de coerción personal impuesta no motivada.

Así las cosas, considera esta Alzada Colegiada, que lo procedente en este caso una vez declarada como ha sido la nulidad de la decisión recurrida por inmotivación por contradictoria, es ordenar retrotraer la causa al estado de que un Juez de Primera Instancia en función de Control, distinto de aquel que dictó la decisión que resultó afectada con el presente fallo, emita nuevo pronunciamiento, manteniéndose para el imputado vigente la medida Cautelar sustitutiva de Privación de Libertad, hasta tanto el nuevo juez que conocerá del asunto resuelva lo que considere pertinente. Y así se decide.

En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de que se declara con lugar el argumento relacionado con la falta de motivación de la recurrida y se niega el petitorio de la Fiscal del Ministerio Público que versa sobre que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado R.J.C., y En virtud de la declaratoria anterior, la Corte no se pronuncia sobre los demás argumentos tanto de la Representación Fiscal como de la Defensa. . Así se decide.

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DISPOSITIVA

En mérito de las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1. - ADMITE el presente recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.I., actuando en su carácter de Fiscal S del Ministerio Público de este Estado, y así de declara.

2. - DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09 de Abril del 2009, por la Abogado L.Y., en su carácter de Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra de la decisión dictada en esa misma data, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al Ciudadano R.J.C., a quien se le sigue el asunto principal N° NP01-P-2009-000994, por la presunta comisión del delito de Trafico Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, segundo aparte, en la presente causa, en perjuicio de la colectividad, EN EL SENTIDO DEC QUE SE DECLARA Con Lugar el argumento relativo a la falta de motivación de la recurrida y la nulidad de la decisión, no obstante, se niega el petitorio de la Fiscal del Ministerio Público que versa sobre que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado R.J.C.. Declaratoria que se hace, en los términos previamente fijado por esta Alzada colegiada, en atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en relación con lo previsto en el primer supuesto del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que se constata en el presente caso, un vicio en la motivación de la sentencia aquí impugnada.

3. - DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO IMPUGNADO, emitido en fecha 09-04-2009, a tenor de lo pautado en el artículo 191 en concordancia con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber violentado la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 1° ejusdem, al resultar falta de motivación por contradictoria de la decisión .

4. - Se ordena la remisión del presente asunto al Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la declaratoria de nulidad invocada, que conlleva a la separación de la Jueza a quo del asunto principal correspondiente al recurso.

5. - Se ordena retrotraer la causa al estado en que sea dictada nueva decisión por un Tribunal distinto al que decreto la decisión que resultara anulada, asimismo se ordena mantener vigente la medida cautelar no Privativa de Libertad, hasta tanto el juez a quien corresponde el conocimiento del asunto decida respecto a la solicitud que hiciere el Ministerio Público y la defensa respectiva en fecha 09-04-2009. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, diaricese, guárdese copia certificada, notifíquese a las partes y remítase de inmediato el presente cuaderno de incidencia al Juez que actualmente procesa el asunto principal.

La Jueza Superior Presidente (Temp.),

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Jueza Superior (Ponente) (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

ABG. M.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. M.A.